knihyonline-blog

[knihyonline-blog]

Timothy Snyder: O tyranii

PROLÓG

História a tyrania

História sa neopakuje, ale ponúka ponaučenia. Keď americkí otcovia zakladatelia debatovali o ústave, zobrali si ponaučenia z histórie, ktorú poznali. Pretože si uvedomovali, ako sa staroveké demokracie premenili na oligarchie a impériá, mali strach, aby sa aj vízia ich demokratickej republiky neskončila krachom. Vedeli o Aristotelovom varovaní, že nerovnosť vyvolá nestabilitu a o Platónovom názore, že demagógovia využívajú slobodu prejavu, aby sa sami ustanovili ako tyrani. Vybudovaním demokratickej republiky na základoch práva a ustanovením systému vzájomnej kontroly a vyváženosti medzi zložkami moci sa otcovia zakladatelia snažili vyhnúť zlu, ktoré podobne ako antickí filozofi nazvali tyrania. Mysleli tým uzurpáciu moci buď jednotlivcom alebo skupinou, prípadne obchádzanie zákona vládcami v mene vlastného prospechu. Väčšina nasledujúcej politickej diskusie v Spojených štátoch sa potom sústredila na problém tyranie v rámci americkej spoločnosti: napríklad v otázke otrokov a žien.

V tomto zmysle je zásadnou americkou tradíciou v prípade ohrozenia nášho politického poriadku uvažovať o histórii. Ak máme obavy, že americký experiment ohrozuje tyrania, môžeme sa riadiť príkladom otcov zakladateľov a premýšľať o histórii iných demokracií a republík. Dobrou správou je, že dnes máme k dispozícii viac aktuálnych a relevantných príkladov, než len staroveké Grécko a Rím. Zlou správou však je, že história modernej demokracie je tiež históriou úpadku a pádu. Od čias, keď americké kolónie vyhlásili nezávislosť od britskej monarchie, ktorú zakladatelia považovali za „tyranskú", došlo v európskej histórii k trom veľkým demokratickým udalostiam: po prvej svetovej vojne v roku 1918, po druhej svetovej vojne v roku 1945 a po páde komunizmu v roku 1989. Mnoho demokracií, ktoré sa ocitli na týchto križovatkách, zlyhalo za okolností, ktoré v istých dôležitých aspektoch pripomínajú tie naše.

História môže rozširovať poznanie a môže varovať. Koniec 19. storočia bol podobne ako koniec storočia obdobím expanzie globálneho obchodu, ktorý vyvolal očakávanie  pokroku.    Začiatkom 20. storočia, podobne ako začiatkom 21. storočia, boli tieto nádeje otrasené novými víziami masovej politiky, v rámci ktorej vodca či strana vyhlasovali, že sú priami zástupcovia vôle ľudu. Európske demokracie v 20. a 30. rokoch sa zmenili na pravicové a fašistické autokracie. Komunistický Sovietsky zväz, ktorý vznikol v roku 1922, rozšíril v 40. rokoch svoj model do Európy. Európska história 20. storočia nám ukazuje, že spoločnosti sa môžu rozpadnúť, demokracie padnúť, etika skolabovať a obyčajní ľudia sa môžu ocitnúť nad popravčími jamami so zbraňami v rukách. Preto by nám mohlo dnes poslúžiť porozumenie toho, že sa to môže znovu stať.Fašizmus a komunizmus boli reakciami na glo-balizáciu, na skutočnú i domnelú nerovnosť, ktorú to vytváralo, a na očividnú bezmocnosť demokracií sa s tým vyrovnať. Fašisti v mene vôle odmietali rozum, popierali objektívnu pravdu a nahrádzali ju glorifikáciou mýtu artikulovaného vodcami, ktorí sa zaprisahávali hlasom ľudu. Ukazovali na globa-lizáciu s odôvodnením, že zložitosť jej výziev je výsledkom sprisahania proti národu. Fašisti vládli jedno či dve desaťročia, pričom zanechali nedotknuté intelektuálne dedičstvo, ktoré sa dnes stáva relevantnejším. Komunisti vládli oveľa dlhšie: v Sovietskom zväze takmer sedem desaťročí a viac než štyri dekády vo väčšej časti východnej Európy. Ponúkali vládu prostredníctvom disciplinovanej strany elity s monopolom na pravdu, ktorá bude viesť spoločnosť do zaistenej budúcnosti podľa údajne platných zákonov histórie.

Možno máme nutkanie si myslieť, že naše demokratické dedičstvo nás automaticky pred týmito hrozbami ochráni. Je to chybná úvaha. V skutočnosti od nás precedens ustanovený zakladateľmi požaduje, aby sme preskúmali históriu s cieľom pochopiť hlbinné pramene tyranie a zvážili naše primerané reakcie. Súčasní Američania nie sú

múdrejší než Európania, ktorí v 20. storočí zamenili demokraciu za fašizmus, nacizmus či komunizmus. Máme však výhodu, že sa môžeme z ich skúsenosti poučiť. Dnes je na to pravá doba.

Táto kniha ponúka dvadsať ponaučení z 20. storočia, prispôsobených aktuálnym okolnostiam.

O TYRANII

1. Nepodrobujte sa vopred

Väčšiu časť moci dostane autoritatívny režim zadarmo. Ľudia myslia vopred na to, čo bude od nich represívna vláda požadovať a bez otázok sa tomu podrobia. Občan, ktorý sa takto prispôsobuje, učí moc, čo si môže dovoliť.

Podrobenie sa vopred je politická tragédia. Vládcovia možno spočiatku netušia, že občania sú ochotní vzdať sa tejto hodnoty či tamtoho princípu. Možno nový režim nemá spočiatku priame prostriedky na ovplyvňovanie občanov takým či onakým spôsobom. Po nemeckých voľbách v roku 1932, po ktorých sa nacisti dostali do vlády, alebo po voľbách v Československu v roku 1946, ktoré vyhrali komunisti, sa ďalším krokom stalo podrobenie sa vopred. Nacisti a komunisti si uvedomili, že by mohli rýchlo prikročiť k úplnej zmene režimu, pretože im ako novým vodcom dobrovoľne ponúklo služby dostatočné množstvo ľudí. Prvý ľahkovážny akt konformity sa už nebude dať zvrátiť.

Začiatkom roku 1938 sa Adolf Hitler, medzitým už bezpečne pri moci v Nemecku začal vyhrážať pripojením susedného Rakúska. Keď sa tomu rakúsky kancelár podvolil, toto podrobenie sa vopred rozhodlo o osude rakúskych Židov. Miestni rakúski nacisti chytali Židov a nútili ich odstraňovať z ulíc symboly nezávislého Rakúska. Kľúčové bolo, že sa na to ľudia, ktorí neboli nacistami, pozerali so záujmom a s pobavením. Nacisti disponovali zoznamami židovského majetku a kradli, čo mohli. Kľúčové bolo, že tí, ktorí neboli nacistami, sa k lú-peniu pridali. Ako spomínala politologička Hannah Arendtová, „keď nemecké vojská obsadili krajinu a nežidovskí susedia začali rabovať židovské domy, rakúski Židia začali páchať samovraždy."

Na zaklade toho, ako sa Rakúšania v marci 1938 vopred podrobili, sa vysoké nemecké vedenie poučilo, čo je možné. Preto práve vo Viedni v auguste toho istého roku Adolf Eichmann založil Ústrednú kanceláriu pre židovskú emigráciu. V novembri 1938 nemeckí nacisti na základe marcového príkladu z Rakúska zorganizovali celonárodný pogrom známy ako Kristallnacht.

Keď v roku 1941 Nemecko napadlo Sovietsky zväz, jednotky SS sa aj bez osobitného rozkazu podujali vymyslieť vhodné metódy masového vraždenia. Dovtípili sa, čo by ich nadriadení chceli a názorne demonštrovali, čo je možné. Bolo to oveľa viac, než Hitler očakával.

Na samotnom začiatku prebieha podrobenie sa vopred inštinktívne, bez reflexie novej situácie. Robia však takéto veci iba Nemci? Stanley Milgram, psychológ z Yaleovej univerzity chcel pri skúmaní nacistických zverstiev ukázať, že vysvetlenie takéhoto správania sa Nemcov spočíva v konkrétnej autoritatívnej osobnosti. Pripravil experiment na otestovanie svojho predpokladu, no nedostal povolenie, aby ho mohol vykonať v Nemecku. Namiesto toho ho uskutočnil v budove Yaleovej univerzity v roku 1961, teda zhruba v období súdneho procesu s Eichmannom v Jeruzaleme za jeho podiel na nacistickom holokauste Židov.

Milgram povedal účastníkom testu (študentom univerzity a niekoľkým obyvateľom New Havenu), aby v rámci experimentu testujúceho účinok trestu na spôsob učenia zavádzali do tiel iných účastníkov testu elektrický prúd. Pri každej nesprávnej odpovedi sa dávka zvyšovala o pätnásť voltov. V skutočnosti ľudia napojení na elektrické drôty na druhej strane okna boli herci zasvätení do Milgramovho pokusu a šoky vyvolávané elektrickým prúdom iba predstierali. Subjektom v pozícii učiteľa sa naskytol hrozný pohľad. Ľudia, ktorých nepoznali a proti ktorým nemali žiadne výhrady, vďaka nim akoby veľmi trpeli - búchali na sklo a sťažovali sa na bolesti srdca. No aj tak väčšina účastníkov testu pokračovala v plnení Milgramo-vých pokynov a podrobovala telá ľudí napojených na drôty ešte väčším elektrickým šokom (teda to si mysleli). Stačilo im ubezpečenie zo strany autority, že môžu pokračovať. Dokonca aj mnohí, ktorí nepokračovali v ďalšom (nespochybniteľnom) mučení blízkych ľudských bytostí, odišli bez toho, aby sa spýtali na zdravie účastníkov.

Milgram dospel k názoru, že ľudia sú pozoruhodne prispôsobiví novým pravidlám v novom prostredí. Sú prekvapujúco ochotní ubližovať a zabíjať iných v službe nejakého nového dôvodu, ak im to prikáže nová autorita. „Videl som toľko podrobenia," spomínal si Milgram, „že som už nepociťoval potrebu uskutočniť experiment v Nemecku.“

2. Bráňte inštitúcie

Inštitúcie nám pomáhajú zachovávať si mravnosť. Ale aj ony potrebujú našu pomoc. Nehovorte o „našich inštitúciách“, kým si ich neuspôsobíte tak, aby slúžili svojmu účelu. Inštitúcie sa samy neubránia. Ak ich nebránite od začiatku, padnú jedna po druhej. Vyberte si inštitúciu, o ktorú sa budete starať - súd, noviny, zákon, odbory - a postavte sa na jej stranu.

Máme sklon si myslieť, že sa inštitúcie aj pri tých najpriamejších útokoch automaticky o seba postarajú. Je to presne rovnaká chyba, akej sa niektorí nemeckí Židia dopustili u Hitlera a nacistov, keď tí zostavili vládu. Druhého februára 1933 uverejnil napríklad hlavný židovský nemecký denník redakčný úvodník, ktorý vyjadroval túto klamlivú vieru:

Nezdieľame názor, že pán Hitler a jeho priatelia, ktorí sa konečne dostali k moci, po ktorej tak dlho túžili, zavedú teraz všetky návrhy, o ktorých sa písalo [v nacistických novinách]; nezbavia zrazu nemeckých Židov ich ústavných práv, ani ich neuzavrú do get, ani ich nevydajú napospas žiarlivým a vražedným pudom luzy. Nemôžu to urobiť, pretože mocnosti obmedzuje veľa kľúčových faktorov... a oni určite nechcú kráčať touto cestou. Konať ako európska mocnosť znamená smerovať celú atmosféru k etickej reflexii lepšieho ja a odklon od predchádzajúceho opozičného postoja.

To bol v roku 1933 názor mnohých rozumných ľudí a to je názor mnohých rozumných ľudí aj dnes. Chybou je nazdávať sa, že vladári, ktorí sa k moci dostali prostredníctvom inštitúcií, nemôžu zmeniť či zničiť presne tie isté inštitúcie - dokonca ani keď rozhlásia, že to urobia. Zámerom revolucionárov je niekedy naozaj zničiť naraz všetky inštitúcie. Taký bol prístup ruských boľševikov. Inokedy dochádza k obmedzeniu vitality a funkčnosti inštitúcií, ktoré sa zmenia na napodobeninu seba samých a v tomto zmysle skôr upevňujú nový poriadok, než mu vzdorujú. Nacisti to označovali slovom Gleichschaltung.

Konsolidácia nového nacistického poriadku netrvala ani jeden rok. Koncom roku 1933 sa Nemecko zmenilo na štát s jednou politickou stranou, ktorej boli podriadené všetky hlavné inštitúcie. V novembri toho istého roku usporiadali nemecké úrady parlamentné voľby (bez opozície) a referendum (ktorého „správna“ odpoveď bola známa) o potvrdení nového poriadku. Podľa priania nacistických vodcov sa na voľbách zúčastnili aj niektorí nemeckí Židia. Tí sa nádejali, že si týmto gestom lojality zaviažu nový systém voči sebe. Bola to márna nádej.

3. Pozor na štát, kde je iba jedna strana

Strany, ktoré menia štáty a potláčajú rivalov, nie sú na začiatku všemocné. Využívajú však vhodnú historickú chvíľu, aby znemožnili svojim oponentom politický život. Podporujte preto politický systém s mnohými stranami a bráňte pravidlá demokratických volieb. Kým môžete, zúčastňujte sa na miestnych i štátnych voľbách. Uvažujte o kandidovaní do funkcie.

Thomas Jefferson síce nikdy nepovedal, že „cenou za slobodu je večná ostražitosť', no iní Američania jeho čias určite áno. Keď dnes myslíme na tieto slová, predstavujeme si vlastnú oprávnenú ostražitosť namierenú smerom von, proti nepriateľom a tým, ktorí zišli z cesty. Vidíme sa ako mesto na kopci, ako bašta demokracie, čakáme na hrozby prichádzajúce spoza hraníc. No zmysel týchto slov bol celkom odlišný: ľudská povaha je raz taká, že americkú demokraciu treba brániť pred Američanmi, ktorí by chceli využiť jej slobodu, aby s ňou skoncovali. V skutočnosti výrok „cenou za slobodu je večná ostražitosť" vyslovil americký abolicionista Wendell Phillips. A dodal, že „mannu ľudskej slobody musíme zbierať každý deň, inak zhnije."

História modernej európskej demokracie tieto slová potvrdila. Dvadsiate storočie bolo svedkom tých najodhodlanejších pokusov rozšíriť volebné právo a ustanoviť trvalé demokracie. No i tak demokracie ustanovené po prvej (i druhej] svetovej vojne zväčša skolabovali, keď moc uchopila jedna strana v istej kombinácii s voľbami a pučom. Strana posmelená priaznivým volebným výsledkom alebo motivovaná ideológiou, prípadne jedným i druhým, by mohla zmeniť systém zvnútra. Keď sa fašistom, nacistom a komunistom vydarili v 30. a 40. rokoch voľby, nasledovala po nich kombinácia divadla, represálií a salámovej taktiky - teda postupného odkrajovania opozície plátok po plátku. Väčšinu ľudí to vystrašilo, niektorých uväznili a ostatných premohli.

Hrdina románu Davida Lodgea hovorí, že keď sa človek miluje posledný raz, tak nevie, že sa miluje posledný raz. S voľbami je to podobne. Niektorí Nemci, ktorí v roku 1932 volili nacistickú stranu, nepochybne chápali, že by to mohli byť na istý čas posledné zmysluplné slobodné voľby. Niektorí Česi a Slováci, ktorí v roku 1946 volili komunistickú stranu, si zrejme uvedomovali, že volia koniec demokracie, no väčšina sa nazdávala, že potom bude ešte ďalšia príležitosť. Niet pochýb, že ani Rusi vo voľbách v roku 1990 neuvažovali, že to budú posledné slobodné a spravodlivé voľby v histórii ich krajiny, čo sa aj [teda doposiaľ] stalo. Ktorékoľvek voľby môžu byť posledné, prípadne posledné za života dotyčného voliča. Nacisti sa udržali pri moci, až kým v roku 1945 neprehrali vojnu. Československí komunisti vládli, až kým v roku 1989 ich systém nepadol. Ruská oligarchia, ktorá vznikla po voľbách v roku 1990, je stále činná a forsíruje zahraničnú politiku zameranú na zničenie demokracie kdekoľvek na svete.

Platí história tyranie aj na Spojené štáty? Prví Američania, ktorí hovorili o „večnej ostražitosti", by si to určite mysleli. Logika systému, ktorý zaviedli, bola zameraná na znižovanie následkov našej ľudskej nedokonalosti, nie na oslavu našej neexistujúcej dokonalosti. Nepochybne čelíme, podobne ako starovekí Gréci, problému oligarchie - čo je ešte hrozivejšie než globalizácia prehlbujúca majetkové rozdiely. Čudný americký nápad, že financovanie politickej kampane je prostriedkom slobody prejavu, znamená, že veľkí boháči majú ovela viac priestoru pre svoje názory, čo do dôsledkov znamená, že majú oveľa viac volebnej moci než ostatní občania. Sme síce presvedčení, že máme systém vyváženosti a vzájomnej kontroly, no sotva sme čelili takej situácii ako dnes, keď menej populárna strana z dvoch kontroluje každú mocenskú páku na federálnej úrovni, ako aj väčšinu v snemovniach. Strana, ktorá disponuje takouto kontrolou, presadzuje menej politických riešení, ktoré by boli v slobodnej spoločnosti populárne a z nich niektoré také, ktoré sú vo všeobecnosti nepopulárne - a preto sa musí buď obávať demokracie, alebo ju oslabiť.

Iná americká múdrosť z raných čias hovorí, že „kde sa končia pravidelné voľby, tam sa začína tyrania". Budeme spätne vidieť voľby z roku 2016 ako Rusi voľby z roku 1990, Čechoslováci z roku 1946 alebo Nemci z roku 1932? To zatial závisí len od nás. Ale musíme vykonat vela opráv na prekrútenom systéme, aby mal každý občan rovnako dôležitý hlas a aby každý hlas preratúval iný spoluobčan. Potrebujeme papierové hlasovacie lístky, pretože sa nedajú na dial ku falšovat a môžu sa vždy prerátať. Toto sa musí urobiť na miestnej i štátnej úrovni. Niet pochýb, že voľby v roku 2018, ak sa uskutočnia, budú testom amerických tradícií. Medzitým nás teda čaká dosť roboty.

4. Zoberte na seba zodpovednosť za okolitý svet

Symboly dneška formujú realitu zajtrajšia. Všímajte si svastiky a iné znaky nenávisti. Neodvracajte zrak a nezvykajte si na ne. Sami ich odstraňujte a buďte v tom príkladom pre ostatných.

Život je politika, no nie preto, že sa svet stará o to, ako sa cítite, ale preto, lebo svet reaguje na to, čo robíte. Aj naše drobné rozhodnutia sú samy osebe istým druhom voľby a viac či menej od nich závisí pravdepodobnosť konania slobodných a spravodlivých volieb v budúcnosti. Naše slová a gestá, prípadne ich absencia, sa v politike všedného dňa veľmi rátajú. Niekoľko extrémnych (a menej extrémnych) príkladov z 20. storočia nám ukazuje äko.

Za vlády Josifa Stalina v Sovietskom zväze zobrazovali prosperujúcich hospodárov na propagandistických plagátoch ako prasatá - bola to dehumanizácia, ktorá vo vidieckom prostredí jasne naznačovala zabíjačku. Bolo to v 30. rokoch, keď sa sovietsky štát usiloval o podrobenie vidieka a vyťaženie kapitálu pre masívnu industrializáciu. Roľníci, ktorí mali viac pôdy či dobytka než iní, boli prví, ktorí prišli o to, čo vlastnili. Sused zobrazovaný ako prasa je niekto, koho pôdu si môžeš zobrať. No tí, ktorí nasledovali túto symbolickú logiku, sa v istej chvíli sami stali obeťami. Obrátením chudobnejších roľníkov proti bohatším sovietska moc zabrala pôdu všetkým pre nové kolektívne hospodárstva zvané kolchozy. Dovŕšenie kolektivizácie však vyvolalo hlad u väčšiny sovietskych rolníkov. Milióny ľudí v období rokov 1930 a 1933 v sovietskej Ukrajine, sovietskom Kazachstane a v sovietskom Rusku zomreli hrôzostrašnou a ponižujúcou smrťou. Dochádzalo aj k prípadom štvrtenia ľudských tiel na mäso.

