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Processo Legislativo

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Teoria das Fontes do Direito

Na teoria tradicional temos como fonte leis e costumes, como fontes primárias , e secundárias as doutrinas e a jurisprudência

Lei: pois ao momento em que vai aparecer nitidamente as regras/o direito. vai dizer qual deve ser o comportamento. É a principal de todas.

Costumes: no aspecto cronológico o costume foi a primeira forma  de aparecer o direito pelo ato repetitivo. - depois de entender o costume como obrigatoriedade, passa-se a ser direito.

Doutrina; são pessoas (juristas) que estudam o direito, observam cada aspecto do direito e vão afundo nessa observação e escreve sua doutrina pela sua fundamentação (base) tem que ser convincente - fazendo ou não correlações dos aspectos no direito - mostrando sua fundamentação e argumentação. Ele vê o aspecto e analisa tudo - as doutrinas vão mudando conforme o direito.

Jurisprudência: A união do JUS com a prudência - ao andar da sociedade mudam os valores (normativismo concreto) - conjunto de decisões sobre um mesmo entendimento.

PRECEDENTE JUDICIAL = UMA DECISÃO

JURISPRUDÊNCIA = CONJUNTO DE DECISÕES

No tribunal superior aquela jurisprudência já pacificada, há súmulas, mas o juiz não é obrigado a utilizar da jurisprudência.

Súmula vinculante - STF ou tribunais superiores, obriga aos juízes a utilizar, evitando o afogamento do judiciário. Pode sofrer mudanças, mas não é lei.

Já Reale diz que quem pode produzir o direito é porque tem capacidade para produzir o direito.

Entende que tudo vem de uma estrutura de poder.

Quando reale fala sobre  poderes legislativo e judiciário ele está falando de poder capacitador, e não poder institucional, ou seja, não fala de poderes da união, mas sim  de suas funções

Poder judicial - capacidade judicial

Pode Legislativo - Capacidade legislativa

Poder Social - Capacidade Social

Poder Negocial - Capacidade Negocial

Poder social é quando a sociedade tem a capacidade de produzir o direito, ou seja, de pressionar o direito

O Poder negocial é um acordo: a x b. As partes entram em um acordo com obrigações e benefícios para que sejam cumpridos.

A parte vai se obrigar para ter um benefício - obrigação de um gera o benefício de outro.

O negócio tem prerrogativas:

1. agente capaz

2. objeto lícito

3. forma não proibido - de acordo com a lei

4. autonomia  de vontade (eu decido a minha norma)

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A doutrina não é fonte formal Ele não considera como fonte pelo fato de uma estrutura de poder com capacidade de fazer algo, mas vai aparecer e influenciar no julgamento.

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Fontes do Direito

Primeiramente a palavra fonte significa onde surge, cada uma vai olha o direito por diferentes ângulos - pluralismo jurídico - influenciado pela vivência das pessoas; estudo; aspirações; etc.

Isso não dará o direito de dizer se é verdadeiro ou falso.

Vamos ter nos doutrinadores diferentes classificações, mas todos vão utilizar aspectos:

Históricos: a cultura do povo vinda de diversos momentos - olhar o momento histórico para entender o direito - intenção do legislador (momento e ambiente histórico)

Formas: costumes, ordens (de um governante) d. natural.

Materiais: quem produziu as normas - reis, homens etc.

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Dialética

Cada pensamento possui pensamentos contestador: tese, antítese e síntese

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Verdade

Crença verdadeiras justificadas

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Teoria Crítica do Direito

Inicia-se com a Escola de Frankfurt (1923 a 1933 - 1950 -> 1970)

Vão entender que o pensamento crítico é ter os referenciais mas olhar de outra maneira, com outro ponto de vista ou outro referencial

Vão ter como ícones o marxismo e hegelismo.

O pensamento no século xx era marxista que propunha uma sociedade sem classes.

PENSADORES DA ESCOLA

#Max Horkheimer

- constata que essa sociedade era uma sociedade dominada

- mostra que o homem volta a ser industrializado

#Theodor Adorno

- escreve sobre a dialética do iluminismo

- fala sobre a industria cultual (principalmente por causa do momento do início do cinema: holiwood)

- as pessoas passam a fazer as coisas sem ser fruto da própria cultura

- outra coisa que ele fala é sobre o belo (subjetivo) - ele vai mencionar que a arte deve ser engajada (arte-engajada) nisso a arte deve mostrar a realidade

#Herbert Marcuse

- vai confrontar froid com marx

- vai falar da repressão sexual

- vai mostrar que os homens só tinham dimensão de quem está no poder, contestava que a violência seria permitida.