Keď v roku 1933 dosiahol hladomor v ZSSR svoj vrchol, v Nemecku sa dostala k moci nacistická strana. V eufórii z víťazstva sa nacisti pokúsili zorganizovať bojkot židovských obchodov. Spočiatku to však úspech nemalo. No pomaľovanie výkladu alebo múru jedného obchodu označením „židovský" a druhého „árijský" ovplyvnilo uvažovanie Nemcov o rodinnom hospodárení. Obchod s označením „židovský" nemal budúcnosť. Stal sa objektom chamtivých plánov. Keď bol majetok označený ako etnický, závisť transformovala etiku. Ak mohol byť obchod označený ako „židovský", čo potom iné spoločnosti a iný majetok? Túžba zbaviť sa Židov bola možno spočiatku potláčaná, no lakomosť jej dala voľný priechod. Tak sa tí Nemci, ktorí označovali obchody ako „židovské", podieľali na procese skutočného zbavovania sa Židov - ako aj tí, čo sa jednoducho prizerali. Akceptovanie takéhoto označovania ako súčasti prijateľného urbánneho prostredia bolo už kompromisom s vražednou budúcnosťou.

Možno jedného dňa dostanete príležitosť prejaviť symboly lojality. Nezabudnite, že tieto symboly by sa mali týkať aj vašich spoluobčanov, nie ich vylučovania. Ani história odznakov nie je zďaleka taká nevinná. V nacistickom Nemecku v roku 1933 ľudia nosili počas volieb a referenda odznaky s nápisom „Áno", čím potvrdzovali svoj súhlas s existenciou jedinej strany v štáte. V Rakúsku v roku 1938 aj tí ľudia, ktorí neboli predtým nacisti, začali nosiť odznaky so svastikou. To, čo by malo vyznievať ako gesto hrdosti, môže byť zdrojom vylučovania. V Európe 30. a 40. rokov sa jedni ľudia rozhodli nosiť svastiku, kým iní museli nosiť žlté hviezdy.

Neskoré dejiny komunizmu, keď už nikto neveril na žiadnu revolúciu, ponúkajú posledné ponaučenie o symboloch. Aj keď sú ľudia demoralizovaní a ich jediným želaním je mať pokoj, verejné znaky môžu naďalej udržiavať tyranský režim v chode. Keď v roku 1946 vyhrali československí komunisti voľby a po prevrate v roku 1948 prešli k úplnému prevzatiu moci, mnoho československých občanov to s nadšením privítalo. Keď disident a spisovateľ Václav Havel o tri desaťročia neskôr v roku 1978 napísal esej Moc bezmocných, vysvetlil v nej kontinuitu utláčateľského režimu, ktorého cieľom a ideológii už veril málokto. V tejto súvislosti uviedol príklad zeleninára, ktorý položí do výkladu svojho obchodu heslo „Proletári všetkých krajín, spojte sa!“

To vôbec neznamená, že dotyčný človek podporuje obsah tohto citátu z Komunistického manifestu. To heslo tam dáva iba preto, aby nemal v bežnom živote problémy s úradmi. Ak sa bude každý riadiť takouto logikou, verejná sféra bude pokrytá takýmito znakmi lojality a odpor sa stane nemysliteľný. Havel píše:

Videli sme, že skutočný význam zeleninárovho hesla nijako nesúvisí s tým, čo text hesla hovorí. Napriek tomu je tento skutočný význam celkom jasný a obecne zrozumiteľný. Vyplýva to z obecnej známosti daného kódu: zeleninár deklaroval svoju lojalitu - a nič iného mu nezostávalo, ak malo byť jeho vyhlásenie prijaté - jediným spôsobom, na ktorý spoločenská moc počúva: totiž tak, že prijal predpísaný rituál, že prijal „zdanie" ako skutočnosť, že pristúpil na dané „pravidlá hry"

A čo sa stane, pýta sa Havel, ak nikto na dané pravidlá hry nepristúpi?

5. Nezabúdajte na profesionálnu etiku

Keď politickí vodcovia dávajú zlý príklad, je o to dôležitejšie vykonávať poctivo svoju prácu. Je ťažké bez právnikov rozvrátiť štát, kde vládne zákon, alebo organizovať zinscenované súdne procesy bez sudcov. Autoritári potrebujú poslušných štátnych úradníkov, tak ako riaditelia koncentračných táborov potrebujú obchodníkov, ktorí sa zaujímajú o lacnú pracovnú silu.

Muž menom Hans Frank bol pred druhou svetovou vojnou Hitlerovým osobným právnikom. Keď v roku 1939 Nemecko obsadilo Poľsko, Frank sa stal generálnym guvernérom okupovaného Poľska, to jest nemeckej kolónie, kde zavraždili milióny Židov a iných poľských občanov. Raz sa pochválil, že v krajine niet toľko stromov na vyrobenie papiera, koľko by ho bolo treba na vytlačenie oznámení s menami všetkých popravených. Frank tvrdil, že právo má slúžiť rase a čo je dobré pre rasu, je dobré aj pre právo. Na základe takejto argumentácie nemeckí právnici presvedčili samých seba, že zákony a pravidlá majú slúžiť na ich dobyvačné a deštrukčné projekty, nie im v nich brániť.

Arthur Seyss-Inquart, muž, ktorého Hitler určil, aby dohliadal na pripojenie Rakúska a ktorý neskôr riadil aj okupáciu Holandska, bol právnik. Právnici mali vysoko nadpriemerné zastúpenie medzi veliteľmi esesáckych Einsatzgruppen, špeciálnych jednotiek, zodpovedných za masovú likvidáciu Židov, Rómov, poľskej elity, komunistov, hendikepovaných ľudí a iných. Nemeckí (aj iní) lekári sa zúčastňovali na desivých lekárskych experimentoch v koncentračných táboroch. Obchodníci zo spoločnosti I. G. Farben a iných nemeckých firiem vykorisťovali prácou väzňov koncentračných táborov, Židov v getách a vojnových zajatcov. Štátni zamestnanci od ministrov po sekretárky na to dohliadali a všetko zaznamenávali.

Keby sa však právnici riadili právnou normou, že poprava bez súdneho procesu nie je zákonná, keby doktori akceptovali pravidlo, že nie je možné vykonať operačný zákrok bez súhlasu pacienta, keby obchodníci neobchádzali zákaz otroctva, keby byrokrati odmietli papierovanie okolo likvidácie ľudí, potom by to nacistickému režimu značne komplikovalo páchanie zverstiev, vďaka ktorým si ho pamätáme.

Predstavitelia jednotlivých profesií môžu vytvoriť isté formy etickej konverzácie, ktoré nie sú možné medzi osamotenou individualitou a vzdialenou vládou. Ak sa títo ľudia považujú za skupinu so spoločnými záujmami, normami a pravidlami, dodržiavanými vo všetkých časoch, potom môžu získať sebadôveru a aj istý druh moci. Ak nám povedia, že situácia je výnimočná, musíme sa riadiť prísne profesnou etikou. Potom neexistuje niečo ako „len som plnil rozkazy". Ak však príslušníci profesií zamenia svoju špecifickú etiku za emócie daného okamihu, môžu sa dopustiť výrokov a činov, ktoré by predtým považovali u seba za nemysliteľné.

6. Pozor na ozbrojencov

Keď začnú muži so zbraňami, ktorí vždy o sebe vyhlasovali, že sú proti systému, nosiť uniformy a pochodovať s fakľami a obrazmi vodcu, koniec sa blíži. Keď sa zmieša oficiálna polícia a armáda s vodcovskými paramilitantnými organizáciami, koniec už nastal.

Väčšina vlád sa väčšinu času snaží monopolizovať násilie. Ak môže legitímne využívať silu iba vláda a toto jej úsilie vymedzuje zákon, potom je možná rôznorodosť politického života, ktorú považujeme za zaručenú. Ale je nemožné organizovať demokratické voľby, viesť súdne procesy, tvoriť zákony a vynucovať si ich dodržiavanie, či vôbec vykonávať akékoľvek iné bežné záležitosti spojené s riadením krajiny, keď sa násilie rôznych skupín a organizácií mimo pôsobnosti štátu toleruje. Z tohto dôvodu ľudia a strany, ktorých cieľom je podkopanie demokracie a vlády zákona, vytvárajú a financujú násilnícke organizácie, ktoré sa angažujú v politike. Tieto skupiny môžu mať podobu paramilitantných krídiel politickej strany, môžu to byť osobní strážcovia konkrétneho politika, no môžu to byť aj čisto spontánne občianske iniciatívy, u ktorých sa však obvykle ukáže, že ich organizuje dotyčná strana alebo jej vodca.

Ozbrojené skupiny najprv narušia politické zriadenie a potom ho zmenia. Násilnícke pravicové skupiny, ako bola Železná garda v medzivojnovom Rumunsku alebo Šípové kríže v medzivojnovom Maďarsku, zastrašovali svojich rivalov. Príslušníci nacistických jednotiek zvláštneho nasadenia začínali ako ochranka, ktorá vyvádzala z hál Hitlerových oponentov počas jeho zhromaždení. Paramilitantné organizácie známe ako SA a SS vytvorili atmosféru strachu, ktorá pomohla nacistickej strane vyhrať v rokoch 1932 a 1933 voľby. V Rakúsku v roku 1938 to boli miestni príslušníci oddielov SA, ktorí rýchlo využili absenciu tradičných miestnych úradov, aby rabovali, bili a ponižovali Židov, čím zmenili pravidlá politiky a pripravili cestu nacistom na prebratie moci v krajine. Boli to jednotky SS, ktoré riadili nemecké koncentračné tábory - teda zóny bezzákonnosti, kde neplatili obvyklé pravidlá. Počas druhej svetovej vojny oddiely SS rozšírili bezzákonnosť, ktorú si vyskúšali v táboroch, na všetky európske krajiny okupované Nemcami. SS začala ako organizácia mimo zákona, potom sa stala organizáciou, ktorá zákon zmenila a skončila ako organizácia, ktorá zákon demontovala.

Pretože americká federálna vláda si najíma do vojnových konfliktov žoldnierov a vlády amerických štátov platia korporácie za prevádzkovanie väzníc, používanie násilia v Spojených štátoch je už vysoko privatizované. Novinkou je prezident, ktorý si želá udržiavať počas pôsobenia vo funkcii svoju osobnú ochrannú jednotku, ktorá počas kampane používala silu proti tým, čo prejavovali svoj nesúhlas. Ako kandidát používal prezident súkromnú bezpečnostnú službu, ktorá vyvádzala oponentov z jeho zhromaždení, pričom súčasne on sám vyzýval publikum, aby sa samo zbavovalo tých, ktorí vyjadrovali iný názor. Ľudia začali na protestujúceho najprv bučať, potom freneticky skandovať „USA, USA" a napokon dotyčnú osobu prinútili zhromaždenie opustiť. Na jednom predvolebnom mítingu kandidát povedal: „Zostali tu ešte nejaké zvyšky. Možno by sme ich mali vyhodiť. Vyhoďte tie zvyšky" Dav sa toho okamžite chopil a za ustavičného pokrikovania „USA, USA" sa snažil vytlačiť preč tých, ktorí mu pripadali ako oponenti. Kandidát to komentoval: „Nie je to väčšia zábava ako obyčajný nudný míting? Ja sa aspoň bavím“ Tento typ davového násilia mal za cieľ zmeniť politickú atmosféru, a to sa mu podarilo.

Násilie totiž nemení iba atmosféru, ale aj systém. Emócie davu a ideológia vylúčenia musia byť inkorporované do výcviku ozbrojených zložiek. Tie potom najprv konfrontujú políciu a armádu, potom do polície a armády preniknú a napokon políciu a armádu zmenia.

7. Ak musíte byť ozbrojení, buďte rozvážni

Ak nosíte vo verejnej službe zbraň, nech vás žehná boh a drží nad vami ochrannú ruku. Vedzte však, že na hrôzach minulosti sa podieľali aj policajti a vojaci, ktorí jedného dňa začali robiť to, čo robiť nemali. Buďte pripravení povedať nie.

Autoritatívne režimy si obvykle vytvárajú špeciálne poriadkové policajné sily, ktorých úlohou je rozháňať protesty občanov, ako aj tajnú políciu ktorej úlohou je okrem iného vraždiť odporcov režimu, prípadne tých, ktorí sú označení ako nepriatelia. Práve silové jednotky druhého typu majú zásadný podiel na veľkých zverstvách 20. storočia, ako bol veľký teror v Sovietskom zväze v rokoch 1937 - 1938 a holokaust európskych Židov, spáchaný nacistickým Nemeckom v rokoch 1941 -1945. Je veľkým omylom si myslieť, že sovietska tajná polícia NKVD alebo nacistické oddiely SS nemali žiadnu podporu. Bez pomoci regulárnych policajných síl a niekedy aj regulárnych vojakov by nemohli vraždiť v takom veľkom rozsahu.

Počas veľkého teroru v Sovietskom zväze zaznamenali dôstojníci NKVD 682691 popráv údajných nepriateľov štátu, väčšinou roľníkov alebo príslušníkov národnostných menšín. Pritom vari ani jeden orgán násilia nebol centralizovanejšie či lepšie organizovaný ako NKVD tých rokov. Popravy ranou do tyla vykonávala iba malá skupinka mužov, čo v podstate znamená, že niektorí dôstojníci NKVD majú na svedomí tisícky politických vrážd. Ale ani tak by to nedokázali bez pomoci miestnych policajných síl, právnikov a štátnych zamestnancov po celom Sovietskom zväze. Veľký teror sa odohrával v stave výnimočnosti [Autor používa termín „state of exception", nie „state of emergency" (výnimočný stav). V dobe veľkého teroru v Sovietskom zväze výnimočný stav vyhlásený nebol. (Pozn. prekl.)], v rámci ktorého boli všetky policajné sily podriadené NKVD a jej špeciálnym úlohám. Policajti sami osebe neboli páchateľmi, poskytovali však nenahraditeľnú ľudskú silu.

Keď hovoríme o nacistickom holokauste Židov, predstavujeme si Osvienčim a mechanizovanú odosobnenú smrť. To bol konvenčný spôsob, akým si Nemci spomínali na holokaust, pretože tak mohli tvrdiť, že len málokto z nich vedel v plnom rozsahu, čo sa dialo za bránami táborov. V skutočnosti sa však holokaust nezačal v továrňach na smrť, ale nad popravčími jamami vo východnej Európe. Niektorých veliteľov Einsatzgruppen, teda nemeckých špeciálnych jednotiek, ktoré spáchali časť z týchto vrážd, súdili v rámci norimberského tribunálu a neskôr na nemeckých súdoch. Ale aj tieto súdne procesy postihli len minimum z celého rozsahu tohto zločinu. Pretože vrahmi neboli iba samotní velitelia SS, ale doslova všetky tie tisícky mužov, ktoré slúžili pod ich velením.

A to bol iba začiatok. Na každej veľkej likvidácii v rámci holokaustu (vyše tridsaťtritisíc Židov zavraždených neďaleko Kyjeva, ďalších vyše dvadsaťosemtisíc neďaleko Rigy a tak ďalej a tak ďalej) sa podieľali aj príslušníci regulárnych jednotiek nemeckej polície. V celkovom súčte regulárni policajti zavraždili viac Židov ako príslušníci Ein-satzgruppen. Pritom mnohí z nich neprešli špeciálnou prípravou na túto úlohu. Ocitli sa v neznámej krajine, mali svoje rozkazy a nechceli vyzerať ako slabosi. V zriedkavých prípadoch, keď odmietli rozkaz zavraždiť Židov, neboli policajti potrestaní.

Niektorí zabíjali, lebo boli o vraždení presvedčení. Mnohí iní sa to však jednoducho báli odmietnuť. Iné jednotky fungovali bez toho, aby sa prispôsobovali. No bez konformistov by veľké zverstvá možné neboli.

8. Povstaňte

Lebo niekto musí. Je ľahké sa pridať. Môže byť však zvláštny pocit urobiť či povedať niečo odlišné. No bez tejto neistoty niet slobody. Spomeňte si na bojovníčku za ľudské práva Rosu Parksovú. V okamihu, keď sa stanete príkladom, kliatba status quo sa zlomí a ďalší vás budú nasledovať.

Po druhej svetovej vojne Európania, Američania a iní vytvorili mýtus odhodlaného odporu voči Hitlerovi. Ale v 30. rokoch prevažovalo prispôsobenie sa a obdiv. V roku 1940 sa väčšina Európanov zmierila so zdanlivo neporaziteľnou mocou nacistického Nemecka. Vplyvní Američania ako Charles Lindbergh vystupovali proti vojne s nacistami pod heslom „Amerika na prvom mieste“. Ale sú to tí, ktorí boli vo svojej dobe považovaní za vybočujúcich z radu, za excentrikov, ba až za vyšinutých - teda tí, ktorí sa nezmenili, hoci svet okolo nich sa zmenil -, na ktorých dnes spomíname a ktorých obdivujeme.

Mnoho európskych krajín dávno pred druhou svetovou vojnou zamenilo demokraciu za nejakú formu pravicového autoritárstva. Taliansko sa v roku 1922 stalo prvým fašistickým štátom a vojenským spojencom Nemecka. Maďarsko, Rumunsko a Bulharsko sa priklonili k Nemecku na základe sľubu o obchodovaní a nových územiach. V marci 1938 ani jedna z veľmocí neponúkla pomoc Nemcami anektovanému Rakúsku. V septembri 1938 tri veľmoci - Francúzsko, Taliansko a Velká Británia, v tej dobe vedená Nevillom Chamberlai-nom - v skutočnosti spolupracovali s nacistickým Nemeckom na delení Československa. V lete 1939 sa Sovietsky zväz spojil s nacistickým Nemeckom a spoločne obsadili Poľsko. Poľská vláda sa rozhodla bojovať, pričom aktivovala dohody, ktoré znamenali zapojenie sa Veľkej Británie a Francúzska do vojny. Nemecko s potravinovou pomocou a dodávkami pohonných hmôt zo Sovietskeho zväzu napadlo a bleskovo obsadilo Nórsko, Holandsko, Belgicko, ba na jar 1940 aj Francúzsko. Zvyšky britského expedičného zboru evakuovali z Dunkirku na kontinente koncom mája a začiatkom júna 1940.

Keď sa v máji 1940 stal ministerským predsedom Winston Churchill, Veľká Británia bola osamotená. Briti vyhrali nejaké nepodstatné šarvátky a nemali žiadnych významných spojencov. Do vojny vstúpili na podporu Poľska, hoci sa vec zdala už stratená. Na kontinente dominovalo nacistické Nemecko a jeho sovietsky spojenec. Sovietsky zväz v novembri 1939 napadol Fínsko a začal bombardovať Helsinky. Tesne po Churchillovom nástupe do úradu Sovietsky zväz okupoval a pripojil tri pobaltské štáty Estónsko, Lotyšsko a Litvu. Spojené štáty do vojny nevstúpili.

Adolf Hitler nemal osobitnú averziu voči Británii a jej impériu a v podstate sa zaoberal predstavou o rozdelení sveta do záujmových sfér. Očakával, že to Churchill po páde Francúzska pochopí. Ale Churchill to nepochopil. Francúzom povedal, že „čokoľvek urobíte, my neprestaneme a neprestaneme a neprestaneme bojovať."

V júni 1940 Churchill pred britským parlamentom vyhlásil, že „bitka o Britániu sa práve začína."

Nemecká Luftwaffe začala bombardovať britské mestá. Hitler očakával, že to Churchilla prinúti podpísať prímerie, no bol to omyl. Churchill neskôr označil letecké nálety za „dobu, keď vyšlo na rovnako žiť alebo zomrieť.“ Hovoril o „odhodlanej a neochvejnej rozhodnosti Británie, ktorú mám tú česť vyjadrovať“. V podstate tým pomohol Britom, aby definovali seba samých ako hrdých ľudí, ktorí sa dokážu pokojne postaviť proti zlu. Iní politici by hľadali podporu v britskej verejnej mienke a snažili sa vojnu ukončiť. Churchill sa namiesto toho postavil na odpor, nadchol ostatných a vyhral. Britské kráľovské letectvo (vrátane dvoch poľských eskadier s množstvom ďalších zahraničných pilotov) zahnalo Luftwaffe. A bez ovládnutia vzdušného priestoru mohol Hitler zabudnúť na obojživelnú inváziu do Veľkej Británie.

Churchill urobil to, čo iní neurobili. Namiesto toho, aby vopred ustúpil, prinútil Hitlera zmeniť plány. Základnou nemeckou stratégiou bolo odstrániť akýkoľvek odpor na západe, potom napadnúť (a teda zradiť) Sovietsky zväz a kolonizovať jeho západné územia. V júni 1941 však Británia stále kládla Nemecku odpor a tak Nemecko na svojho sovietskeho spojenca zaútočilo.

Berlín teda musel bojovať na dvoch frontoch, následkom čoho sa z Moskvy a Londýna nečakane stali spojenci. V decembri 1941 Japonsko zbombardovalo americkú námornú základňu v Pearl Harbor na Havajských ostrovoch a Spojené štáty vstúpili do vojny. Moskva, Washington a Londýn vytvorili mohutnú a neporaziteľnú koalíciu. Spoločne a s pomocou mnohých ďalších spojencov tieto tri veľmoci vyhrali druhú svetovú vojnu. Keby však Churchill neudržal v roku 1940 Britániu vo vojne, žiadny takýto boj by sa nekonal.