#Jurgen Habermas

- Teoria do agir comunicativo - todos temos que nos comunicar, comparar com a opinião dele e comparar novamente - nessa comunicação vamos agir e passar a ter novos pensamentos.

- ele vai ver o direito como uma mediação entre o povo

- cria a teoria consensual da verdade - viria desse agir comunicativo pelo processo dialético e consentimentaríamos uma verdade

#Nicolas Luhman

- Traz o conceito de legitimidade pelo consenso - subsistemas

...

Boa parte da sociedade no século XX visava no marxismo e refletia no Direito na Europa - Veio do positivismo jurídico

#Pensamento Jurídico Crítico - Referencial Marxista

Objetivo teórico: mudar a cabeça de quem faz o direito

Objetivo Prático: utiliza os direitos já existentes para resolver os problemas

#Escola critical legal studies

- mudar a cabeça dos juízes - objetivo teórico

#Association Critique du Droit

- queria mudar o pensamento dos legisladores para adotar o marxismo - revolta dos estudantes

- é proibido proibir - aspecto político

#Uso alternativo do direito

- Outra maneira de usar o direito

#No Brasil - Tércio Sampaio

** Teoria Crítica Perspectiva Sistêmica: base do pensamento democrata-liberal e para cada ponto que fosse contrariada deveria ter uma boa argumentação e boa retória.

** Teoria Crítica Perspectiva Dialítica: base de pensamento fortemente influenciado pelo marxismo, objetivo socialista com visão preferencial aos oprimidos.

**Direito achado na rua: justiça com as próprias mãos

** Crítica Jurídica acadêmica: em cada disciplina há coisas erradas, hão de melhorar, embora sigam a lei.

**Crítica Jurídica prática

         Magistratura Alternativa emprega o Direito Alternativa (não é direito); juízes pelo democracia

         Advocacia Popular: vão se juntar aos movimentos populares para dizer que são legítimos.

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Teoria Tridimensional do Direito

A partir desse momento vão perceber que é importante um direito escrito, lembrando à época do império romano.

Direito como ordenamento - normas - parte mais visível

Direito como acontecimento - fatos - acontecimentos/eventos

Direito como justiça - valor - algo que pensamos

É importante ressaltar que o direito no pensamento grego é a justiça: ratio iuris - regula iuris - ratio legis.

A teoria tridimensional do direito é baseada em aspectos constitutivos, concepção unilateral, nota dominante chegando a uma tridimensionalidade 

E. C.                                           C. U.                          N. D.                T

Norma( kelsen)                        normativismo               vigência           esp

{Dogmática do direito}              abstrato

Fato (Positivismo sociológico)  sociologismo                 eficácia          esp

{sociologia jurídica}                   jurídico    

Valor (princípio grego de justiça) Moralismo                   fundamento  esp

{Filosofia do direito}                     jurídico

Miguel Reale pensa no normativismo concreto, já kelsen em um abstrato. Ele integra todos os elementos do direito e fez uma teoria tridimensional dinâmica integrativa. Cada elemento continua sendo seu próprio elemento sendo seu próprio elemento mas não separadamente, permito-se dizer que são independentes e harmônicos entre si.

Miguel Reale entende que o surgimento de uma norma jurídica se dá pelo fato de algo novo está acontecendo. Nisso inicia a nomogênese jurídica (nomo- normas / gênese- início)

ae

A medida em que a sociedade vai evoluindo novos fatos e novos valores são criados, logo são criados novas normas. Processo do normativismo concreto.

Nisso a teoria da tridimensionalidade vem a ser dinâmico pois está sempre rodando e integrativo pois não perde suas características.

Essas características dos elementos fato, valor e norma são:

1. Não existem separadamente

2. Exigem reciprocidade

3. Elos de um processo

Vigência: quando a norma está valendo - tempo de vida

Eficácia: produção dos efeitos

Fundamento: moralidade

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Positivismo Sociológico

A proposta de Savigny era melhorar o direito com o bom conhecimento da história e com o bom conhecimento da dogmática do Direito Romano Clássico. Com esse aspecto o direito não pode ser somente uma lei, mas passa a ser uma ciência. O direito passa de história para ciência.

Nisto inicia-se o processo do positivismo que havia uma grande expectativa de que a sociedade iria progredir pois cada descoberta fazia com que novas descobertas surgissem e, não obstante, ao fato de que Napoleão sai da Europa e eles se quedam sem guerra, com dinheiro e rumo ao progresso.

O positivismo sociológico possui aspectos importantes, dentre eles:

I-Primado das ciências naturais

II-Ciências Sociais

III-Sociologia

IV-Otimismo

O método das ciências naturais era baseado na observação, quantificação, reprodução e consertar erros.

Nessa época eles procuravam entender o homem, mas até hoje não conseguimos devido a sua subjetividade. Nessa procura Conte criou a sociologia pois “se eu souber como o homem vive em sociedade posso conduzi-la para o melhor.

Devido a esse fato foi-se dividindo a sociedade em ciências de importante ao menos importante

Matémática

Astronomia

Física

Química

Biologia

Sociologia

CONTE

Entendia como física social que subdividiu em estática social: ordem e dinâmica social: progresso. Ele tinha uma ideia de que a sociedade iria progredir com paz ae dinheiro.

DURKHEIN

Para que haja conhecimento deve haver sujeito e objeto; para isso vai dizer sobre o fato social que é um modo de pensar, agir, obrigando o sujeito a ter uma determinada conduta. Com isso entende que o direito é um fato social pois obriga o homem a ter determinado comportamento.

Desse modo faz com que a sociologia crie a psicologia e que por sua vez cria o direito.

Nisso cria a solidariedade social onde as pessoas vão perceber que fazem parte de um grupo, logo temos todos de ajudar ao próximo. Não tem como dizer de a sociedade ou o indivíduo, qual o mais importante. Há necessidade de analisar o caso concreto.

POSITIVISMO SOCIOLÓGICO JURÍDICO

O grande percussor foi Leon Deguit.

Fundamentação

I-Puro fato social

II-Sentimento de solidariedade

III-Sentimento de justiça

  Espécie de Normas Sociais

1-Normas econômicas

2-Normas morais

3-Normas jurídicas

Características Gerais

Rejeita abstrações

Despreza juízos de valor

Apega-se a fenômenos observados

Só existe na ordem jurídica que é comandada pelo Estado (governo) que é soberano

Indivíduo – direito + / direito – sociedade

Não existe dever ser mas somente ser. Segurança jurídica: estabilidade sem previsibilidade

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Escola Histórica

O Iluminismo vai abri a mente pela razão. A escola da exegese irá interpretar o direito e criar novas escolas do pensamento jurídico. Após esses fatos via surgir uma nova escola, o historicismo.

A finalidade dessas escolas é olhar a sociedade e melhorar a sociedade.

O historicismo é quando eu for conhecer de um determinado grupo social, devo observar desde os primórdios d’aquela sociedade os fatores geográficos, físicos, econômicos, psicossociais, políticos, militares e religiosos que vão influenciar no modo de vida de cada sociedade.

Cada local vai condicionar o homem a um modo de viver e também vai deixar o homem para aprender a viver com mecanismo de sobrevivência, agindo de determinado modo.

Esses fatores vão existir em determinadas épocas com maior intensidade que vai sobrepor aos outros, ou seja, harmônicos e independentes. Cada um, ao seu modo, vai obrigar o homem a seguir determinada conduta. Ao fazer isso, o homem vai criando a sua cultura.

Pelo historicismo não é possível afirmar que determinada sociedade vai agir de tal forma, o historicismo cuida do presente e do passado.

Neste modo surge Savigny que vai dizer que a melhor forma de evolução do povo é pelo direito que por sua vez a melhor forma é através da cultura. Entende ainda que o código é algo artificial pode não ser aceito. Embora seja feito por um representante do povo, este código era feiro de acordo com o pensamento pessoal dele.

Para Savigny não existe direito natural, que por sua vez terá uma nova concepção do direito.

Direito Natural x Savigny

Vida x Pena caital

Liberdade x Escravidão

Igualdade x Desigualdade

Universal x Distinto

Eterno x Acaba

Imutável x Mutável

Savigny não entendia o direito por três formas

I-Não gostava do direito natural

II- Não gostava de códigos

III- O legislador fazer as leis é algo artificial

Podemos extrair portanto de que quando uma lei não pega é porque não está baseada na história, mas de uma expressão pessoal do legislador, pois a partir do momento em que se sabe onde está a sociedade podemos intuir o direito. Esse modo de intuir pode ser de três formas:

I-dedutivo

II- indutivo

III- intuitivo

No momento da intuição terei que explicar o direito na dogmática (ver todas as formas do direito) do direito románo clássico.