Churchill poznamenal, že história bude voči nemu vľúdna, lebo si ju sám napísal. No vo svojich rozsiahlych úvahách a memoároch prezentoval svoje rozhodnutia ako prirodzené a pripísal ich v prospech britského ľudu a britských spojencov. Dnes nám Churchillovo konanie pripadá normálne a správne. Ale vo svojej dobe sa musel rozhodnúť a povstať.

Isteže, Veľká Británia vstúpila do vojny iba preto, lebo sa poľské vedenie v septembri 1939 rozhodlo bojovať. No už v októbri Nemci otvorený poľský ozbrojený odpor zlomili. V roku 1940 sa začal v poľskom hlavnom meste Varšave prejavovať jasný zámer nemeckej okupácie.

V tom roku chcela Teresa Prekerowa zmaturovať na strednej škole. Nemci zabrali majetok jej rodiny a ona sa musela presťahovať do podnájmu vo Varšave. Jej otca zatkli. Jedného zo strýkov zabili v boji. Jej dvoch bratov internovali v nemeckom tábore ako vojnových zajatcov. Nemecké letectvo Varšavu takmer zrovnalo so zemou, pričom záhy nulo asi dvadsaťpäťtisíc ľudí.

Teresa sa ako veľmi mladé dievča rozhodla v reakcii na všetky hrôzy postaviť s priateľmi a rodinou na odpor. V čase, keď bolo prirodzené myslieť na seba, ona myslela na iných. Koncom roku 1940 Nemci začali v nimi okupovanej časti Poľska zakladať getá. V októbri toho roku nariadili Židom z Varšavy a okolia presťahovať sa do istej časti mesta. Jeden z Teresiných bratov sa ešte pred vojnou priatelil s istým židovským dievčaťom a jeho rodinou. Teresa postrehla, ako ľudia bez odporu sledujú miznutie Židov zo svojich životov.

Teresa sa bez informovania rodiny rozhodla podstúpiť veľké riziko a koncom roku 1940 opakovane vstupovala do geta s jedlom a liekmi pre známych i neznámych Židov. Koncom roka presvedčila bratovho priateľa, aby z geta ušiel. V roku 1942 pomohla utiecť rodičom a bratovi spomínaného dievčaťa. V lete Nemci vykonali vo varšavskom gete „veľkú akciu“, ako to nazývali, pričom deportovali asi 265 040 Židov do likvidačného tábora v Treblinke. V samotnom gete zabili ďalších 10 380 Židov. Teresa zachránila židovskú rodinu pred istou smrťou.

Teresa Prekerowa sa neskôr stala historičkou holokaustu a písala o varšavskom gete a o ľuďoch, ktorí Židom pomáhali. O sebe však mlčala. Keď ju o mnoho rokov neskôr požiadali, aby porozprávala o svojom živote, označila svoje konanie za normálne. Z nášho pohľadu však šlo o niečo výnimočné. Ona povstala.

9. Dbajte na svoj jazyk

Vyhýbajte sa frázam, ktoré používa každý. Premyslite si vlastný spôsob prehovoru, aj keď bude vyjadrovať len to, o čom si myslíte, že všetci hovoria. Pokúste sa oddeliť od internetu. Čítajte knihy.

Victor Klemperer, literárny vedec židovského pôvodu, zameral svoju filologickú prípravu proti nacistickej propagande. Všimol si, ako Hitlerov jazyk odmietal legitímnu opozíciu: Ľuďmi v jeho ponímaní boli iba určité osoby a iných sa to netýkalo (aj prezident používa toto slovo týmto spôsobom), stretnutia boli vždy boje (prezident pridáva víťazné) a každý pokus slobodných ľudí o pochopenie sveta iným spôsobom bol očierňovaním vodcu (alebo, ako to hovorí prezident, ohováraním).

Politici našej doby kŕmia televíziu svojimi klišé, ktoré po nich opakujú aj tí, ktorí chcú s nimi vyjadriť svoj nesúhlas. Televízia si nárokuje spochybňovať politický jazyk prostredníctvom obrazového vyjadrovania, no striedanie jedného obrázku za druhým môže byť prekážkou zmyslu pre rozlíšenie. Všetko sa deje rýchlo, no v skutočnosti sa nič nestane. Každá správa v televíznom spravodajstve je „aktuálna“, kým ju nenahradí nejaká ďalšia. Valia sa teda na nás vlny, no nevidíme oceán.

Považujeme tento kolektívny tranz za normálny a pomaly doň upadáme. Snaha definovať tvar a význam udalostí si vyžaduje slová a koncepty, ktoré sa s nami míňajú, keď k nám pristupujú vizuálne stimuly.

Viac než pred polstoročím klasické romány o totalitarizme varovali pred nadvládou obrazoviek, potláčaním kníh a zužovaním slovnej zásoby a s tým spojenými ťažkosťami myslieť. V románe Raya Bradburyho 451 stupňov Farenheita, uverejnenom v roku 1953 hľadajú hasiči knihy a tie potom palia, kým väčšina občanov sleduje interaktívnu televíziu. V románe Georgea Orwella 1984, vydanom v roku 1949, sú knihy zakázané a televízia je dvojsmerná, teda umožňuje vláde sledovať občanov v ktorejkoľvek hodine dňa. V Orwellovom románe je jazyk vizuálnych médií značne obmedzený, verejnosť trpí nedostatkom konceptuálneho uvažovania potrebného na myslenie o prítomnosti, pamätanie si minulosti a uvažovanie o budúcnosti. Jeden z projektov režimu má postupne limitovať jazyk obmedzovaním väčšieho a väčšieho počtu slov v každom vydaní oficiálneho slovníka.

Pozeraniu sa na obrazovky sa možno nevyhneme, no dvojdimenzionálny svet nedáva zmysel, ak nemôžeme siahnuť do mentálnej zbrojnice, ktorú sme si vybudovali niekde inde. Keď opakujeme rovnaké slová a frázy aké sa objavujú v denných médiách, prijímame absenciu širšieho rámca. Mať takýto rámec si vyžaduje viac konceptov a mať viac konceptov si vyžaduje čítanie. Odstráňte teda obrazovky zo svojich izieb a obklopte sa knihami. Postavy z Orwellových a Bradburyho kníh to urobiť nemohli - ale vy ešte áno.

Čo čítať? Každý dobrý román oživuje našu schopnosť rozmýšľať o viacvýznamovosti situácií a posudzovať zámery iných. V tejto chvíli by mohli poslúžiť Bratia Karamazovovci od Fiodora Dosto-jevského a Neznesiteľná ľahkosť bytia od Milana Kunderu. Román Sinclaira Lewisa To sa tu nemôže stať možno nie je veľkým umením, zato román Philipa Rotha Sprisahanie proti Amerike je lepší. Románom o tyranii a odpore je dielo J. K. Row-lingovej Harry Potter a Dary smrti, ktoré poznajú milióny mladých Američanov. Ak ste toto dielo vy, vaši priatelia alebo vaše deti prvý raz neprečítali v tomto význame, stojí za to sa ku knihe vrátiť.

Medzi politické a historické texty, ktoré dopĺňajú argumentáciu tejto úvahy, patrí dielo Georgea Orwella Politika a anglický jazyk (1946); Jazyk tretej ríše od Victora Klemperera (1947); Pôvod totalitarizmu od Hannah Arendtovej (1951); Vzbúrený človek od Alberta Camusa (1951); Zotročený duch od Czeslawa Mitosza (1953); Moc bezmocných od Václava Havla (1978); Ako byť konzervatívno-li-berálnym socialistom od Leszeka Kolakowského (1978); Eseje o osude strednej Európy od Timothy-ho Gartona Asha (1989); Bremeno zodpovednosti od Tonyho Judta (1998); Obyčajní ľudia od Chris-tophera Browninga (1992) a Nič nie je pravda a všetko je možné od Petra Pomerantseva (2014).

Kresťania by sa mohli vrátiť k fundamentálnej knihe, ktorá je stále nadčasová. Ježiš kázal, že „ľahšie prejde ťava uchom ihly než boháč do kráľovstva Božieho" My by sme mali byť skromnejší a pamätať, že „každý, kto sa povyšuje, bude ponížený, a kto sa ponižuje, bude povýšený“. A, samozrejme, musíme dokázať odlíšiť to, čo je pravdivé, od toho, čo je falošne. „A poznáte pravdu a pravda vás vyslobodí“

10. Verte v pravdu

Zriecť sa faktov znamená zriecť sa slobody. Ak nič nie je pravda, potom nikto nemôže kritizovať moc, pretože niet základu, na ktorom sa to dá robiť. Ak nič nie je pravda, potom je všetko divadlo. Najviac peňazí sa platí za najoslepujúcejšie svetlá.

Tyranii sa človek podrobuje vo chvíli, keď odmieta rozdiel medzi tým, čo chce počuť a ako je to v skutočnosti. Toto odmietanie reality možno pociťuje ako prirodzené a príjemné, no znamená to jeho rozklad ako individuality - a následkom toho nastáva kolaps akéhokoľvek politického systému, ktorý závisí od individualizmu. Podľa znalcov totalitných praktík, ako je Vietor Klemperer, pravda hynie v štyroch formách, ktorých sme už boli svedkami.

Prvou formou je otvorený odpor voči verifikovateľnej realite, ktorý má podobu prezentácie výmyslov a lží, akoby to boli fakty. Prezident to robí vo vysokej miere a rýchlym tempom. Jedno monitorovanie jeho výrokov počas kampane v roku 2016 odhalilo, že 78 percent jeho faktuál-nych tvrdení bolo falošných. Toto percento je také vysoké, že v porovnaní s tým sa správne výroky javia ako nezamýšľané prehliadnutia na ceste k totálnej fikcii. Deklasovaním sveta, aký je, sa začína vytváranie fiktívneho kontrasveta.

Druhou formou je šamanské zariekanie. Ako na to poukázal Klemperer, fašistický štýl je založený na „nekonečnom opakovaní", ktorého cieľom je z fiktívneho vytvoriť hodnoverné a z kriminálneho žiaduce. Systematické používanie prezývok „Klamár Ted" a „Krivá Hillary" podsúvalo týmto osobám isté charakteristické rysy, ktoré by však výstižnejšie charakterizovali osobu prezidenta samotného. Prostredníctvom otupujúceho opakovania na Twitteri sa nášmu prezidentovi podarilo zmeniť tieto osoby na stereotypy, ktoré potom ľudia v komunikácii medzi sebou používali. Opakované skandovanie na jeho zhromaždeniach „Postavte ten múr" a „Zavrite ju" nevyjadrovalo niečo také, čo by prezident zamýšľal, no samotná fikcionalita tohto skandovania vytvárala spojenie medzi ním a jeho publikom.

Treťou formou je tvorenie zázrakov alebo otvorené prijímanie protikladov. Prezident v kampani sľuboval všetkým znížiť dane, odstrániť národný dlh a zvýšiť výdavky na sociálnu starostlivosť a národnú obranu. Tieto sľuby sú vo vzájomnom protiklade. Je to, akoby farmár povedal, že vybral z kurníka vajce, uvaril ho natvrdo žene na raňajky, pričom to isté vajce súčasne pripravil na mäkko pre deti, aby ho potom vrátil nerozbité sliepke a pozoroval, ako sa z neho liahne kuriatko.

Akceptovanie takejto radikálnej nepravdy si vyžaduje donebavolajúcu absenciu racionálneho uvažovania. Klempererove opisy, ako-v roku 1933 strácal v Nemecku priateľov pre takéto sľuby zázrakov, znejú hrozivo pravdivo aj dnes. Jeden z jeho bývalých študentov ho zaprisahával, že sa „musíte odovzdať svojim citom, sústrediť sa vždy na Filhrerovu veľkosť a nezaťažovať sa nepríjemnosťou toho, čo práve cítite." 0 dvanásť rokov neskôr, po všetkých zverstvách a na konci vojny, ktorú Nemecko jasne prehralo, povedal Klempererovi jeden amputovaný vojak: „Hitler ešte nikdy neklamal. Verím Hitlerovi.“

Poslednou formou je pokrivená viera. Má podobu istého typu sebazbožštených tvrdení, ako keď prezident vyhlásil: „Ja sám to viem vyriešiť,“ alebo „Ja som váš hlas.“ Ak viera zostupuje z nebies na zem takýmto spôsobom, nezostáva priestor pre malé pravdy nášho individuálneho úsudku a skúseností. Klemperer sa v tejto súvislosti obával, že by mohlo ísť o trvalý stav. Ak sa pravda stala prorockou a nie faktuálnou, dôkazy nie sú dôležité. Na konci vojny jeden robotník Klempererovi povedal, že „pochopenie je zbytočné, človek musí veriť. A ja verím Fuhrerovi.“

Eugene Ionesco, veľký rumunský dramatik pozoroval, ako si jeho priatelia v 30. rokoch jeden po druhom osvojovali jazyk fašizmu. Táto skúsenosť sa stala základom jeho absurdnej hry Nosorožec z roku 1959, v ktorej sa tí, ktorí sa stanú obeťami propagandy, menia na rohaté hrubokožce. Na základe osobných skúseností Ionesco napísal:

Z univerzitných profesorov, študentov a intelektuálov sa jeden po druhom stávali nacisti, príslušníci Železnej gardy. Na začiatku však určite nacistami neboli. Stretávali sme sa asi pätnásti, diskutovali a snažili sa hľadať proti nim argumenty. Nebolo to ľahké... Z času na čas jeden z našich priateľov poznamenal: „Nesúhlasím s nimi, to určite, ale v istých bodoch musím pripustiť, napríklad čo sa týka Židov...”; a tak ďalej. Bol to však symptóm. 0 tri týždne sa dotyčný človek stal nacistom. Chytil sa do osídiel mechanizmu, všetko prijal, stal sa nosorožcom. Nakoniec sme zostali traja či štyria, ktorí stále vzdorovali.

lonescovým zámerom bolo pomôcť nám uvidieť pravú bizarnosť propagandy, ktorá však tým, čo jej podľahnú, pripadá úplne normálna. Použitím absurdného obrazu nosorožca sa Ionesco snažil šokovať ľudí, aby si uvedomili cudzosť toho, čo sa v skutočnosti odohrávalo.

Nosorožce tiahnu našimi neurologickými savanami. V súčasnosti nás začalo vážne znepokojovať niečo, čo nazývame „postpravda". Myslíme si, že jej pohŕdanie každodennými faktami a konštruovanie alternatívnych realít je niečo nové alebo postmoderné. No nie je to nič, čo už pred siedmimi desaťročiami nezachytil George Orwell vo svojom pojme „doublethink". Z filozofického aspektu postpravda presne obnovuje fašistický postoj k pravde - a z tohto dôvodu by nič z nášho sveta Klemperera alebo lonesca neprekvapilo.

Fašisti opovrhovali malými pravdami dennej existencie, milovali heslá, ktoré zneli ako nová viera a pred dejinami alebo žurnalizmom uprednostňovali kreatívne mýty. Využívali nové médium, ktorým bol v tej dobe rozhlas, aby vyrábali dunenie propagandy, ktorej cieľom bolo vyvolať v ľuďoch emócie skôr, než by mali čas overiť si fakty. Aj dnes, rovnako ako vtedy, si mnoho ľudí zamieňa vieru v mimoriadne defektného vodcu s pravdou o svete, ktorý zdieľame.

Postpravda je predohra fašizmu.

11. Skúmajte

Urobte si vlastný názor. Venujte viac času dlhým článkom. Podporujte investigatívnu žurnalistiku predplácaním printových médií. Uvedomte si, že niečo z toho, čo sa objavuje na internete, má za cieľ vás poškodiť. Vyhľadajte si stránky, ktoré skúmajú propagandistické kampane (niektoré z nich prichádzajú zo zahraničia). Preberte zodpovednosť za to, čo komunikujete s inými.

Čo je pravda? Ľudia si niekedy kladú túto otázku, pretože nechcú nič urobiť. Všeobecný cynizmus nám dáva pocit trendovosti a alternatívnosti, hoci pritom spoločne s našimi spoluobčanmi zapadáme do bahna ľahostajnosti. Závisí od našej schopnosti rozlíšiť fakty, ktoré z nás robia individualitu, a od našej kolektívnej viery v obecnú múdrosť, ktorá z nás robí spoločnosť. Individualita, ktorá skúma, je súčasne občanom, ktorý buduje. Vodca, ktorý nemá rád tých, ktorí skúmajú, je potenciálny tyran.

Počas kampane prezident pre ruské propagandistické médium vyhlásil, že „americké médiá boli neuveriteľne nečestné." Zakázal mnohým reportérom prístup na svoje mítingy a pravidelne vyvolával v prítomnom publiku nenávisť voči novinárom. Podobne ako vodcovia autoritatívnych režimov sľuboval potlačiť slobodu prejavu zákonom, ktorý by zabránil kritike. Podobne ako Hitler aj prezident používal slovo lži na označenie faktov, ktoré sa mu nepáčili a prácu novinárov prezentoval ako kampaň proti nemu. Oveľa ústretovejší bol prezident voči internetu, svojmu zdroju mylných informácií, ktoré šíril medzi miliónmi ľudí.

Politologička Hannah Arendtová v roku 1971 pri úvahách o lžiach Spojených štátoch o vojne vo Vietname hľadala útechu v prirodzenej sile faktov, ktoré musia v slobodnej spoločnosti poraziť klamstvá: „Za normálnych okolností klamára usvedčí realita, ktorú nemožno zameniť. Nech je tkanivo klamstva, ktoré klamár ponúka, akokoľvek veľké, nikdy nebude dosť veľké, aj keď si klamár vypomôže počítačmi, aby pokryl nesmiernosť faktuality.“

Pasáž o počítačoch už pravdou nie je. V prezidentských voľbách 2016 bol dvojrozmerný svet internetu dôležitejší než trojrozmerný svet ľudského kontaktu. Ľudia, ktorí v rámci kampane chodili od dverí k dverám, stretávali prekvapene žmurkajúcich amerických občanov, ktorí si zrazu uvedomili, že by sa mali baviť o politike s ľuďmi z mäsa a kostí miesto utvrdzovania vlastných názorov zo svojich facebookových stránok. Z dvojrozmerného sveta internetu vzišli nové kolektivity, ktoré na dennom svetle nevidieť - kmene s uletenými svetonázormi v osídlach manipulácií. (A áno, je tu aj konšpirácia, ktorú môžete nájsť online: je to tá, ktorá vás drží online, aby ste hľadali konšpirácie.)

Potrebujeme printových novinárov, aby sa príbehy mohli rozvíjať na stránkach a v našich mysliach. Čo to napríklad znamená, keď prezident hovorí, že žena má byť „doma“, že tehotenstvo je „nepríjemnosť“, lebo matka neodvádza „stopercentnú“ prácu, že ženy by mali byť za potraty trestané, že ženy sú „bahno“, „prasce“ alebo „suky“ a že je dovolené na ne sexuálne útočiť? Čo to znamená, že šesť z prezidentových spoločností zbankrotovalo a že boli financované zo záhadných zdrojov z Ruska a Kazachstanu? O týchto veciach sa môžeme dozvedať z rôznych médií. Ale keď sa o nich dozvedáme z obrazovky, inklinujú k logike divadla. Keď sa dozvieme o jednom škandále, to len zvyšuje náš apetít po ďalšom. Keď podvedome akceptujeme, že sa pozeráme na reality šou a nie na uvažovanie o skutočnom živote, v tomto prípade nemôže prezidentovi politicky ublížiť žiadna vizualizácia. Epizódy televízneho žánru reality šou musia byť vždy jedna od druhej dramatickejšie. Ak objavíme video, na ktorom bude prezident za Putinovho tlieskania tancovať kazačok, nabudúce budeme pravdepodobne požadovať to isté, tentoraz s prezidentom v medvedej koži a s rubľami v papuli.

Lepší novinári nám i našej krajine umožňujú robiť si vlastný úsudok z niečoho, čo by inak pôsobilo ako izolované kúsky informácií. Ak je však ľahké preposlať článok, urobiť si prieskum a napísať ho je drina, ktorá si žiada čas a peniaze. Než sa začnete posmievať „mainstreamovým médiám", tak vedzte, že mainstream už neexistuje. Práve posmievanie je mainstream a je ľahké, lebo skutočné novinárstvo stojí veľa síl a je ťažké. Skúste sami napísať skutočný článok zo skutočného sveta: cestujte, robte rozhovory, nadväzujte vzťahy so zdrojmi, rešeršujte písomné materiály, všetko si overujte, napíšte a revidujte koncept a to všetko v napätých a nemilosrdných termínoch. Ak to dokážete, urobte si blog. A medzitým oceňte všetkých, ktorí to celé robia ako svoje živobytie. Novinári nie sú dokonalí o nič väčšmi, ako sú dokonalí ľudia v iných povolaniach. No práca ľudí rešpektujúcich novinársku etiku je celkom iná kvalita než práca tých, ktorí to nerobia.