Savigny resgata o direito romano clássico e tenta explicar o historicismo como referência o direito romano clássico.

Por fim, entende-se que historicismo é a evolução do direito conjuntamente com a história. Um sistema lógico, racional mas não-prático, logo não entrou em vigor e ficou apenas conhecido com direito dos professores que eram os únicos que “teriam tempo para estuda-lo”.

Contudo deixou um legado como a sistematização da tradição por causa do estudo da história e também a criação conceitual do direito com a intuição do direito  (drc)

Dentro disso irá aparecer Stammler que concorda em parte com Savigny, mas ele entende que todos os fatos são por determinado tempo histórico, logo ele aceita o direito natural, que dirá que o direito natural é de conteúdo variável.

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Escola da Exegese

Com o novo código de Napoleão que tinha todo o direito de maneira racional, deixando claro que a partir desse novo direito não se pode mais utilizar dos direitos anteriores foi-se criando as leis de maneira clara, sistemática e objetiva.

No Brasil, apesar da proclamação da independência em 7 de setembro de 1822, ainda foi utilizado as ordenações filipinas provisoriamente até 1916.

Texeira de Freitas em 1855 faz uma consolidação das leis cíveis, encaminha ao congresso um projeto de código civil apenas em 1865. Em 1869 a Argentina copia o código civil. Devido ao esquecimento do código, Clovis Bilivaqua envia no ano de 1899 um projeto para o código civil que fora aprovado apenas em 1916. Devido as desatualizações para a sociedade de hoje, Miguel Reale envia um novo projeto de código para o congresso em 1975, mas só foi aprovado em 2002.

Devido a criação de códigos é importante o surgimento da escola da exegese, na frança. A escola vai mostrar que a partir do momento em que  não se acha resultado se faz uma necessidade de uma interpretação das leis, podendo ser ela de maneira gramatical, lógico-sistemático ou de maneira histórica, buscando entender qual a intenção do legislador.

A partir daí vão surgir escolas interpretativas do direito que hoje chamamos de hermenêutica jurídica, pois ainda hoje temos que interpretar as leis.

Com o código de Napoleão, os alemães vão copiá-lo e assim surgindo os pandectistas que são pessoas que estudavam os pandectas, que são a copilação do corpus iuris civilis ou o direito romano.

Entende-se portanto de que o código criado a sociedade evolui causando assim lacunas na lei necessitando de interpretações

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Iluminismo

O iluminismo, conhecido também como século das luzes, ocorreu no século XVIII. Durante esse período se procurava a razão, ou seja, explicar os fatos no uso da razão.

No direito se procurara utilizar a razão e o direito dos homens assim como uma organização pública formando uma legislação racional. Essa legislação foi feita com teorias contratualistas buscando sempre a segurança.

Devido o uso da razão, inicia-se o positivismo jurídico com a centralização das produções jurídicas, como a lei; criações de leis claras e objetivas; a busca pela segurança jurídica; um direito feito pelos homens, ou que expressasse a vontade deles através de um conjunto de regras válidas por convenção social.

Todos esse precedentes vão tomar forma com a carta de direitos humanos logo após a revolução francesa onde ficará claro o pensamento iluminista.

O objetivo final é a busca pelo bem comum. Cria-se as leis fazendo com que estas sejam o limite da liberdade.

Neste momento surge Napoleão que vai observar o que já existe no direito natural, direito costumeiro, direito canônico, direito romano, direito comum e nas ordenações filipinas e vai racionalizar criando o novo código civil de 1804 com 2284 artigos. A partir desse momento não se pode mais observar todo o direito romano anterior, só valeria o direito dele.

Com isso os aspectos de conhecer e julgar vão ficando cada vez mais visíveis e compreensíveis ocasionando em uma grande repercussão na Europa resultando em um pluralismo jurídico.

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H. Kensen

"Pretende liberar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos."

A análise do direito deve ser feita sem qualquer juízo de valor ético-político e de toda referência a realidade social que atua.

Todo o Direito é fenômeno autônomo cujo conhecimento é o objeto da ciência jurídica - sistema de normas enunciado de muita variedade nos quais se manifesta através de leis, sentenças dos tribunais e atos específicos do sistema jurídico.