Považujeme za prirodzené zaplatiť inštalatérovi a opravárovi, ale správy chceme zadarmo. Keby sme neplatili za opravu vodovodu alebo auta, nemohli by sme očakávať, že sa napijeme vody alebo budeme šoférovať auto. Prečo by sme si teda mali tvoriť politické úsudky na základe nulovej investície? Dostávame to, za čo platíme.

Ak sa naozaj pridržiavame faktov, internet nám dáva ohromnú možnosť ich vyjadriť. Osobnosti, ktoré tu citujem, nemali k dispozícii nič také. Veľký poľský filozof a historik Leszek Kofakowski, z ktorého diela som vybral epigraf tejto knihy, stratil post na Varšavskej univerzite, lebo sa postavil proti komunistickému režimu a nemohol publikovať. Prvý citát v tejto knihe od Hannah Arendtovej pochádza z jej eseje nazvanej My, utečenci. Ide o úžasné dielo ženy, ktorá utiekla pred nacistickým režimom. Na brilantného mysliteľa Victora Klemperera, dnes oveľa obdivovanejšie-ho, sa spomína aj preto, lebo si za vlády nacistov tvrdohlavo viedol tajný denník. Preňho to bola základná potreba: „Môj denník mi bol vyrovnávajúcou tyčou, bez ktorej by som sa tisíckrát zrútil.“ Václav Havel, najvýznamnejší mysliteľ spomedzi komunistických disidentov zo 70. rokov, venoval svoju najdôležitejšiu esej Moc bezmocných filozofovi Janovi Patočkovi, ktorý zomrel na následky výsluchu československou komunistickou tajnou políciou. V komunistickom Československu tento pamflet cirkuloval ilegálne v niekoľkých kópiách v rámci systému, ktorý Východoeurópania podľa ruských disidentov nazývali „samizdat".

„Ak je hlavným pilierom systému život v klamstve," napísal Havel, „potom nie je prekvapením, že jeho fundamentálnou hrozbou je život v pravde."

Odkedy sme sa vďaka internetu stali všetci vydavateľmi, každý z nás nesie istú mieru súkromnej zodpovednosti za verejný zmysel pre pravdu. Ak sme seriózni pri vyhľadávaní faktov, každý z nás dokáže urobiť malú revolúciu v tom, ako funguje internet. Ak si človek sám overuje informácie, nebude posielať falošné správy iným. Ak ste sa rozhodli sledovať prácu reportérov, ktorým máte dôvod veriť, môžete odovzdávať ich poznatky iným. Ak retweetujete dielo len tých ľudí, ktorí odviedli skutočnú novinársku prácu, je menej pravdepodobné, že si zanesiete mozog hlúposťami a trolmi.

Aj keď nevidíme tie mysle, ktoré zasiahneme uverejnením nepravdy, neznamená to, že im neubližujeme. Napríklad šoférovanie auta. Možno šoféra v druhom aute nevidíme, ale vieme, že doňho nesmieme naraziť. Uvedomujeme si, že škoda by bola obojstranná. Desiatky ráz denne chránime iných hoci ich vôbec nevidíme. Podobne možno nevidíme iného človeka sedieť pred počítačom, máme však zdieľanú zodpovednosť za to, čo dotyčná osoba číta. Ak dokážeme nepoškodzovať mysle tých, ktorých na internete nevidíme, ostatní sa od nás naučia robiť to isté. A potom možno naša internetová premávka nebude vyzerať ako jeden veľký krvavý karambol.

12. Udržujte očný kontakt, bavte sa o bežných veciach

Nie je to iba slušnosť. Je to aj časť toho byť občanom a zodpovedným členom spoločnosti. Je to aj spôsob, ako zostať v kontakte s okolím, prekonávať spoločenské bariéry a pochopiť, komu by sme mali a komu nemali dôverovať. Ak sa ocitneme v kultúre nactiutŕhania, mali by sme spoznať psychologickú krajinu svojho denného života.

Tyranské režimy vznikli v rôznych obdobiach a na rôznych miestach Európy 20. storočia, no v spomienkach obetí sa uchováva jeden spoločný láskavý okamih. Či už ide o spomínanie na fašistické Taliansko 20. rokov, nacistické Nemecko 30. rokov, Sovietsky zväz počas veľkého teroru rokov 1937 - 1938 alebo čistky v komunistickej východnej Európe 40. a 50. rokov, ľudia žijúci v strachu z represálií si spomínali, ako sa k nim správali ich susedia. Úsmev, podanie ruky, vľúdne slovo - teda za normálnych okolností banálne gestá - nadobúdali veľký význam. Keď sa priatelia, kolegovia a známi začali odvracať a prechádzať na druhú stranu ulice, aby sa s nimi nestretli, objavil sa strach. Možno nie je isté, dnes či zajtra, kto sa cíti ohrozený v Spojených štátoch. Ak sa však budete ku každému správať vľúdne, nepochybujte, že sa istí ľudia budú cítiť lepšie.

V najnebezpečnejších časoch tí, ktorí utiekli, aby prežili, obecne rozpoznávali ľudí, ktorým mohli dôverovať. Mať starých priateľov je politika poslednej záchrany. A robiť si nových je prvý krok k zmene.

13. Združujte sa

Moc chce, aby vaše telo zoslablo od sedenia a vaše emócie vyprchali pred televíznou obrazovkou. Vymaňte sa z toho. Choďte na nepoznané miesta k neznámym ľuďom. Nájdite si nových priateľov a vykročte s nimi.

Aby bol odpor úspešný, je potrebné prekročiť dve hranice. Prvú - myšlienky na zmenu si musia osvojiť ľudia rôznych záujmov a povolaní, ktorí nemusia súhlasiť so všetkým. Druhú - ľudia sa musia ocitnúť na miestach, ktoré nie sú ich domovom a medzi tými, ktorí neboli predtým ich priateľmi. Protest sa môže organizovať prostredníctvom sociálnych médií, no nič nie je reálne, ak sa to neskončí v uliciach. Ak tyrani nepocítia dôsledky svojho konania v trojrozmernom svete, nič sa nezmení.

Jedným z príkladov úspešného odporu proti komunizmu je odborové hnutie Solidarita v Poľsku rokov 1980 - 1981: bola to koalícia robotníkov a zamestnancov, príslušníkov rímskokatolíckej cirkvi a sekulárnych skupín. Jej vodcovia prešli za komunizmu drsnou školou. V roku 1968 režim zmobilizoval robotníkov proti protestujúcim študentom. V roku 1970 po krvavom potlačení štrajku v Gdaňsku na brehu Baltského mora to boli zase robotníci, ktorí sa ocitli v izolácii. V roku 1976 však intelektuáli a zamestnanci vytvorili skupinu na pomoc robotníkom, ktorých vláda potláčala. Boli to ľudia pravicovej i ľavicovej orientácie, veriaci i ateisti, ktorí si získali dôveru robotníkov - teda ľudí, s ktorými by sa inak nestretli.

Keď poľskí robotníci na pobreží Baltského mora vyhlásili v roku 1980 znovu štrajk, pridali sa k nim už aj právnici, inteligencia a iní, ktorí im pomáhali v ich veci. Výsledkom bolo vytvorenie slobodných odborov, ako aj záruky vlády, že bude dodržiavať ľudské práva. V priebehu šestnástich mesiacov legálnej existencie Solidarity do nej vstúpilo desať miliónov ľudí a počas štrajkov, pochodov a demonštrácií vzniklo nespočetné množstvo priateľstiev. Poľský komunistický režim potlačil hnutie vyhlásením stanného práva v roku 1981. Ale o osem rokov neskôr v roku 1989, keď komunisti potrebovali partnera na rokovania o situácii v krajine, sa museli obrátiť na Solidaritu. Odborári nastolili otázku volieb, ktoré vyhrali. To bol začiatok konca komunizmu v Poľsku, východnej Európe a v Sovietskom zväze.

Rozhodnutie pôsobiť verejne závisí od schopnosti človeka udržať si sféru svojho súkromného života. Slobodní sme len vtedy, keď sme to my sami, kto nakreslí deliacu čiaru medzi to, kedy je nás vidieť a kedy nás vidieť nie je.

14. Žite svoj súkromný život

Zákernejší vladári budú využívať proti vám to, čo o vás vedia. Čistite pravidelne svoj počítač od nainfikovaných programov. Nezabúdajte, že písať emaily znamená písať na oblohu. Uvažujte o využívaní alternatívnych foriem internetu, prípadne ho prosto menej používajte. Vybavujte si osobnú komunikáciu osobne. Z toho istého dôvodu vyriešte všetky právne problémy. Tyrani hľadajú háčik, na ktorý by vás chytili. Snažte sa nemať žiadne háčiky.

To, čo veľká politická mysliteľka Hannah Aren-dtová myslela pod pojmom totalitarizmus, nebol všemocný štát, ale zmazanie rozdielu medzi súkromným a verejným životom. Slobodní sme iba vtedy, ak máme kontrolu nad tým, čo o nás vedia iní ľudia a za akých okolností sa to dozvedeli. Počas prezidentskej kampane v roku 2016 sme urobili krok k totalitarizmu bez toho, aby sme si to vôbec všimli, lebo sme prijali ako normálne porušovanie elektronického súkromia. Či už išlo o dielo amerických alebo ruských spravodajských služieb, alebo o žiadnu z nich, krádež, diskusia alebo uverejnenie osobnej komunikácie likviduje samotné základy našich práv. Ak nemáme kontrolu nad tým, kto, čo a kedy nás číta, nedisponujeme schopnosťou konať v prítomnosti alebo plánovať do budúcnosti. Ktokoľvek, kto prenikne do vášho súkromia, vás môže ponižovať a ničiť podľa ľubovôle vaše vzťahy. Súkromný život žiadneho človeka (vari s výnimkou tyranovho) nemôže prežiť, ak sa bude zverejňovať so zlým úmyslom.

Načasovanie emailových bômb v prezidentskej kampani 2016 bolo tiež mocnou formou dezinformovania. Slová napísané v jednej situácii dávajú zmysel len v danom konkrétnom kontexte. Už samotný akt ich vyňatia z pôvodného historického okamihu a vloženie do druhého je aktom falzifikácie. Čo je horšie, keď sa média pustili po stope emailových bômb, ako by to boli nejaké nové spravodajské informácie, zradili vlastné poslanie.

Len málo novinárov sa pokúsilo vysvetliť, prečo ľudia povedali či napísali konkrétne to či ono v danom čase. Popri tomto spravodajskom narušovaní súkromia ako novej správy sa médiá dali odviesť z reportovania o skutočných udalostiach dňa. Tento príklad nesie v sebe istú dôležitosť: namiesto reportovania o porušovaní základných práv naše médiá vo všeobecnosti dali prednosť oplzlému záujmu, ktorý máme o záležitosti iných ľudí.

Náš apetít po tajomstve, mieni Arendtová, je nebezpečne politický. Totalitarizmus odstraňuje rozdiel medzi súkromným a verejným, nielen aby zotročil jednotlivcov, ale aby presmeroval celú spoločnosť od normálnej politiky ku konšpiratívnym teóriám. Namiesto nastoľovania faktov alebo vytvárania interpretácií sme zvádzaní náznakmi skrytých realít a temných konšpirácií, ktoré všetko vysvetľujú. Ako sme sa poučili z emailových bômb, tento mechanizmus funguje, aj keď to, čo odhaľuje, nemá žiadny zmysel. Už sám akt odhaľovania toho, čo bolo tajné, sa stáva príbehom samým osebe. (Je pozoruhodné, že spravodajské médiá sú v tomto oveľa horšie, než povedzme spravodajstvo o móde alebo športe. Módni novinári vedia, že sa modelky v šatniach prezliekajú, a športoví reportéri, že sa športovci v šatniach sprchujú, ale ani jedni ani druhí si nedovolia predostierať súkromné záležitosti ako súčasť verejného spravodajstva, ktoré majú pokrývať.)

Ak sa začneme aktívne zaujímať o veci pochybného významu vo chvíľach, pre ktoré sa rozhodnú tyrani alebo vagabundi, podieľame sa na demolácii nášho vlastného politického poriadku. Navyše by sme pritom mohli mať pocit, že nerobíme nič iné, než že sa vezieme s ostatnými. To je pravda - a to je práve to, čo Arendtová opísala ako devolúciu spoločnosti na „luzu“. Môžeme sa pokúsiť vyriešiť tento problém individuálne zabezpečením vlastných počítačov; no môžeme sa tiež pokúsiť vyriešiť to kolektívne, napríklad podporou organizácií, ktoré sa zaoberajú ľudskými právami.

15. Prispejte na dobrú vec

Buďte aktívni v politických i nepolitických organizáciách, ktoré vyjadrujú váš vlastný životný postoj. Vyberte si nejakú charitu, aj dve, a nastavte si automatický prevod peňažných príspevkov. Potom budete mať možnosť slobodnej voľby, ktorá podporuje občiansku spoločnosť a pomáha iným konať dobro.

Človeka iste poteší vedomie, že nech sa deje, čo sa deje, pomáha iným konať dobro. Mnohí z nás si môžu dovoliť podporovať istú časť z rozsiahlej siete charít, ktorú jeden z našich bývalých prezidentov nazval „tisíc bodov svetla.“ A tieto body svetla najlepšie vidieť, podobne ako hviezdy, za šera, na temnejúcej oblohe.

Keď majú Američania na mysli slobodu, obvykle si predstavujú súboj medzi osamelým človekom a mocnou vládou. Inklinujeme k predstave, že človek by mal mať čo najviac právomocí a vláda by mala byť na druhej koľaji. To je v poriadku a tak to má byť. Ale jedným prvkom slobody je voľba spolupracovníkov a jednou z obrán slobody je aktivita skupiny na ochranu svojich členov. Preto by sme sa mali angažovať v aktivitách, ktoré zaujímajú nás, našich priateľov, naše rodiny. Nemusia byť výslovne politické: český politický mysliteľ Václav Havel uvádzal ako príklad varenie dobrého piva.

Do tej miery, ako sa hrdo podieľame na týchto aktivitách, tak sa zoznamujeme s tými, ktorí robia to isté, a takto vytvárame občiansku spoločnosť. Spoločná činnosť nás učí dôverovať ľuďom mimo nášho úzkeho kruhu priateľov a rodín, a pomáha nám rozpoznávať autority, od ktorých sa môžeme učiť. Schopnosť dôverovať a učiť sa môže navonok znížiť chaotickosť a mysterióznosť života a urobiť demokratickú politiku hodnovernejšou a atraktívnejšou.

Antikomunistickí disidenti východnej Európy, ktorí čelili oveľa extrémnejšej situácii ako my, pochopili zdanlivo nepolitické aktivity občianskej spoločnosti ako výraz a garanciu slobody. Mali pravdu. Všetci veľkí nepriatelia slobody v 20. storočí boli súčasne nepriateľmi neziskových mimovládnych organizácií, charít a podobne. Komunisti požadovali od všetkých týchto skupín oficiálnu registráciu a zmenili ich na inštitúcie pod svojou kontrolou. Fašisti vytvorili niečo, čo nazvali „korporátny" systém, v rámci ktorého má každá ľudská aktivita svoje presné miesto, ktoré podlieha straníckemu štátu. Aj dnešní autoritári (v Indii, v Turecku, v Rusku) sú vysoko alergickí na myšlienku slobodných združení a mimovládnych organizácií.

16. Učte sa od priateľov v cudzine

Udržujte svoje priateľstvá v zahraničí, prípadne sa spriateľte s novými známymi zo zahraničia. Súčasné ťažkosti v Spojených štátoch sú prejavom širšieho trendu. Žiadna krajina nenájde riešenie sama. Zaobstarajte si pre seba a pre svoju rodinu cestovný pas.

Rok pred zvolením prezidenta do úradu americkí novinári často nechápali jeho kampaň. Ako prekonával jednu prekážku za druhou a hromadil jedno víťazstvo za druhým, komentátori nás presviedčali, že v ďalšom postupe ho už zastaví tá či oná úžasná americká inštitúcia. Jedna skupina komentátorov však mala iný názor: boli to Výcho-doeurópania a odborníci na východnú Európu. Pre nich priebeh prezidentskej kampane nebol žiadnou novinkou a jej výsledok ich neprekvapil. Ukrajinskí a ruskí novinári, ktorí vycítili atmosféru amerického stredozápadu, boli oveľa realistickejší ako americkí politológovia, ktorí si vybudovali kariéry na výklade politiky vlastnej krajiny.

Reakcie Američanov na nezastierané hrozby kybervojny a vyfabrikované správy pripadali Ukrajincom ako komický spomalený film. Keď sa v roku 2013 ruská propaganda zamerala na Ukrajinu, mladí ukrajinskí novinári a ďalší reagovali okamžite, rozhodne a niekedy aj s vtipom v rámci vlastných kampaní zameraných na odhaľovanie dezinformácií. Rusko počas invázie na Ukrajinu použilo mnoho rovnakých techník ako neskôr aj proti Spojeným štátom. Keď ruské médiá v roku 2014 priniesli vyfabrikovanú správu o tom, že ukrajinskí vojaci ukrižovali malého chlapca, ukrajinská reakcia bola blesková a efektívna (aspoň v rámci samotnej Ukrajiny). Keď ruské médiá v roku 2016 rozširovali správu o tom, že Hillary Clintonová je chorá, pretože sa v jednom emaile zmienila o článku o „únave z rozhodovania" (čo nie je choroba), historku ďalej prebrali už sami Američania. Ukrajinci vyhrali a Američania prehrali. Teda v tom zmysle, že sa Rusku nepodarilo dosadiť u svojho suseda taký režim, aký chceli, kým v Spojených štátoch triumfoval kandidát, ktorého chceli vidieť v Bielom dome. Tu by sme sa mali na chvíľu zamyslieť. Dejiny, ktoré sa istý čas zdali, že prebiehajú zo západu na východ, sa tentoraz akoby pohybovali z východu na západ. Všetko, čo sa stalo u nás, sa tam akoby stalo ešte skôr.

To, že väčšina Američanov nevlastní pas, sa stalo problémom americkej demokracie. Američania občas tvrdia, že cestovné doklady nepotrebujú, lebo radšej zomrú pri obrane slobody v Amerike. Sú to síce pekné slová, ale majú jednu zásadnú chybu. Ten boj bude dlhý. A hoci si naozaj vyžaduje obete, v prvom rade si vyžaduje trvalú pozornosť voči okolitému svetu, aby sme vedeli, proti čomu sa bránime a ako sa brániť čo najlepšie. Vlastniť pas neznamená signalizovať porážku. Naopak, je to oslobodzujúce, pretože to vytvára príležitosť pre získanie nových skúseností. Umožňuje nám to uvidieť, ako iní ľudia, niekedy múdrejší ako my, reagujú na podobné problémy. V poslednej dobe sa u nás stalo toľko toho, čo už pozná iný svet, že to musíme sledovať a počúvať.

17. Pozor na nebezpečný slovník

Dávajte pozor, keď sa hovorí o extrémizme a terorizme. Zbystrite pozornosť, keď sa niekto odvoláva na naliehavosť situácie a výnimky. Protestujte, ak niekto zneužíva patriotické heslá.

Najinteligentnejší nacista a teoretik práva Carl Schmitt zrozumiteľným jazykom vysvetlil samotnú esenciu fašistického typu vládnutia. Ak chcete zničiť všetky pravidlá, hovoril, sústreďte sa na myšlienku výnimky. Nacistický vodca odstaví svojich oponentov vytvorením všeobecného presvedčenia, že práve daná chvíľa je niečo výnimočné, čím zmení stav výnimočnosti na stav trvalej naliehavosti. Občania tak vymenia skutočnú slobodu za predstieranú bezpečnosť.

Keď dnešní politici hovoria o terorizme, majú na mysli, prirodzene, skutočné hrozby. No pretože sa súčasne s tým snažia pripraviť nás na to, aby sme sa v mene bezpečnosti vzdali slobody, mali by sme byť v strehu. Žiadna nevyhnutnosť zameniť jedno za druhé neexistuje. Niekedy naozaj získame jedno stratou druhého, inokedy nie. Ale tí, ktorí nás ubezpečujú, že bezpečnosť je možné získať iba za cenu straty slobody, nás obvykle chcú pripraviť o jedno i druhé.

Je naozaj možné prísť o slobodu bez toho, aby sa zvýšila naša bezpečnosť. Pocit z toho, že sme sa zverili do rúk úradom, môže byť uspokojujúci, ale to nie je to isté, ako skutočná bezpečnosť. Podobne obhájiť si kúsok slobody môže stáť trochu nervov, ale táto dočasná neistota nie je nebezpečná. Je ľahké predstaviť si situáciu, v ktorej obetujeme naraz slobodu i bezpečnosť. Konkrétne keď nadviažeme vzťah, v ktorom nás niekto bude zneužívať alebo keď si zvolíme fašistov. Na druhej strane tiež nie je ťažké si predstaviť rozhodnutie, ktoré našu slobodu a bezpečnosť zvýši - napríklad skoncovať so vzťahom, v ktorom sme boli obeťou alebo emigrovať z fašistického štátu. Je úlohou vlády postarať sa o zvýšenie slobody i bezpečnosti.