Entende-se que o direito é sempre positivo e sua positividade repousa no fato de ter sido criada e anulada por atos dos seres humanos (essa é a diferença do direito positivo para o direito natural).

Kelsen reduz o direito a uma lógica formal pura, baseada na análise da norma jurídica. O direito constitui um sistema coativo de normas distribuídas hierarquicamente, de tal modo que cada norma baseará sua validade na norma anterior, até chegar a uma lei suprema.

A Constituição cria uma hierarquia das fontes do direito, uma pirâmide normativa (constituição, lei, decreto). O que principalmente interessa são as relações entre as diferentes normas ("estática do direito").

Na teoria pura do direito ele vai fazer uma depuração do Direito, ou seja, fazer uma separação dos fatos e valores.

Ele se cria uma pirâmide normativa. Ele entende que a norma fundamental deu origem a 1ª Constituição - não precisa ser necessariamente uma norma jurídica (hipotética).

O que dá origem a norma fundamental é a ideia de independência do país.

Hoje é válido para todos os sistema jurídicos, mas principalmente as que derivem do civil law.

Nessa teoria o direito não vai se importar com fatos nem valores, a partir do momento em que passa s ser positivado vai se importar pois é norma.

SER: NORMA

DEVER SER: SANÇÃO - Para que a norma seja cumprida

JUSTIÇA: CUMPRIR A NORMA

JUSTO: NÃO TEM VALOR

O que está fora da pirâmide não interessa

Para ele manter uma adequada separação de papeis (juiz e cidadão) é o que apregoa a denominada "teoria da interpretação distanciada do direito".

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J. Rousseau

Rousseau afirma que os homens estabelecem um pacto social para evitar injustiças e guerras. Discordando de Hobbes entende que é o povo que dever fazer a aplicar suas leis.

Ele coloca um questionamento sobre o que é lei; e explica que é uma declaração pública e solene da vontade geral sobre um objeto de interesse comum. Assim sendo, a lei é uma vontade geral que exprime decisões e interesses da coletividade (vononté générale)

O direito para ele é o produto de uma vontade política. O poder legislativo toma decisões que devem ser respeitadas, não existindo aqui uma instância de controle, como no jusnaturalismo, que possa examinar se este direito é ou não correto

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Locke: pré social e pré político Hobbes: Lobo do próprio homem Rousseau: bom selvagem Aristóteles: naturalmente social

Comunidade;

sociedade;

individualismo;

corporativismo;

organicismo;

trinomia;

contrato social;

estado de natureza;

razão de estado;

statute law;

common law;

constitucionalismo;

tábula rása;

estado mínimo.

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J. Locke

"O mais importante pensador do liberalismo, descreveu em sua teoria jusnaturalista que o homem é pacífico, vivendo em liberdade e harmonia com seus semelhantes.

Locke justificava que tudo vem da experiência, como uma folha de papel em branco - tábula rasa.

Adepto ao empirismo, concluiu que tudo depende da experiência ou do meio social.

A tese da tábula rasa justifica a aquisição de propriedade que para ele é um dos bens mais preciosos e pode ser desfrutada livremente.

No contrato de Locke, todo na condição de homens livres celebram o contrato, mas também são detentores de autonomia.

O pacto deve ser unânime (ninguém será obrigado a assinar o pacto social a não ser de própria vontade) e de forma expressa (hão de ser discricionárias e arbitrárias).

Celebrado o contrato, está criado o Estado que para ele em sua criação se faz um arbitro imparcial - um Estado Mínimo."

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J. Bodin

"Bodin entendia que o Estado para ser soberano só poderia sê-lo a partir do monopólio de um eficaz instrumento que lhe garantisse, após a fase de conquista, a preservação e possível expansão do poder: o regime absolutista.

Recomendava que o absolutismo deveria se concentrar em uma esfera política ou pública, havendo ma esfera civil garantia de direitos naturais e divinos por parte do Estado justificando que as leis foram criadas por Deus.

Em relação as leis do Estado: 'a primeira marca do príncipe soberano é o poder de dar a leis todos em geral, e cada um particular, mas isso não basta, e é necessário acrescentar: sem o consentimento de maior nem igual nem menor que ele'."

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O que se espera de um sistema jurídico é que ele seja laico, apolítico, neutro, ético, democrático e objetivo.