Slovo extrémizmus znie nepochybne výhražne, no vlády sa často snažia, aby vyznelo ešte výhražnejšie, lebo v jednej vete s ním používajú aj slovo terorizmus. Extrémizmus ako slovo má však sám osebe malý zmysel. Neexistuje doktrína zvaná extrémizmus. Keď tyrani hovoria o extrémistoch, majú prosto na mysli ľudí, ktorí nie sú v danej chvíli súčasťou mainstreamu. Disidentov 20. storočia bez ohľadu na to, či vzdorovali fašizmu alebo komunizmu, označovali za extrémistov. Moderné autoritárske režimy, ako je Rusko, využívajú zákon proti extrémizmu na trestanie svojich politických kritikov. V tomto zmysle sa môže slovo extrémizmus vztiahnuť doslova na všetko. S výnimkou extrému samotného: tyranie.

18. Zachovajte pokoj, aj keď sa blíži niečo nepredstaviteľné

Moderné tyranie sú vlastne manažovaním teroru. Nezabúdajte, že každý teroristický útok autoritári využívajú na upevňovanie svojej moci. Nečakaná katastrofa si bude vyžadovať skoncovanie s politickou vyváženosťou, rozpustenie opozičných strán, zákaz slobody prejavu, porušovanie práva na spravodlivý súd a tak ďalej a tak ďalej, všetko staré triky hitlerovskej školy. Neskočte im na to.

Požiar Ríšskeho snemu bol okamihom keď Hitlerova vláda, ktorá sa k moci dostala prevažne demokratickými prostriedkami, zmenila na zlovestne trvalý nacistický režim. Je to archetyp manažovania terorizmu.

Dvadsiateho siedmeho februára 1933 asi o deviatej večer vzplanula budova zvaná Reichstag, v ktorej sídlil nemecký parlament. Kto v ten večer v Berlíne založil ten požiar? To nevieme, ale na tom vlastne nezáleží. Dôležitejšie je, že výsledkom tohto spektakulárneho teroristického činu bolo vyhlásenie politiky naliehavej situácie. Pri pohľade na plamene v tú noc Hitler s potešením povedal: „Tento oheň je len začiatok.“ Či ten požiar založili alebo nezaložili nacisti, Hitler v tom uvidel politickú príležitosť: „Odteraz nebude zľutovania. Každý, kto sa nám postaví do cesty, padne." Na druhý deň výnosom zbavil všetkých nemeckých občanov ich základných práv a umožnil polícii ich „preventívne zadržanie " Na základe Hitlerovho tvrdenia, že požiar je dielom nepriateľov Nemecka, nacistická strana zaznamenala 5. marca drvivé víťazstvo v parlamentných voľbách. Polícia a nacistickí ozbrojenci začali prenasledovat členov ľavicových politických strán a zavierat ich do improvizovaných koncentračných táborov. Dvadsiateho tretieho marca nový parlament prijal „zmocňovací zákon", ktorý umožnil Hitlerovi vlád nuť na základe výnosov. Na základe toho Nemecko nasledujúcich dvanásť rokov až do konca druhej svetovej vojny fungovalo ako štát vo výnimočnom stave. Hitler využil tento teroristický čin, to jest udalosť, ktorá mala sama osebe obmedzený význam, na zavedenie teroristického režimu, ktorý zahubil milióny ľudí a zmenil svet.

Autoritári súčasnosti sú tiež manažérmi teroru, a ak už nič iné, sú v tom nepomerne tvorivejší. Zoberme si napríklad dnešný ruský režim, ktorý náš prezident tak obdivuje. Vladimir Putin sa najprv dostal k moci v dôsledku incidentu, ktorý pozoruhodne pripomína požiar Reichstagu, a potom využil sériu teroristických útokov - skutočných, pochybných a vymyslených - aby odstránil všetky prekážky k uchopeniu totálnej moci v Rusku a k útoku na susedné demokratické krajiny.

Keď odchádzajúci Boris Jeľcin v auguste 1999 vymenoval Putina za predsedu vlády, šlo o neznámeho človeka so zanedbateľnou podporou verejnosti. Už v nasledujúcom mesiaci došlo k sérii bombových útokov v ruských mestách, ktoré očividne zorganizovala ruská štátna polícia. Jej dôstojníkov pozatýkali na základe dôkazov ich vlastní kolegovia. V jednom prípade dokonca predseda ruského parlamentu informoval o výbuchu o niekoľko dní skôr, než sa tak stalo. Putin však okamžite vyhlásil vojnu ako pomstu proti ruskému moslimskému obyvateľstvu v Čečensku, pričom sľúbil údajných páchateľov „spláchnuť do hajzla."

Ruský národ to zburcovalo a Putinov rejting vyletel do neba. V marci o rok neskôr vyhral prezidentské voľby. V roku 2002, po skutočnom teroristickom útoku na moskovské divadlo, pri likvidácii ktorého ruské bezpečnostné sily zabili desiatky ruských občanov, Putin využil príležitosť, aby obsadil súkromnú televíziu. Po útoku v roku 2004 na školu v Beslane, ktorú obsadili teroristi (za podozrivých okolností, naznačujúcich provokáciu), Putin odstránil možnosť voliť oblastných guvernérov. Putinov vzostup k moci a jeho odstránenie dvoch hlavných inštitúcií - súkromnej televízie a voleného vedenia oblastí - sú teda výsledkom manažovania skutočného, vymysleného a pochybného terorizmu.

Keď sa Putin v roku 2012 vrátil do prezidentského úradu, Rusko zamenilo manažovanie teroru za zahraničnú politiku. Počas invázie na Ukrajinu v roku 2014 Rusko zmenilo jednotky svojej regulárnej armády na teroristické zoskupenia bez označenia na uniformách a odmietlo akúkoľvek zodpovednosť za hrôzostrašné utrpenie, ktoré tam spôsobilo. Do bojov v oblasti Donbasu na juhovýchodnej Ukrajine Rusko zapojilo čečenských bojovníkov a vyslalo tam jednotky svojej regulárnej armády zo základní v moslimským oblastiach. Rusko sa tiež pokúsilo (neúspešne) narušiť na Ukrajine s pomocou nainfikovaných počítačových programov v roku 2014 prezidentské voľby.

V apríli 2015 ruskí hackeri narušili vysielanie francúzskej televíznej stanice a predstierajúc, že sú z ISIS, odvysielali materiál zameraný na terorizovanie Francúzska. Rusko si vymyslelo „kyberka-lifáť', aby sa Francúzi báli terorizmu ešte väčšmi než dovtedy. Predpokladaným zámerom bolo presunúť voličov ku krajne pravicovému Národnému frontu, ktorý je finančne podporovaný z Ruska. Po teroristickom útoku v Paríži v novembri 2015, pri ktorom zahynulo 130 ľudí a 368 bolo zranených, sa zakladateľ think tanku blízkeho Kremľu radoval, že terorizmus posunie Európu k fašizmu a k Rusku. Inými slovami povedané, je pravdepodobné, že vymyslený i skutočný islamský terorizmus je v záujme Ruska.

Začiatkom roku 2016 Rusko vyfabrikovalo správu o falošnom terore v Nemecku. Počas bombardovania sýrskych civilistov, čo malo za cieľ nútiť moslimov utekať do Európy, Rusko zneužilo rodinnú drámu, aby Nemcom nahovorilo, že moslimovia znásilňujú deti. Znovu sa ako zámer javí destabilizácia demokratického systému a podpora krajne pravicových strán.

V septembri predchádzajúceho roka nemecká vláda oznámila, že prijme pol milióna utečencov z vojnou sužovanej Sýrie. Rusko vzápätí začalo bombardovať Sýriu, čo zasiahlo hlavne civilné obyvateľstvo. Keď sa zodvihla vlna utečencov, Rusko prišlo s príbehom. V januári 2016 ruské masmédiá rozšírili správu, že dievča ruského pôvodu, ktoré bolo momentálne nezvestné, hromadne znásilnila skupina moslimských emigrantov. Pravicové organizácie v Nemecku s podozrivou rýchlosťou zorganizovali protesty proti vláde. Keď miestna polícia oznámila, že k žiadnemu znásilneniu nedošlo, ruské médiá ju obvinili zo zahladzovania stôp. K cirkusu sa pridali dokonca aj ruskí diplomati.

Keď prezident a jeho poradca pre národnú bezpečnosť hovoria o boji proti terorizmu po boku Ruska, v podstate predostierajú americkému ľudu manažovanie teroru: využitie skutočných, podozrivých a fingovaných teroristických útokov na likvidáciu demokracie. Ruská správa o prvom telefonáte medzi prezidentom a Vladimírom Putinovi je výrečná. Obaja muži „sa zhodli, že je nevyhnutné spojiť sily proti spoločnému nepriateľovi číslo jeden: medzinárodnému terorizmu a extrémizmu."

Poučenie z požiaru Reichstagu pre tyranov hovorí, že jeden moment šoku umožní nekonečnosť zotročenia. Naše ponaučenie by malo znieť, že náš prirodzený strach a žiaľ nesmú umožniť deštrukciu našich inštitúcií. Odvaha neznamená nemať strach alebo netrápiť sa obavami. Znamená okamžite, od prvej chvíle útoku, keď sa to zdá ako najťažšie, rozpoznať manažovanie teroru a postaviť sa mu na odpor.

James Madison mal skvelý postreh, keď povedal, že tyrania vzniká, keď sa objaví „nejaký priaznivý stav núdze.“ Po požiari Reichstagu Hannah Arendtová napísala, že „prestala som si myslieť, že človek môže byť iba nezúčastneným divákom “

19. Buďte vlastenci

Buďte dobrým príkladom pre budúce generácie v tom, čo znamená Amerika. Budú to potrebovať.

Čo je vlastenectvo? Začnime však tým, čo vlastenectvo nie je. Nie je vlastenecké vyhýbať sa povolaniu do armády a posmievať sa vojnovým hrdinom a ich rodinám. Nie je vlastenecké diskriminovať aktívnych príslušníkov armádnych síl v niektorej z mojich spoločností, alebo sa usilovať o zabránenie vstupu hendikepovaným veteránom na môj majetok. Nie je vlastenecké porovnávať vyhľadávanie sexuálnych partnerov v New Yorku s vojenskou službou vo Vietname, ktorej sa dotyčný človek vyhol. Nie je vlastenecké vyhýbať sa plateniu daní, najmä ak ich platia rodiny amerických pracujúcich. Nie je vlastenecké požadovať od týchto pracujúcich a dane platiacich amerických rodín, aby financovali moju prezidentskú kampaň a potom tieto prostriedky použiť vo svojich spoločnostiach.

Nie je vlastenecké obdivovať zahraničných diktátorov. Nie je vlastenecké udržiavať vzťah s Muammarom Kaddáfím alebo tvrdiť, že Bašar al-Assad a Vladimir Putin sú prvotriedni lídri. Nie je vlastenecké volať do Ruska, aby sa zamiešalo do amerických prezidentských volieb. Nie je vlastenecké odvolávať sa na predvolebných zhromaždeniach na ruskú propagandu. Nie je vlastenecké mať rovnakého poradcu ako ruskí oligarchovia. Nie je vlastenecké radiť sa o zahraničnej politike s človekom, ktorý vlastní akcie v ruskej energetickej spoločnosti. Nie je vlastenecké čítať prejavy o zahraničnej politike, ktoré napísal niekto, kto je na výplatnej páske ruskej energetickej spoločnosti. Nie je vlastenecké vymenovať za poradcu národnej bezpečnosti človeka, ktorý zobral peniaze od ruského propagandistického orgánu. Nie je vlastenecké vymenovať za ministra zahraničného obchodu naftára s finančnými záujmami v Rusku, ktorý je riaditeľom rusko-americkej energetickej spoločnosti a dostal od Putina Rad priateľstva.

Tu nejde o to, že Rusko s Amerikou musia byť nepriatelia. Tu ide o to, že vlastenectvo znamená slúžiť vlastnej krajine.

Prezident je nacionalista, čo nie je to isté ako vlastenec. Nacionalista v nás vyvoláva to najhoršie a hovorí, že sme najlepší. Nacionalista síce „donekonečna dumá o moci, víťazstve, porážke, pomste," ako napísal Orwell, no v podstate ho „nezaujíma, čo sa deje v skutočnom svete." Nacionalizmus je relativistický, pretože hnev cítime, len keď premýšľame o iných. Alebo ako to napísal románopisec Danilo Kiš, nacionalizmus „nemá univerzálne hodnoty, ani estetické ani etické."

Naopak, vlastenec chce, aby jeho národ konal v súlade so svojimi ideálmi, čo znamená požadovať to najlepšie od samých seba. Vlastenec sa musí zaujímať o skutočný svet, ktorý je jediným miestom, kde môže byť jeho krajina milovaná a kde môže prežiť. Vlastenec vyznáva univerzálne hodnoty a štandardy, podľa ktorých posudzuje svoj národ a ktorému želá vždy len dobré - a pritom si želá, aby si počínal ešte lepšie.

Demokracia v Európe v 20., 30. a 40. rokoch zlyhala a zlyháva dnes nielen vo väčšine Európy, ale v mnohých častiach sveta. Dejiny a naša skúsenosť pred nás predostierajú celé spektrum temných alternatív našej budúcnosti. Nacionalista bude tvrdiť, že „tu sa to nemôže stať,“ čo je prvý krok ku katastrofe. Vlastenec naopak hovorí, že sa to tu stať môže, ale že tomu zabránime.

20. Buďte čo najodvážnejší

Ak nikto z nás nie je pripravený zomrieť za slobodu, potom všetci zomrieme v tyranii.

EPILÓG

Dejiny a sloboda

Hlavným hrdinom Shakespearovej drámy Hamlet je cnostný muž, ktorého oprávnene ohromí náhly vzostup zločinného vladára. Prenasledovaný vidinami, ubitý nočnými morami, osamotený a odcudzený cíti, že musí obnoviť svoje vnímanie času. „Čas vykĺbil sa: údel úbohý, že ja ho musím stavať na nohy! Pôjdeme teda všetci spoločne." (Preložil Jozef Kot) Naša doba sa skutočne vymkla z kĺbov. Z jedného dôvodu sme zabudli na dejiny a ak nebudeme opatrní, prehliadneme ich z druhého. Musíme opraviť naše vnímanie doby, ak chceme obnoviť svoju oddanosť slobode.

Až donedávna sme sa my, Američania, presviedčali, že v budúcnosti nebude nič, len to isté. Zdanlivo dávne traumy z fašizmu, nacizmu a komunizmu akoby upadli do zabudnutia. Prijali sme politiku nevyhnutnosti, to jest pocit, že história môže plynúť iba jedným smerom: k liberálnej demokracii. Po páde komunizmu vo východnej Európe v rokoch 1989 - 1991 sme si osvojili mýtus o „konci dejín." V tomto duchu sme znížili svoju ostražitosť, obmedzili svoju predstavivosť a otvorili cestu presne tým typom režimov, o ktorých sme si nahovárali, že sa už nikdy nevrátia.

Treba povedať, že politika nevyhnutnosti vyzerá na prvý pohľad ako istý typ dejín. Politici nevyhnutnosti nepopierajú, že existuje minulosť, súčasnosť a budúcnosť. Dokonca pripúšťajú existenciu pestrofarebnej škály vzdialenej minulosti. Súčasnosť však vykresľujú prosto ako krok do budúcnosti, ktorú už poznáme, a to konkrétne ako rozširujúcu sa globalizáciu, prehlbovanie racionality a rastúcu prosperitu. Toto nazývame teleoló-giou, naráciou času, ktorý vedie k istému, obvykle žiaducemu cieľu. Aj komunizmus ponúkal teleoló-giu, sľuboval nevyhnutnú socialistickú utópiu. Keď bol tento príbeh pred štvrťstoročím rozmetaný na kusy, vyvodili sme z toho chybný záver: namiesto odmietnutia teleológií sme si predstavovali, že náš vlastný príbeh je pravda.

Politika nevyhnutnosti je samonavodená intelektuálna kóma. Kým prebiehal súboj medzi komunistickým a kapitalistickým systémom a kým ešte žila spomienka na fašizmus a nacizmus, Američania museli venovať istú pozornosť dejinám a uchovávať si koncepty, ktoré im umožňovali predstavovať si alternatívne budúcnosti. Ak sme však prijali politiku nevyhnutnosti, dospeli sme k názoru, že dejiny už nie sú relevantné. Ak je všetko v minulosti riadené poznanou tendenciou, niet potreby zaoberať sa detailmi.

Prijatie nevyhnutnosti deformovalo spôsob, akým uvažujeme v 21. storočí o politike. Utlmilo politickú diskusiu a vytvorilo predpoklady pre vznik straníckeho systému, v ktorom jedna politická strana bráni status quo, kým iná navrhuje totálnu negáciu. Naučili sme sa hovoriť, že „niet alternatívy" k základnému poriadku vecí, čo je vnímanie, ktoré litovský politológ Leonidas Donskis nazval „tekutým zlom." Keď sme prijali nevyhnutnosť ako zaručenú, kritika začala byť naozaj vratká. Čo sa javilo ako kritická analýza, často prichádzalo k záveru, že status quo sa v skutočnosti nemôže zmeniť, čím ho nepriamo posilňovalo.

Niektorí sa kriticky vyslovovali o neoliberaliz-me v tom zmysle, že idea voľného trhu nejakým spôsobom vytesnila všetky ostatné. To bola síce pravda, ale už samotné používanie slova sa obvykle prispôsobilo nezmeniteľnej hegemónii. Iní kritici hovorili o potrebe prerušenia, čo je vypožičaný pojem z analýz technologických inovácií. Ak sa to aplikuje na politiku, znovu to nesie v sebe implikáciu, že sa v skutočnosti nič nezmení a že chaos, ktorý nás rozrušuje, bude napokon pohltený sebaregulačným systémom. Muž, ktorý vybehne nahý na futbalové ihrisko, nepochybne zápas preruší, ale určite nezmení pravidlá hry. Celá úvaha o prerušení je taká detinská: predpokladá, že po tínedžeroch, ktorí narobili neporiadok, prídu rodičia a všetko upracú.

Ale žiadni dospelí neprídu. Ten neporiadok je náš.

Druhým ahistorickým prístupom je považovať minulosť za politiku večnosti. Ako politika nevyhnutnosti, aj politika večnosti predvádza maškarádu dejín, hoci iného druhu. Týka sa minulosti, ale sebapohlcujúcim spôsobom, bez akýchkoľvek starostí o fakty. Vyjadruje túžbu po takýchto okamihoch, ktoré sa v epochách, ktoré vlastne dopadli katastrofálne, v skutočnosti nikdy nestali. Politici večnosti nám predostierajú minulosť ako rozľahlé hmlisté nádvorie plné nezreteľných pamätníkov národnej obete, rovnako vzdialených od prítomnosti a rovnako prístupných manipulácii. Každý odkaz na minulosť pripomína útok nejakého vonkajšieho nepriateľa na národnú čistotu.

Národní populisti sú politici večnosti. Ich obľúbeným referenčným bodom je éra, keď sa demokratické republiky zdali porazené a ich nacistickí a sovietski rivali nezastaviteľní: teda 30. roky. Tí, ktorí podporovali brexit, teda vystúpenie Spojeného kráľovstva z Európskej únie, si predstavovali britský národný štát, hoci taký nikdy neexistoval. Existovalo britské impérium a potom bola Británia, člen Európskej únie. Odchod z EÚ nie je krokom späť na pevnú pôdu, ale skokom do neznáma. Je príznačné, že keď súd rozhodol o tom, že brexit musí mať súhlas parlamentu, jeden britský tabloid ich nazval „nepriateľmi ľudu" - teda stalinským termínom zo zinscenovaných súdnych procesov z 30. rokov. Národný front vo Francúzsku vyzýva voličov odmietnuť Európu v mene akéhosi imaginárneho francúzskeho národného štátu. Ale Francúzsko podobne ako Británia nikdy neexistovalo inak ako impérium alebo európsky projekt. Lídri Ruska, Poľska a Maďarska vo vzťahu k žiarivému obrazu z 30. rokov gestikulujú podobným spôsobom.

Americký prezident vo svojej kampani v roku 2016 používal slogan „Amerika na prvom mieste", čo bol názov výboru, ktorý sa svojho času usiloval zabrániť Spojeným štátom postaviť sa proti nacistickému Nemecku. Prezidentov strategický poradca sľubuje politiku, ktorá bude „rovnako vzrušujúca, ako boli 30. roky." Kedy presne bolo to „znovu" z prezidentovho sloganu „Urobme Ameriku znovu veľkou"? Napovieme: je to rovnaké „znovu", ktoré nájdeme aj v slogane „nikdy znovu" Prezident samotný opísal zmenu režimu v štýle 30.

rokov ako riešenie problémov súčasnosti: „Viete, čo to vyrieši? Keď hospodárstvo skrachuje, keď sa krajina celkom prepadne do pekla a všetko sa skončí katastrofou." To, čo potrebujeme, sú podľa neho „vzbury, ktoré nás privedú späť tam, kde sme boli, keď sme boli veľkí “

V politike večnosti nám vábenie zmýtizovanej minulosti bráni myslieť na možné budúcnosti. Zvyk zotrvávať v pozícii obete otupuje impulz k sebakorekcii. Pretože národ je definovaný jeho zdedenou hodnotnosťou a nie jeho budúcim potenciálom, politika sa stáva debatou o dobre a zle namiesto diskusie o možných riešeniach skutočných problémov. Pretože ide o permanentnú krízu, pocit núdzového stavu je vždy prítomný; plánovanie budúcnosti sa zdá nemožné, ba až nelojálne. Ako môžeme vôbec myslieť na reformu, keď nepriateľ stojí vždy pred bránami?

Ak je politika nevyhnutnosti podobná kóme, politika večnosti je ako hypnóza: hľadíme do točiaceho sa víru cyklického mýtu, kým sa nedostaneme do tranzu - a potom urobíme na príkaz niekoho iného niečo šokujúce.

Nebezpečenstvo, ktorému čelíme dnes, je prechod od politiky nevyhnutnosti k politike večnosti, od naivnej a nedokonalej demokratickej republiky k zmätočnej a cynickej odrode fašistickej oligarchie. Politika nevyhnutnosti je strašne bezbranná

voči šoku, ktorý práve utrpela. Keď niečo rozmetá mýtus na kusy, keď sa naša doba vymkne z kĺbov, usilujeme sa nájsť nejaký iný spôsob, ako usporiadať to, čo sme skúsili. Cesta najmenšieho odporu vedie priamo od nevyhnutnosti k večnosti. Ak ste kedysi verili, že všetko sa napokon vždy obráti na dobré, môžete sa presvedčiť, že sa napokon nič dobre neskončí. Ak ste kedysi neurobili nič, lebo ste si mysleli, že pokrok je nevyhnutný, potom môžete v ničnerobení pokračovať, lebo si myslíte, že čas plynie v opakujúcich sa cykloch.

No obe pozície, nevyhnutnosť a večnosť, sú antihistorické. Jedná vec, ktorá stojí medzi nimi, sú dejiny samotné. Dejiny nám umožňujú vidieť vzorce a robiť súdy. Načrtávajú nám štruktúry, v rámci ktorých môžeme hľadať slobodu. Odhaľujú okamihy, každý iný, ktoré nie sú celkom jedinečné. Pochopiť jeden okamih znamená vidieť možnosť stať sa spolutvorcom iného. Dejiny nám umožňujú byť zodpovednými: nie vo všetkom, ale v niečom. Poľský básnik Czeslaw Milosz bol presvedčený, že pojem zodpovednosti pôsobí proti osamelosti a ľahostajnosti. Dejiny nám poskytujú spoločnosť tých, ktorí vykonali a vytrpeli viac ako my.

Prebratím politiky nevyhnutnosti sme vychovali generáciu bez dejín. Ako budú títo mladí Američania teraz reagovať na to, že sľub nevyhnutnosti bol očividne porušený? Možno sa uchýlia od nevyhnutnosti k večnosti. Musíme však miesto toho dúfať, že by sa mohli stať historickou generáciou odmietajúcou pasce nevyhnutnosti a večnosti, ktoré pred nich nastražili staršie generácie. Jedna vec je istá: ak mladí ľudia nezačnú robiť dejiny, politici večnosti a nevyhnutnosti im ich zničia. Ale aby mladí Američania robili dejiny, musia ich trochu poznať. To nie je koniec, ale začiatok.

„Čas vykĺbil sa: údel úbohý, že ja ho musím stavať na nohy!", hovorí Hamlet. A potom dodáva: „Pôjdeme teda všetci spoločne.

[knihyonline-blog]

Viktor Knapp - Teorie práva: Poznámky

1

Aristoteles, Etika Nikomachova, o řecké právní filozofii viz Tomsa, B„ Idea práva a spravedlnosti v řecké filozofii.

2

  Viz Urfus, V., Historické základy novodobého práva soukromého.

3

  Viz Zippeítus, R., Das Wesen des Rechts, s. 33, naproti tomu Knapp, V., Zwischenbeziehungen in der Rechtslogik, s 43 an.

4

  Základním dílem normativní teorie je práce F. Weyra, Teorie práva z roku 1936, srov. též brněnské sborníky Die normative Rechtslheorie im Kontext der Rechtswissenschaft (1991)a K odkazu F. Weyra (1992) s. 38-41.

5

  Viz brněnské sborníky uvedené v pozn, ř. 4.

6

  Viz Kryštůfek, Z., Historické základy právního pozitivismu.

7

Ze současné literatury viz reprezentativní dílo J. Carbonniera, Sociologie juridique.

8

s Ehrlich, E., op. cit., Vorrede.

9

  Základním dílem americké právní sociologie je Poundova práce An Introduction to the Philosophy of Law.

10

  V předmluvě k tomuto dílu autorsvou koncepci vyjadřuje stručnou větou: „Základní myšlenka tohoto díla spočívá v tom, že účel je tvůrce veškerého práva, že neexistuje právní věta, která by za svůj vznik neděkovala nějakému účelu, tj. praktickému motivu“(díl 1., s. Vlil).

11

Úkol zkoumat cílevědomé lidské chování, tj praxi, si dala za úkol věda nazývaná praxeologie, za

12

jejíhož zakladatele se považuje polský filozof a logik T Kotarbinski

13

4 Viz Kraus, J., Rétorika.

14

Jejím výrazným představitelem byl belgický právní filozof Ch. Perelman (Logique juridique a četná uná díla). K tomu viz Jdrgensen S., Values in Law, s. 163 an.: Perelman and the new Rhetoric.

15

6 Viz např Alexy, R., Theorie der juristischen Argumentation, 1991 a mnozí jiní.

16

Viz Knapp, V., Sprachliche Kommunikation im Gerichtsvesfahren, in Rechtswissenschaft und Recht,

s. 56 an.

17

Srov. Krapiec, M.A., Czlowiek i prawo naturálně; srov.též Jprgensen, S., Reason and Reality, s. 78; Weinberger, 0.,Norm und Institution, s. 15 an.

18

Srov. Maritain, J., L’homme et 1’Etat; Pelloux, R., Le citoyen devant l’Etat.

19

* Flor., D. 1, 5,4 pr.

20

V literatuře je ovšem pokusů o definici svobody bezpočet. Srov. např. rozsáhlý výklad o svobodě E. Hubera, Recht und Rechtsverwirklichung, s. 151 an., R. Zippelia, Rechtsphilosophie, s. 170 an., E. Swobody, Das ABGB im Lichte der Lehren Kants, jenž svobodu nazývá „praprávem“/Urrecht/, atd. Jellinek, G., System der subjektiven offentlichen Rechte, s. 94 an.

21

22

Carbonmei, J , Flexible droit, s 52 an

23

V podrobnostech viz Knapp, V, Co je dovoleno a co je zakázáno

24

R v Jhenng se ptá „Proč má právo usilovat o rovnost, když ji celá příroda popírá^VZweck ím Recht, s 369/

25

Srov. Hartovu definici spravedlnosti /The Concept of Law, s. 156/,

26

2* Jhering, R., op. cit., s. 369.

27

9 Srov Hayek, F. A., Právo, zákonodárství a svpboda, 2,s. 70 an. a na jiných místech.

28

  Srov. Weinbergerovy postuláty rovnosti ve spisu Filozofie, právo, morálka, s. 18 an.; viz též Hartův pojem spravedlnosti cit. v pozn. .

29

  O antropologických základech práva viz podrobný výklad O. Weinbergera /Norm und Institution, s. 15 an./.

30

31

Le lóle actuel de la maximě „Nul n’est censé ignorer la loť

32

33

34

13 Zippehus, R , Rechtsphilosophie, str 98

35

Srov k tomu Klenner, H, Vom Recht der Nátur zur Nátur des Rechts

36

Weinberger, O . Norm und Institution, s 16 an

37

Duverger, M, Sociologie politique, s 29

38

Engliš, K, Základy hospodářského myšlení, str 79

39

Huber, E, Recht und Rechtsverwirklichung, str 246

40

Srov Jhenng, R , Zweck ím Recht

41

  Srov. např Něrsesjanc, V.S., Právo i zákon.

42

  Code civil, Paris 1930, str. XI.

43

Pokusy o lo učinili zejména Nikitinskij, V.I., a Samoščenko I. S. v práci Pravovoj eksperiment v soveršenstvovanii zakonodatélstva, a M. Borucka-Arctowa v práci Badania socjologiczo-prawne i dogmatika prawa; viz též Knapp, V„ Experiment im Recht.

44

Viz Ofner, J., Recht und Gesellschaft.

45

^ Viz zejména práci Nikitinského a Samoščenka citovanou v pozn.43.

46

5 Carbonnier, J, Sociologie juridique.

47

  Jellinek. G , Všeobecná státověda, str 358 an

48

  Hungr, P, Kršková, A , Psychologické aspekty působení práva

49

Cel D 50, 17, 185 Naproti tomu Weyr (Teone práva) tvrdí, že je „nesprávný závěr, že to, o čem je jisto že nikdy bytí (stán se) nemůže, nemůže též být obsahem normy“ Tvrdí to ovšem o normě vůbec, nikoli o normě právní Z jeho hlediska je to důsledné, je to ale pro právní teorii bezcenný formalismus.

50

51

  Hart, HLA, The Concept of Law, s 1

52

  Jprgensen, S , Reason and Reality, s 65-79

53

Stammler, R , Wesen des Rechts und der Rechtswissenschaft, s 388

54

Svoboda, E , Výbor prací, s 10 " Citováno podle Svobody, op cit, s 11

55

54 J0rgensen, na místě uvedeném v pozn 0

56

  Zippelius, R , Das Wesen des Recbts, s 1

57

  Čermák, V, O podstatě práva, s 15

58

57 Tamtéž

59

  Zippelius, R , op cit v pozn 55 s 3

60

  Stammler, R , Recht und Macht, s 139, srov též Huber, E, Rccht und Rechtsverwirklichung, s 188 an

6(1 Stammler, R , op cit v pozn 59, s 125

61

  Cicero, M.T, O povinnostech, s, 38.

62

  Radbruch, G., Gesetzliches Unrecht und iibergesetzliches Recht, s. 111 an.; srov. též Stammler, R., op. cit. v pozn.5 . s. 442.

63

  Uvedená myšlenka pochází z raného Marxova díla (společného s Engelsem) Manifest komunistické strany z r. 1848.

64

  Stammler, R., op. cit. v pozn. 51, s. 409.

65

  Stammler, R., Begriff und Bedeutung der volonté générale bei Rousseau.

66

  Ulp D 1,1,1 pr, Ulp D 1,3,40

67

  Paul D 1,1,11 f Ulp D 1,1,3

9 Knapp, V, Problém nacistické právní filosofie 7,1 Kubeš, V, Právní filozofie XX století

68

  Hollander, P, Rechtsnorm, Logik und Wahrheitswerte

69

  Weyr, F, Základy filosofie právní, s 52

70

  Hart, H L A , op cit, s 16

71

  Ehrlich, E , Grundlegung der Soziologie des Rechts, s 20 an

72

73

Srov Laun, R , Recht und Sittlichkeit, s 6 an

74

  Viz Weyr, F, Teorie práva s 94 an , týž autor. Základy filosofie právní, s 81 an

75

  Weyr, F, Teorie prava, s 171 an

76

  Čermák, V, O podstatě práva, s 16

77

1 Tamtéž

78

Jhenng, R , Recht und Sitte, s 9

79

J Krčmář, J , Právo občanské, I, s 83

80

S rozlišením heteronomního a autonomního práva se lze setkat především u novokantovců, srov zejména Laun, op cit , viz též Knapp, V, O právu kogentním a dispozitivním (a také o právu heteronomním a autonomním)

81

Knapp, V, op cit v pozn

82

Srov Ehrenzweig, A , System des osterreichischen allgemeinen Privatrechts, I., s 59 an

83

84

vc

Hart, H L A , op cit, s 60 an

85

86

Hobbes, T, Leviathan, kap XXVI, srov Hart H L A , op cit, s 62.

87

  Jcllinek, G , Všeobecná státověda, s 357 an

88

  Knapp, V, Základy srovnávací právní vědy, s 100 an , týž autor, La science jundique, s. 1062 an.

89

90

Kallab, J , Úvod ve studium metod právnických, Knapp, V, Gerloch, A , Vědecké metody poznání práva, Tomsa, B , Nauka o právních vědách Základy právní methodologie, Zippelius, R , Junstische Methodenlehre, Kazimirčuk, VP, Právo i metody ego ízučemja

91

Knapp, V, Ist das Recht luckenlos oder luckenhaft7

92

Knapp, V, op cit v pozn 88, srov též zajímavou logickou argumentaci J Krčmáře, dokazující nemožnost mezer v právu (Právo občanské, I, s 73 an)

93

David, R , Giands systěmes de droit contemporains, s 377

94

Srov Weyr, Teorie práva, s 212 an

95

Slov Weyr, Teorie práva s 176 an , Macur, J , Právo procesní a právo hmotné, týž autor. Problémy vzájemného vztahu práva procesního a hmotného

96

  Velmi pozoruhodný výklad dualismu práva veřejného a soukromého podává J Hoetzel, J , Čs správní právo, část všeobecná, s 24, srov jinou koncepci Weyrovu, Teorie práva, s 179an V římském právu viz Ulp D 1,1,1,2

97

  Viz Weyr, Teorie prava, s 112 an

98

99

100

Knapp, V, Každý je způsobilý mít práva (Je každý k lomu způsobilý'?)

101

Szabó, I, Le role actuel de la maximě „Nul n’est cense ignorer la loi“, víz též Svoboda, E, op. cit., s 23 an

102

103

104

Steiná kontravalence se dá formulovat zakázáno - dovoleno (ve smyslu „nezakázáno*) a vyplývá ze zásady, že všechno je (zákonem) dovoleno, co není zákonem zakázáno

105

1 1 Podiobněji o normativních (deontických) modalitách viz Knapp, V, Hollander, P (red), Právně mysleme a logika, s 215 an

106

  Hart to vyjadřuje antitézí „Mluvíme a myslíme o „spravedlnosti podle práva“ a také ovšem o „spravedlnosti či nespravedlnosti zákona“ (We think and talk of .justice accordmg to law“and yet aíso of the „justice or mjustice of the laws“), The Concept of law, s 7

107

  Viz Stammler, R , Das Wesen des Rechts und der Rechtswissenschaft, s 423 an

108

  Svoboda, E, Výbor z prací, s 11

109

  Cicero, MT, O povinnostech, s 38, k tomu srov Stammler, R, Wesen des Rcchts und der Rechtswissenschaft, s 442

110

  Slunéčková, Právní vědomí

111

  Viz Knapp, V. Quieta non movere, s 249

112

  Hegel, GWF, Základy filosofie práva, s 187, srov dále Laun, R, Recht und Sittlichkeit; Lang, W ,Prawo i moi alnosc, Lukaícva E A, Právo, mora), ličnosť, o vztahu práva a morálky píše i Hart, op. cit,s 181 an a mnoho dalších

113

1,19 Jellinek, G, Recht, Unrecht und Strafe, s 42 Viz též Bláha, IA, Etika jako věda

114

  Liteiatura o spravedlnosti je nesčetná Z literatury uvedené v záhlaví této části viz především Aristotelovu Etiku Nikomachovu a dále díla E Ehrhcha, K Engische, S Jprgensena, Ch Perelmana, J Rawlse, A Rosse, R Stammlera, F Weyra a R Zippeliuse

115

  Jhering, R , Zweck ím Recht, s 369

116

  Anstoteles, Etika Nikomachova, s 101 an

117

118

^ Jellinek, G , Recht, Unrecht und Strafe, s 56 an , Jhering, R , Recht und Sitte, s 21

119

O pojmu„nepravo“ rozsáhle filozofuje Hegel v Základech filosofie práva (s 119) Nahlédne-li ovšem čtenář do německého originálu, shledá, že jde o „Unrecht", byť v trochu jiném smyslu V naší literatuře se pojem „neprávo" vyskytl ojediněle v dnes zapomenuté práci J Turečka „Právo, křivda a neprávo z hlediska dnešní doby"

7 Gesetzhches Unrecht und ubergesetzhches Recht

120

Jde o výrok Ulpianův D 47,10,1 pr, který zní „omne emm, quod non ture fit, mhina fien dicitur" (o všem totiž, co se neděie po právu, se praví, že se děje neprávem)

121

Jelhnek, G, Recht, Unrecht und Strafe, s 56

'Viz česky překlad Hegelova výrazu „Unrecht", o němž je zmínka výše v pozn 116, který dosvědčuje, že zmatem jazyku je v teto věci uplne

122

24 Schwind, F, Zemen, H, Austna, International Encyclopedta of Comparative Law, Vol I National Reports

123

Medicus, D, Federal Republic of Germany, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol l National Reports

124

  Stoťfel, W A, Switzerland, International Encyclopedta of Comparative Law, Vol 1 National Reports

125

  Viz Zweigert, K, Kotz, H, Einfuhrung ín dte Rechtsvergleichung, s 339 an

126

  Viz David, R, Les Grands systémes de droit contemporains, /3 řást La Common law/, s 325 an

127

David, R, Anglické právo, Cross, R, Precedent m English Law

128

Hanbuiy, H G , English Couits of Law, Cross, R , Precedent in English Law

129

Tunc, A . Právo Spo|ených štátov amenckých, Rheuistein, M, United States of America, International Encyclopedia ofComaparative Law, Vol I National Reports

130

Linant de Bellefonds, Y, Immutabilité du droit musulman et réfonnes législatives en Egypte

131

David, R . Les Grands systěmes de droit contcmporains, s 505 an

132

  Allot, A , Rssays ín Afričan Law, týž autor New Essays ín Afncan Law

133

  Allott, A , New Essays ín Afričan Law, s 159 an

134

  David, R , op cit v pozn 6, s 505 an

135

  David, R, tamtéž, s 522 an , s 76 an

136

  Viz Knapp, V (led ), Teoretick�� problémy tvorby cs práva, s 66 an

137

  Její obzor bývá různě široký, od zkoumání procesu vzniku práva vůbec (tak zejména Kemp Allenovo dílo citované v pozn 14 ) k specifickému zkoumání procesu zákonodárného Z rozsáhlé literatury toho se tykající viz u nás zejména Knapp, V (red ), Teoretické problémy tvorby čs práva

138

Po novokantovsku vyjadřuje tuto myšlenku Zippelius (Das Wesen des Rechts, s 33) citací Kelsena „Důvodem platnosti noirny může být jen platnost jiné normy"

139

Zákonodárná pravomoc parlamentu je výsledkem zákonodárné moci Mátu ve smyslu trojdílnosti

statni moci Často se ovšem, jak řečeno, výrazu zákonodárná (a zejmena legislativní") pravomoc chápe

šíře a zahrnuje i pravomoc exekutivy vydávat právní normy (resp piávní předpisy)

140

l4l< Viz Chalfina, R O , Naučnyje osnovy sovetskogo zakonodalelstva, s 7 an

141

V literatuře se vyskytly pozoruhodné pokusy o vypracování racionálního modelu procesu tvorby

prava, viz Wroblewski, J , cit s 71 an , Chalfina, R O, op cit, s 148 an

142

Srov Huber, E, op cit, str 245, jenž odvozuje zákonodárství od právního vědomí

143

144

  Mollnau, K A, Probléme einer Rechtsbildungstheone, s 31 an

145

  Takové skutečnosti nazývá Kubeš „Vorgegebenheiten“, tj předběžné danosti (Theone der Gesetzge-bung, s 195)

146

Schneider, H , Gesetzgebung, s 251

147

148

  Srov Weyr, F, Teone práva, s 102 an, jenž z hlediska normativní teone zásadu lex posterior derogat pnon považuje za metanormativní Je to zajímavé, zároveň je to ale příklad neužitečnosti normativní teone pro praktické právní myšlení

149

  P Hungi, P, Prusák, J , Objektivní a subjektivní právo, s 89 an

150

Schneider, op cit, s 364

151

O legislativní technice viz podrobně v práci V Knappa (red), Teoretické problémy tvorby čs práva, s 181 an , srov tež např Wróblewski, J, op cit, s 123 an , Chalfina, RO, Naučnyje osnovy pravotvorčestva, s 254 an

152

Jedním ze zakladatelů vědeckého výzkumu právního jazyka byl Bronislaw Wróblewski, který svým dílem Jezyk prawny i prawmczy z třicátých let tohoto století (zde cit podle krakovského vydání z r 1948) obrátil pozornost právní vědy k tomuto výzkumu Otázkami právního jazyka se zabýval i jeho syn Jerzy Wróblewski, op cit, s 114an U nás viz Knapp, V, op cit v pozn 151, s 144 an a týž autor Právo a informace, s 95 an a dále Právní pojmy a právní terminologie a dále Kořcnský, J , Právní jazyk, právní komunikace a interpretace , Viz též Sounoux, J-L , Lerat, P Le langage de droit

153

154

155

Viz Knapp, V, op cit v pozn

156

l6H O definicích viz Knapp, V, Gerloch, A , Logika v právním myšlení, s 157 an , viz též Matema, P, Zu einigen Fragen der modemen Deflmtionslehre

157

158

159

  Swoboda, E, Das ABGB ím Lichte derLehren Kants, s 144 an

160

  Tamtéž, s 152 (citát z Feuerbacha)

161

  Knapp, V, op cit v pozn 157, s 205 an

162

  Procházka, A , Tvorba práva ajeho nalézání, s 107 an a porůznu

163

  Ross, A , Towards a Realistic Jurisprudence, s 125

164

  Viz Allen, C K , na uv místě, David, R, Grands systěmes de drou contemporains, s 107 an

165

1 9 Pescatore, P, Essai sur lanotion de laloi, Luxembourg 1957, s 365 an , Knapp, V /red /, Teoretické

166

problémy tvorby čs práva, s 13 an , Allen, C K , op cit, s 409 an Knapp, V /red /, tamtéž

167

Zippelius, R , Wesen des Rechts, s 126 an a porůznu, týž autor, Rechtsphilosophie, s 162 an

168

Knapp, V/red/, op cit v pozn 169, s 13 an

169

Cioss, R , Piecedent ín English Law, Hanbury, H G , English Couils of Law, Allen, C K , op cit, s 157 an

170

Viz Knapp, V, Soudcovská tvorba práva v socialistických zemích, Eorsi, Gy, Comparative Civil

171

/Pnvatě/Law, s 552 an 75 Tak zejmena Zippelius, viz pozn 17

172

  Brunneck, A , Verfassungsgenchtsbarkeit ín den westlichen Demokratien, s 170

173

  Fajnoi, V, Záturecký, A , Nástin súkromného práva platného na Slovensku, s 22, Luby, Š , Dějiny súkromneho práva na Slovensku, s 55 an , viz též Allen, C K, op cit, s 64 an , David, R /red /, Le dioit francais, 1, Pans 1960, s 152 an

174

Viz Fajnor, V, Zaturecký, A , op cit

175

  David, R , Le droit frangais, I, s 152 an

176

  Rauschei, J , O obyčajovom právě na Slovensku, ín Rouček, F, Sedláček, J, Komentář k čs obč zákoníku, I, s 162

177

Allott, A , New Essays ín Afričan Law, s 159

178

  David, R , Giands systěmes du droit contemporains, s 404 an

179

  Jde o tzv books of authonty, viz David, R, tamtéž, s 409 an

180

David, R, tamtéž, s 146

181

Jhenng, R , Zweck tm Recht, s 394

182

Knappova, M , Švestka, J , Občanské právo hmotné, I, Praha 1995. s 83

183

Otázkou vztahu skutečné vůle a jejího projevu se podrobně zabývá Emil Svobvoda v práci' vnitřní a vůle projevena právním činem

184

Viz o tom podrobněji Knapp, V, in Schimtthoff, C, /red /, Sources of the Law ín International Law, London 1964, s 276

185

  Grahn, W, Die Rechtsnorm, s 6

186

  Knapp. V, /red /, Teoretické problémy tvorby 5s práva, s 26 an

187

  Pojem regulativnosti není daleko od pojmu normativnosti a podobně pojem regulativ není daleko od pojmu noi ma Htamce mezi obojím není úplně zřetelná Autor této učebnice sám v knize Teoretické problémy tvoiby ěs práva pojmy normativnosti a regulativnosti ztotožňoval Zde je po úvaze pro lepší srozumitelnost odlišuje tak např právní norma lidské chování normuje a zároveň reguluje, gramatická norma skloňovaní stanoví pravidlo ohýbání určitých slov, ale lidské chování /ani nic jiného/ nereguluje

188

Obecnost právní normy patří k nejsložitějším a také nejspomějším problémům jejího vymezení Existují tůzne koncepce její obecnosti a existují i právní teorie, které obecnost za znak právní normy nepovažuj í vůbec /Tak zejména brněnská teorie normativní / Zde podávaná koncepce obecnosti piávní normy je tedy jedna z mnohých

189

  Zeiller ovšem o vynutitelnosti právní normy nepochyboval, nybiž Ji dokonce považoval za |ejí přtrozenopravní vlastnost V jeho Komentáři se mimo jiné čte „S každým právem je již samo o sobě /„an sich“/ spo)eno oprávnění donucovat" a dále „Právo, které by nemohlo být piosazeno, by nebylo pravém “a konečně „Právo obrany a donucení je právo vrozené"/Commentar uber das ABGB, s 110/

190

  Podrobný vyklad o sankci podává, sice jen z hlediska občanskoprávního, ale velmi instruktivně Luby, Š , Prevencia a zodpovědnost’ v oběianskom právě, sv II, Bratislava 1958, s 313 an

191

Viz Knapp, V, Hollander, P /red /, Právně mysleme a logika, s 215 an

192

Viz Knapp, V, Hollander, P, /red /, op cit, s 209 an , srov též Grahn, W, op cit, s 5, Klenner, H, Rechtsnormstruktur, podrobný výklad struktury jednotlivých druhů právních norem se podává v prací Knapp, V /red /, Teoretické problémy tvorby čs práva, str 37 an

193

194

195

196

197

198

21,3 Viz např Hollander, P, Problém normatívnej rozpornosti v právě

199

Viz např Ziembtn’ski, Z , O rodzajach mezgodnosci norm

200

  Z mnoha piaci o právní argumentaci lze upozornit na českému čtenáři přístupnou práci O Weinbergera, Zaklady právní logiky, s 214 an , dále viz Knapp, V, Hollander, P (red ), Právně mysleme a logika, s 130 an

201

  O obtížích vytvofení axiomatické právní vědy píše Bund, E, Junstische Logik und Argumentation, s 103 an V naší literatuře učinil pokus o axiomatický výklad občanského soudního řízení V Stemer, Základní otázky občanského práva procesního, s 44 an

202

  Srov Zippehus, R , Rechtsphilosophie, s 209 an

203

  Weinberger, O , op cit v pozn 20 , s 214

204

Klaus, J, Rétorika, s 193 an , Perelman, Ch, La logique jundique, s 105 an

2IH V české liteiatuře viz zejména Čapek, J, Interpretace socialistického práva, Knapp, V, Zvláštní

205

logické argumenty v tvorbě prava

206

2irO tomto poieti interpretace viz Knapp, V, Interpretace v právu

207

D 1,3, 17

208

' Citováno podle J Ungera /System des osterreichischen allgememen Pnvatrechts, s 78, pozn 2/

209

Zeillei, F, Commentar uber das ABGB, s 50

210

211

Viz Jehlička, O , a další, Občanský zákoník Komentář, 2 vyd , Praha 1994, s 512

212

  O základních problémech právního sporu viz Macur, J, Právo procesní a právo hmotné, Brno 1993, s 75 an

213

  Viz Weinberger, O, op cit, v pozn 5, s 225 an

214

Specifickou problematikou procesního dokazování se zevrubně zabývá Macur, J, Dokazováni a DrocesnfOdpovědnost v občanském soudním řízení, viz zejmena s 9 an

215

Knapp, V, Logické otázky vedení sporu a dokazování (Pravm enstika)

216

O rozdílu mezi přesvědčováním a důkazem viz Weinberger, O, op cit, v pozn ,s 214 K tomu lze dodat, že důkazem v právním sporu je, jak už bylo řečeno, nejen důkaz deduktivní, ale 1 důkaz induktivní (argumentace ad rem), jako je přistižení pachatele při činu, ohledání místa či osoby atd

217

218

Weinberger, O , op cit, v pozn 205, s 219 an

219

Knappová, M, Švestka, J /red /, Občanské právo hmotné, I, s 101

220

  Ungei, J, System des osterreichischen allgemeinen Privatrechts, s 613

221

  Tamtéž

222

  Boguszak rozumí uskutečňováním práva chování secundum legem aza zvláštní formu jeho realizace považuie aplikaci prava Výkon práva jako zvláštní formu realizace práva neuvádí Tím se věc zjednodušuje, problém se tím ale neřeší /viz Boguszak, J , Teorie státu a práva, I, str 419/

223

  Pojem iura merae facultatis /na rozdíl od iura non merae facultatis/ je ovšem dnes už téměř zapomenut Zmínku o něm viz u Ehrenzweiga, System des ostercichischen allgemeincn Pnvatrechts, I, s 131 an De lege lata byla iura merae facultatis dost zřetelně vyjádřena v § 1459 ABGB V současné době ožila /aniž ožil i jepch název/ v souvislosti se základními piávy lidskými a občanskými, která v dnešní společnosti nabyla podstatně jiný význam, než měla v době vydání ABGB

224

Viz přehled o právním stavu ve 22 různých zemích podaný ve sborníku Rotondi, J., L'abus de droit.

225

2311 Individualistická koncepce je velmi stará a má svůj původ v právu římském, kde byla vyjádřena známou větou’ „Nullus videtur dolo facere, qui iure suo utitur'7Gaius D. 50, 17, 55, srov. též Paulus D. 50, 17, 151/ Pro oblast anglického práva tuto individualistickou koncepci vyjádřil soudce Lord Halsbury v proslulém precedenčním rozhodnutí ve věci Bradford v. Pickles z r. 1895, kde se praví, že ten, kdo jednal podle práva, měl právo tak jednat, ať motivy jeho jednání byly sebezávadnější /„If ít was

a lawful act, however ill the motive might be, he had aright to do so “/. Toto rozhodnutí je považováno za leading čase o tom, že anglickému právu je neznámý pojem zneužití práva/B. Napier in Rotondi, M , op cit, s 267/. V oblasti kontinentálního práva věc vyjadřuje Ehrenzweig /op cit., s. 132/ tak, že pojem zneužití práva, souvisící se sociálně ekonomickým omezením subjektivního práva „neodpovídá našemu spíš individualistickému pojetí".

226

Viz nyní již zrušený čl. VII našeho občanského zákoníku z r. 1964, kde se pravilo: „Nikdo nesmí zneužívat svých práv proti zájmu společnosti nebo spoluobčanů...". Srov. čl. 5 Základů občanského zákonodárství SSSR a svazových republik z r. 1961.

227

32 Viz Leibholz, G, Řinek, H.J., Grundgesetz der BRD, 3. vyd., s. 184 an.

228

  Viz např Ehrenzweig, A , op cit, s 132

229

  O aplikaci viz Boguszak, J , op cit v pozn 227, s 419 an , Pescatore, P, Introduction á la science du droit, s 295 an a běžně v systémech občanského práva

230

  Srov hlavu Čtvrtou Ústavy ČR, která promiscue a bez zjevného řadu mluví o tom, že rozhodují soudy, a zároveň o tom, že rozhodují soudci

231

  Hanbuiy, H G , Enghsh Courts of Law, s 124

232

Knapp, V, Přinos středoevropského soudnictví kevropské právní kultuře, s 730

233

David, R, Le droit frangais, s 162

234

Da\)id, R, tamtéž, s 164

235

Tamtéž

236

  Jhenng, R . Zweck ím Recht, 1, s 395

237

  Zeiller, F, Commentar uber das ABGB, I, s 66,67

238

  Ehrenzweig, A , op cit, s 73

239

  Viz Hungr, P, Prusák, J.. Objektivní a subjektivní právo, s. 13 an.

240

  Na přelomu 19 a 20. stol. se někteří němečtí a rakouští autoři pokoušeli vytvořit kategorii „bezsubjektních“práv /Subjektlose Rechte/. Byl to pokus nezdařený /ač mezi jeho autory bylo nejedno tehdy slavné jméno/ a dnes zcela zapomenutý. Viz o tom Ehrenzweig, A., System des dsterreichischen Privatrechts; I, s. 122 an.

241

  Viz Ktncl, J, Urfus, V., Římské právo, s. 197.

242

  Tamtéž, s 417 an.

193

243

  Ungei, J, System des osterreichischen allgemetnen Pnvatrechts, s 489

244

  Tamtéž

245

25,1 Ehrenzweig, A , op cit, s 111

246

  U nas se k teto, původně Jhenngově koncepci, zřetelně hlásí Krčmář, J , Právo občanské 1, Praha 1946, s 79 an Podobně Tilsch, E, Občanské právo Část všeobecná, Praha 1925, s 94

247

  Viz Knapp, V, Hollander, P, Právně mysleme a logika, s 226 an Tvůrcem této koncepce je vynikající ruský civilista S N Bratus /Sov gos i právo, 1949, č 8, s 33/

248

2 3 Viz Hungr, P, Prusák, J, op cit s 97 an

249

Viz Knappova, M , Povinnost a odpovědnost v občanském právu, s 7 an

250

Knappová, M , Švestka, J /red /, Občanské právo hmotné. I, s 119 an

251

  K odlišení základních lidských práv a ostatních práv viz van Boven, T C, Distinguishmg Cntena of Human Rights, ín Vasak, K, op cit, s 43 an

252

  Colhaid, C A , Libertes publiques, s 3

253

Colliard,CA,op cit s 9

254

O vzniku a historii lidských práv viz Szabó, I, Histoncal Foundations of Human Fights and Subsequent Development, in Vasak,K,op cit,s 11 an

255

Knappová, M , Povinnost a odpovědnost v občanském právu, s 7 an

256

Luby, Š , Pievencia a zodpovědnost’ v občíanskom právě, I, s 28 an , Knappová, M , op cit, s 163 an , Macur, J, Odpovědnost a zavinění v občanském právu, s 11 an

257

Pojem piavmho vztahu je zpracován hlavně v soukromoprávní literatuře, viz Knappova, M, Švestka, J , op cit, s 166 an Pojem „právní vztah“se vyskytoval i ve starší civilistické literatuře, viz Ehrenzweig, A , op cit, s 36 an Vyskytuje se ovšem i v právněfilozofické, resp právněteoretické liteiatuře, viz např Huber, E , Rechtund Rechtsverwirklichung, s 205 an

258

Pojem právní stát vznikl v Německu prod názvem Rechtsstaat. Odtud se rozšířil do kontinentální Evropy, nikoli ovšem do celé. Tak např. ve Francii mu odpovídá, nikoli ovšem úplně, pojem pnmauté de la loi nebo popř. suprématie de la rěgle de droit, tj. přednost, popř svrchovanost práva. V byv socialistických zemích byl pojem právního státu politicky zavržen a nahrazen mnohem užším pojmem socialistické zákonnosti V Angín a vůbec v zemích angloamerického práva obdobný význam jako „právní stáť* má pojem Rule of Law /který ovšem má významů víc/.    r

U nás pojem právního státu nebyl běžný ani před rokem 1948 a zdomácněl tu teprve v posledních létech Je to ovšem pojem velmi starý Mluvil o něm již roku 1920 Rudolf Stammler, jenž v té souvislosti poukazuje na myšlenky Bismarckovy z poloviny 19. stol. /Stammler, R., Der Rechtstaat. Notwendige Ziele des Rechtes und der Rechtswissenschaft, s. 203 an./.

O současném pojmu právního státu viz Gerloch, A., Hungr, P., Zoubek, V., Základy teorie práva a právního státu

259

26" Pozoruhodný výklad o vztahu právní jistoty a důvěry v právo podává R. Zippehus /Das Wesen des Rechts, s 126 an / Potřebu důvěry v právo odůvodňuje povahou práva samého. Matematické výsledky ani přírodovědecké poznatky nevyžadují důvěry, poněvadž jsou jednoznačné. Poněvadž právní rozhodnutí takovéto jednoznačnosti nikdy dosáhnout nemohou, vyžadují důvěry, která je dána právní jistotou

205

260

  Srov Hartův pojem spravedlnosti /The Concept of Law, s 155/

261

  Zippelius, R, Das Wesen des Rechts, s 123 an, týž autor, Rechtsphilosophie, s 157 an

262

  Cicero, M T, O povinnostech s 38

263

2 Szabó, I, Le role actuel de la maximě „Nul n’est censé ingnorer la loi“

264

Viz Zippelius, R, Rechtsphilosophie, s 163, který v zájmu právní jistoty obecně staví požadavek

265

právní moci pléd požadavek věcné správnosti rozhodnutí 2 Zippelius, R, Rechtsphilosophie, s 162 an spojuje otázku nepřípustnosti zpětného působení zákonů s problematikou kontinuálnosti práva, tedy podobného principu jako je Hartova persistence prava, a spatřuje v ní jeden z předpokladů důvěry v právo Velmi odlišný vztah k problému retroaktivity práva mají Hungr, P, Průsak, J, Objektivní a subjektivní právo, s 89 an

266

' ' O jejich podstatě a odlišení viz Tilsch, E , Občanské právo, část všeobecná, s 75 an

267

  Zippelius, R , op cit v pozn 272 Naopak Pescatore vychází z právě opačného stanoviska, se kterým se ovšem lze těžko ztotožnit, že ze svrchovanosti zákonodárce vyplývá i jeho možnost upravovat společenské vztahy retroaktivně Z toho pak vyplývá jeho neobvyklý názor, že retroaktivita může být stanovena zákonem/srov např čl 2franc Code civil/, takže je věcílegislatae, ale nevyplývá z povahy prava /Introduction a la science du droit, s 316 an / Naproti tomu F Lassale, Theone der erworbenen Rechte, zakaz retroaktivity zákonů výslovně prohlašuje za přirozenoprávní /s 4/ a zpětnou účinnost zakona považuje za zasah do přirozené svobody lidské /s 56/

268

  Sedláček, J , Časový střet zákonů, s 108

269

  Lassale, F, op cit, s 53 an , srov též Sedláček, J , op cit, s 109 an

270

Srov proslulou stať G Radbrucha, Gesetzhches Unrecht und ubergesetzliches Recht, ve které autor pravněfilozoflcky ospravedlňuje Norimberský proces s nacistickými válečnými zločinci V naši literatuře viz Hungr, P, Prusák, J, op cit, s 89 an

271

8 Stěžejním dílem o socialistické zákonnosti byla nepochybně monografie M.S. Strogoviče Osnovny-je voprosy sovetskoj socialističeskoj zákonnosti, u nás pak práce J. Boguszaka Základy socialistické zákonnosti v ČSSR Obě práce jsou sice přirozeně poznamenány dobou, některé jejich myšlenky jsou však obecné a jsou použitelné i dnes. U Boguszaka je třeba upozornit zejména na jeho vztažení pojmu zákonnost nejen na aplikaci práva, ale i na tvorbu práva. Naproti tomu příkladem vysloveně dogmatického pojetí socialistické zákonnosti, které teoreticky zdůvodňovalo byrokratickou zvůli, byla koncepce VI. Procházky, který ji spatřoval v „souladu mezi vůlí vládnoucí třídy, vůlí pracujících...a daným právním řádem. “ /Právník 1958, s. 125 anJ. Toto zcela neudržitelné pojetí se ovšem, přes tehdejší autoritativní postavení svého autora, ani tehdy v teorii práva neujalo a bylo výslovně odmítnuto

272

J. Boguszakem v cit. práci /s. 64 an./.

273

™Hart,HLA., s.60an.

80 Knapp, V., Gibt es eine moralische Pflicht der rechtlichen Pflicht za folgen?

212

274

28 Srov Sydney Hookem redigovaný sborník Law and Philosophy, v němž jsou publikovány práce z kolokvia, které se konalo r 1963 v New Yorku. Jeho první část byla pod názvem Law and Ethics ^věnována otázce povinnosti dodržovat právo a zejména otázce civilní neposlušnosti. Pozoruhodné je

stanovisko, které tu vyslovil jezuita John Courtney Murray, který pravil.....Na otázku „Proč jsem

povinen uposlechnout nespravedlivý zákon", jediná odpověď je, že nejsem povinen ho uposlechnout"272 Jak se ovšem pozná, že zákon je nespravedlivý, autor neřeší.

275

Laun, R , Recht und Sitthchkeit, s. 6 an.

276

  Ovšem dávno ještě, než byl znám pojem právního státu v dnešním smyslu, podal právněfilozofické a piírozenopravní zdůvodnění práva na státní ochranu subjektivních práv F Zeiller ve svém rozsáhlém komentáíi k občanskému zákoníku /Commentar uber das ABGB, I, s 110 an /

277

  Zeiller, F, tamtéž

278

279

Viz Knapp, V. /red/, Právo a informace, s. 13 an.

280

86 Viz Linant de Bellefonds, X., L’informatique juridique, s. 7 an ; Vengerov, A B , Právo i informacija v uslovijach avtomatizacii upravlemja, s. 46 an.

281

Viz Novák, F„ Společenský informační systém a právo

282

  Viz Vengerov, A B, op cit, s 58 an

283

  Knapp, V, op cit v pozn 293

284

  Knapp, V /ied/, Právo a informace, s 52 an , Vengerov, A B , op cit, s 17 an

285

  Sv I, 1980, s 934, sv II, 1982, s 936, následující Malá Čs encyklopedie informaci nadále /mimo jme/ definuje jako zprávu Sv III, 1986, s 58 pojem „zpráva" však už obecně nedefinuje

220

286

287

Knapp, V /red /, Právo a informace, s 52 an

288

  Knapp, V /red /, op cit v pozn 293, s 63

289

  Viz Ciampi, C, Aitificial Intelligence and Legal Information Systems, s 241 an

290

Knapp, V, op cit v pozn 29}, s 259 an , Linant de Bellefonds, X , op cit, s 52 an

291

Aplikace výpočetní techniky, zejména v oblasti hospodářské, vedla ke vzniku specifické počítačové kriminality, která vnesla nové prvky do trestního práva Viz o tom Vlček, M, Počítače a kriminalita

292

2ou    293

‘ Knapp, V, op cit v pozn , s

293

  Viz Knapp, V, K pojmu právní informatiky, Cvrček, F, Novák, F, Zaklady piávní informatiky, Linant de Bellefonds, X , op cit

[knihyonline-blog]

Viktor Knapp - Teorie práva: Část čtrnáctá: Právo a informace (právní informatika)

LITERATURA: Buffelan-Lanore, J.-P., Informatique juridique documentaire, Paris 1991; Ciampi, C (red), Artificial Intelligence andLegal Information Systems, Amsterdam-New York-Oxford 1982, Cvrček F, Novák, F, Základy právní informatiky, Brno 1992; Cvrček, F„ Novák, F., Legal Informatics in tbe Czech Republic - Main Ressearch Trends, Conference, Paris 1994, Bordeaux 1994; Gavnlov,

0    A., Matěmatičeskije metody i modely v socialno-pravovom issledovanii, Moskva 1980, Intellectual Property, Prvtettion oj Computer Technology. A Symposium, Michigan Yearbook of International Legal Studies, 1987, vol. VIII., Ann Arbor, Mich., USA; Kisza, A., Model cybemetyczny powstawama

1    dzialania prawa, Wroclaw 1970; Knapp, V., O možnosti použití kybernetických metod v právu, Praha 1963; Knapp, V., Informatique juridique et information juridique, Informatica e diritto, Firenze 1984; Knapp, V, Computer und gerichtliche Entscheidung, in Festschnft M. Pedrazzini, Bern 1990; Knapp, V., K pojmu právní informatiky, Právník 1988; Knapp, V (red.), Právo a informace, Praha 1988; Línaní de Belleýonds, X., L’ informatique et le droit, Paris 1981; Losano, M., Giuscibemetica, Torino 1969; Martino, A.A.,Deontic, Logic, Computational Linguistics and Legal Information Systems, Amsterdam-New York-Oxford 1982; Novák F., Některé významné velké právní informační systémy. Právník 1994, Novák F, Společenský informační systém a právo-několik úvah. Právník 1994, Polko, F., Cejpek,], Automatizovaný systém právních informací, Bratislava 1979; Polevoj, N.S., VitrukN.V. (red.), Osnovy pnmenenija kibemetiky v pravovedeniji, Moskva 1977; Rassolov, M.M., Upravlemje, informacija i právo, Moskva 1983; Vengerov, A.B.,Právo i informacija v uslovijach avtomatizacii upravlenia, Moskva 1978; Vlček M., Počítače a kriminalita, Praha 1989; Wiener, N., Kybernetika a společnost, Praha 1963

I. Dvojí pojetí právní informatiky

1. Používání výpočetní techniky si v posledních letech našlo cestu i do právní 511 vědy a právní praxe.285 V oblasti právní teorie ukazuje nové možnosti a aspekty poznání práva na základě logické analýzy právních norem a možnosti jejich kvantifikace i kvantifikace některých právních vztahů. V právní praxi se používá počítačů zejména v právu obchodním, pracovním, finančním atd. a perspektivy jejich používání se rýsují i v jiných právních odvětvích. V oblasti správní vědy se pracuje na komputerizaci některých agend státní správy, podobně se zavádějí počítače do pomocných agend soudních atd.

V souvislosti s tím vznikají nové, dosud atypické smlouvy,286 jako jsou např. smlouvy o vytváření automatizovaných informačních systémů /AIS/, resp. automatizovaných systémů řízení /ASŘJ, vytvářejí se databanky právních informací a na jejich základě vytvořené automatizované systémy právních informací 287 a vzniká řada dříve neznámých právních problémů. Jsou jimi např. problémy právní ochrany programů pro počítače, problémy právních úkonů /zejména smluv/ vytvořených počítači, otázky právní relevance a právních náležitostí „projevů 279 280 281

Právo a informace (Právní informatika)

Část čtrnáctá

vůle** vytvořených počítači, otázky používání počítačů při uzavírání smluv, problémy právní závaznosti „příkazů** vydaných počítačem, problémy právní ochrany informace, problémy ochrany základních občanských práv a ochrany osobnosti ve vztahu k AIS, otázky právní odpovědnosti za nevčasné resp. vadné dodání informace, za její event zneužití či neoprávněné vyzrazení atd.

512    2.    Zároveň    informace (roz. automatizovaná) se sama stala hodnotou v ekono

mickém smyslu.282 Je možno s ní obchodovat, je možno si za peníze objednat její vytvoření, je možno ji koupit, resp. předplatit si dodávání určitých informací atd. Tím se informace jako nehmotný statek stala předmětem právního styku.

3. Toto vše dalo vznik oboru právní informatiky.™ Tento obor však dosud nemá pevné obrysy a bývá chápán dvojím způsobem. V užším smyslu se právní informatikou rozumí výzkum problematiky vytváření a fungování automatizovaných systémů právních informací (ASPI). V širším smyslu se právní informatikou kromě právě uvedeného výzkumu ASPI rozumí i výzkum problematiky týkající se informace jako předmětu práva.283

V případě ASPI tedy jde o právní informací v případě druhém o jakoukoli informaci (v obou případech vzešlou z automatizovaného informačního systému), která je sama předmětem práva.

II. Informace

513    1. Základním pojmem právní informatiky je informace.284 Ani pojem informace nemá ostrý význam a v různých oborech lidského poznání resp. lidské praxe je chápán různě Jinak se chápe informace ve filozofii, jinak v teorii pravděpodobnosti resp. v logice pravděpodobnosti, jinak v teorii informací atd., přičemž začasté ani jeho chápání v tomtéž oboru není jednotné. Prvním úkolem výkladu o teoretických základech právní informatiky je tedy pojem informace vyjasnit. Nepůjde ovšem o vymezení obecného pojmu informace. To zdaleka přesahuje meze možnosti těchto úvah a ostatně ani není jisto, zda skutečně obecný, tj. pro všechny obory lidského poznání a praxe platný, pojem informace existuje. Zde půjde specificky o vymezení pojmu informace z hlediska právní informatiky.

514    2. První otázka se týká vztahu pojmů informace a zpráva. Tyto dva pojmy se směšují nejen v hovorové řeči, ale někdy i v odborném vyjadřování. Tak např. Ilustrovaný encyklopedický slovník vydaný ČSAV vymezuje pojem informace synonymy „zpráva, sdělení, údaj, informování, poučení**, kdežto pojem zprávy týž slovník definuje jako písemné sdělení (jakoby ústní sdělení nemohlo být zprávou!), obsahující informaci, a pro obor výpočetní techniky zprávu definuje jako posloupnost znaků používanou k předání informace.285 Tyto inkonsistentní defi-

Část čtrnáctá

nice jsou svědectvím zmatku, který je ve vymezení pojmu informace. Měli-li bychom spoléhat na IES, pak bychom informaci musili jednou považovat za zprávu (tj. za synonymum pojmu zpráva) a podruhé za předmět od zprávy odlišný.

Jak to tedy je doopravdy, a to zejména z hlediska právní informatiky? Ztotožnění informace se zprávou je možné nanejvýš při kvantitativním chápání informace, tj. právě z toho hlediska, které pro právní informatiku není příliš zajímavé. Pro právní informatiku je třeba přesně rozlišovat mezi informací jako znalostí něčeho či vědomostí o něčem, určenou k předání někomu jinému, a zprávou jako nositelem této znalosti, tj. soustavou znaků, jimiž je tato znalost vyjádřena a popř. přenášena a které samy mohou být zachyceny (materializovány) v jakékoli formě, tj. nejen písemné, ale i mluvené, ale i ve formě pohybů či posuňků, jako je např. vlajková signalizace, zvuková či světelná signalizace atd. (Omezování zprávy jako nositele informace na písemnou formuje očividný omyl.)

3.    Z podaného výkladu vyplývá, že informace, a to jakákoli, předpokládá určitý 515 vztah, tj. vztah mezi tím, kdo informaci poskytuje (a to alespoň potenciálně, tj. nabízí ji), kterého nazveme dodavatelem informace, a jejím adresátem, resp. příjemcem (odběratelem). Vzhledem k tomu, že nás tu zajímá informace vytvořená v nějakém atomatizovaném informačním systému a z něho čerpaná, bude dodavatelem informace automatizovaný informační systém. Příjemcem informace v oblasti právní informatiky je vždy člověk. (Právní informatika se přirozeně nazajímá o informace genetické apod.) Člověk je příjemcem resp. adresátem informace i tehdy, jestliže jejím odběratelem v právním smyslu je právnická osoba, jejíž takříkajíc institucionální „vědomí"resp. „znalost“je vždy nutně dána vědomostmi resp. znalostmi lidí. Člověk je koneckonců příjemcem resp. adresátem informace i tehdy, jestliže se informace přenáší do počítače k počítači, kdy tedy např je oferta komunikována počítačem jednoho podniku druhému podniku tím, že je komunikována jeho počítači.

K pojmu informace tedy náleží, že je vždy někomu určena, pojem informace předpokládá její přenosnost.

4.    Výše provedené rozlišení informace a zprávy nepřímo souvisí s rozdílem 516 kvantitativního a kvalitativního chápání informace. Z hlediska řízení společenských procesů mají beze vší pochybnosti význam obě stránky informace, tj.

jak kvantitativní, která se týká „měření" informace (z hlediska kapacity resp. průchodnosti informačních kanálů, z hlediska míry pravděpodobnosti, že nějaká událost nastane v daném systému atd.), tak kvalitativní, která spočívá ve znalosti resp. vědomosti vyjádřené informací, resp. komunikované jedním subjektem druhému. Z hlediska právní informatiky je zajímavá zcela převážně, pokud jde o právní informaci, výlučně, kvalitativní stránka informace.

S tou souvisí otázka pravdivosti informace, která má pro právo mimořádný význam. Tak např. informace o stavu zásob určitého zboží na skladě má jak kvantitativní, tak kvalitativní stránku. Zkoumání její kvantitativní stránky může přinést poznatky umožňující technické zdokonalení ASŘ, což je samozřejmě užitečné, ale vymyká se to právní informatice. Naproti tomu ten, komu je takováto informace určena, tedy ten, kdo ji v ASŘ získává, se zajímá o její obsah a zároveň

Právo a informace (Právní informatika)

Část čtrnáctá

předpokládá, že tento obsah je pravdivý, tzn. že - zjednodušeně vyjádřeno -informace je pravdivá. Tato stránka věci může zajímat i právo, které v takovýchto a obdobných případech např. upravuje, kdo má právo informaci z automatizovaného informačního systému získat, v jaké míře lze oprávněně spoléhat na pravdivost takto získané informace atd. Tyto a četné jiné otázky souvisící s kvalitativní stránkou informace tedy beze vší pochybnosti náleží do právní informatiky. Zkoumání její pravdivosti však už do právní informatiky nepatří. Na uvedeném příkladu to lze demonstrovat tak, že oprávněnost spoléhání na pravdivost počítačem vytvořené informace, resp. vůbec právní relevance počítačem vytvořených dokumentů, je otázka právní, kdežto pravdivost takto vytvořené informace je otázka faktická.

517    5. Při kvalitativním chápání informace se klade i otázka novosti znalostí či vědomostí informací komunikovaných. Vyskytly se názory považující za informaci jen rozmnožení vědomostí resp. znalostí příjemce informace. Z hlediska právní informatiky toto omezení pojmu informace není vhodné. Není důvod pojem informace omezovat na rozmnožení příjemcových znalostí. Informací může být i utvrzení znalostí, tj. odstranění nejistoty či pochybností o vlastních znalostech, lepší uspořádání znalostí atd. Tak např., zná-li soudce nazpaměť text určitého ustanovení obtížně přístupné vyhlášky, ale nechce spoléhat na svou paměť a vyžádá si pro ověření své znalosti v ASPI text dotyčného ustanovení, půjde o informaci, ačkoli nedošlo k rozmnožení příjemcových znalostí, ale o jejich ověření, tj. odstranění nejistoty o nich.

518    Informaci tedy, stručně řečeno, lze spatřovat v snížení entropie, tj. míry neuspořádanosti, znalostí příjemcových, které může spočívat v rozmnožení jeho znalostí, v ověření jeho znalostí nebo v jiném zdokonalení (lepším uspořádání, vyjasnění souvislostí mezi různými poznatky atd.).

S tím do jisté míry souvisí skutečnost, že výpověď o něčem nemusí vždy být informací o tom, o čem se vypovídá, ale může být informací o něčem jiném. Jestliže např. vyšetřovatel z jiných pramenů bezpečně ví, co obviněný dělal v určitou dobu, a při výslechu se ho na to zeptá, nebude odpověď informací o tom, co obviněný v tu dobu dělal (to je tazateli bez pochybnosti známo), ale informací o jeho pravdomluvnosti. Podobně odpověď studenta právnické fakulty na otázku examinátora nebude pro examinátora právní informací, ale informací o studentových znalostech.

519    6. Informaci lze dále rozeznávat podle jejího obsahu. Toto rozlišování spočívá v rozličnosti předmětů, o nichž informace, zjednodušeně řečeno, komunikuje znalost. Je to tedy rozlišování podle znaků z hlediska informace vnějších. Takto se běžně rozlišují informace vědecké, technické, ekonomické, právní atd.

Pokud jde o právní informatiku, je v této věci třeba rozlišovat její dvě části uvedené výše. Z hlediska informace jako předmětu práva, nečiní rozdílu, o jakou informaci jde, naproti tomu ta část právní informatiky, která se týká specifické problematiky tvorby a fungování ASPI, se zabývá specificky informacemi právními. 286

Část čtrnáctá

III. Právní Informace

1.    Právní informace287 jakožto informace o právu je především informace 520 o právní normě. Pojem právní normy se ovšem z hlediska ASPI zpravidla chápe velmi široce a rozumí se jím jakýkoli obecně závazný normativní text. Toto široké chápání právní normy v ASPI je dáno praktickou potřebou apraktickým posláním ASPI. Potřeba právní informace je totiž podstatně vyšší u normativních právních aktů, které nejsou právními předpisy, jako jsou různé resortní směrnice, pokyny, normativní příkazy atd., tzn. u normativních právních aktů zvaných souhrnně vnitřními či organizačními nebo též autonomními či lokálními normami, než

u skutečných právních předpisů. Proto by společenskou užitečnost a efektivnost ASPI značně snižovalo, kdyby se snažil ve své informační bázi zachytit jenom právní normy stricto sensu. Právní informace jsou tedy vpraxi ASPI chápány jako informace o právních normách a též o normách vnitřních (organizačních, autonomních, lokálních). Nejen praktickou, ale i teoretickou předností tohoto širokého chápání předmětu právní informace je kromě zvýšení efektivnosti ASPI i možnost automatizované kontroly pomocí ASPI, zda vnitřní normy jsou v souladu s právními normami, popř. jaké jsou mezi nimi rozpory.

Právní informace ve výšeuvedeném smyslu může být bezprostřední, tj. podaná 521 reprodukcí textu právní resp. vnitřní normy, anebo zprostředkovaná judikaturou, literaturou atd. V případech zprostředkované právní informace má informace dvojí obsah: informuje o judikátu, resp. o literárním dílu a jeho prostřednictvím o právní normě, jejíhož výkladu či aplikace se rozhodnutí či literární dílo týká.

V    případě právní literatury, která se nezabývá jen právními normami a jejich interpretací, nýbrž usiluje o vědecké abstrakce (teorie), obsah právní informace o literárním dílu informace o právní normě přesahuje a tím obzor právní informace dále rozšiřuje.

2.    Informace o právní normě (v tomto širokém smyslu) má dvojí základní 522 podobu: je to předně informace o existenci právní normy a dále o obsahu právní normy, tj. o chování právní normou přikázaném, zakázaném či dovoleném.

V    perspektivě zdokonalování počítačů právní informace může jít ještě dál, jak o tom bude stručně vyloženo později.

Podaná definice právní informace ovšem přihlíží k dosavadnímu stavu a dosavadním možnostem. Myslitelné je, že by rozsah pojmu právní informace byl rozšířen (a přiměřeně upraven i jeho obsah) na informace o právních vztazích, o právních skutečnostech atd. Zatím se však takovéto rozšíření, přinejmenším ve větším rozsahu, nejeví praktickým.

Předmětem zájmu uživatele ASPI je především identifikace příslušné právní 523 normy, tj. její vyhledání. Může se však stát, že uživatel zná identifikační data příslušné právní normy, ale je mu nedostupný nebo jen obtížně dostupný její obsah, takže jeho informační zájem se soustřeďuje na zjištění textu normy, jejíž identifikační data jsou tazateli známa. Informační zájem může směřovat i např. ke zjištění judikatury k právní normě, jejíž obsah i identifikace jsou tazateli známy,

1

Část čtrnáctá

Právo a informace (Právní informatika)    '

podobně ke zjištěni literatury k určité otázce, či ke zjištění určitého judikátu či určitého literárního díla nebo jeho částí, ale např. i ke zjištění, zda k určité právní otázce existuje judikatura či zda určily autor píše o určité otázce atd.

Nejnáročnější informační požadavek spočívá v tom, aby ASPI na základě sděleného mu skutkového stavu dialogickou formou subsumoval dotyčný skutkový stav pod příslušné právní normy a podal informaci nejen o těchto normách, ale i informaci quid iuris, tj. informaci, jaká subjektivní práva a povinnosti pro tazatele či pro jiné osoby vyplývají na základě daného skutkového stavu apod.

524    3. Na základě těchto pravděpodobných variant informačních zájmů, resp. způsobu jejich uspokojení, lze rozlišit tři úrovně právní informace.288

a)Nejnižší z nich, a u nás zatím jedinou dosažitelnou, je informace indikativní, tzn. taková, která toliko indikuje příslušný právní dokument (právní normu, judikát, literární dílo), uvádí jeho „adresu", tzn. jeho identifikační data, jimiž jsou např. u zákona jeho název, jeho datum, číslo částky Sbírky zákonů a její ročník a pořadové číslo zákona ve Sbírce zákonů dotyčného ročníku, z nichž k identifikaci a tím indikaci zákona zpravidla stačí pořadové číslo a ročník Sbírky zákonů. Indikativní informace se tedy omezuje na to, že tazateli umožní vyhledat si dotyčnou právní normu a sám se seznámit s jejím obsahem. Je to tedy informace celkem primitivní, přesto však i ona je užitečná. Její užitečnost vyplyne ze skutečnosti, že u nás je v současné době několik tisíc platných právních předpisů publikovaných (tj. promulgovaných a registrovaných) ve Sbírce zákonů, jejíž rejstřík navíc není zvlášť praktický, a krom toho existují prakticky nespočetné desetitisíce vnitřních norem, jejichž spolehlivé vyhledávání bez pomoci ASPI je pro člověka, který nepracuje v oboru, jehož se hledaný normativní akt týká, často nemožné.

525    b) Další úrovní právní informace, které dosahují velké zahraniční ASPI, je informace reproduktivnf, tj. taková, která nejen identifikuje hledaný právní dokument, ale zároveň reprodukuje tiskárnou počítače či na obrazovce její text. Tohoto výsledku je možno výhodně dosáhnout zaznamenáváním textu právních dokumentů evidovaných v ASPI na mikrofilmech resp. mikrofiších, jejichž systém tvoří hmotnou součást ASPI a jejichž vyhledávání samo může být též plně automatizováno.

c) Nejvyšší úrovní právní informace, nedosaženou zatím ani ve velkých zahraničních ASPI, je informace deduktivní, tj. taková, která ve výšeuvedeném smyslu podává informaci quid iuris a je ve své podstatě aplikací tzv. umělé inteligence.289 Základy teoretických metod vytvoření takovýchto ASPI jsou sice známy, zatím však se zdá, že jejich vytvoření v praxi je mimo současné síly právní informatiky i počítačové techniky (a v neposlední řadě i právní vědy).

Část čtrnáctá

IV. Automatizovaný informační systém

Automatizovaný informační systém (AIS) je jedním ze základních pojmů 526 informatiky vůbec i informatiky právní, v níž nás bude zajímat hlavně právní charakter AIS. V oblasti práva mají význam AIS různého druhu, tak zejména ASPI, v rozsáhlé míře i ASŘ, automatizované systémy informací o občanovi atd.

Zde nám půjde o analýzu nikoli jednotlivých druhů AIS, nýbrž o analýzu toho, co je jim společné a co umožňuje obecně řešit otázku jejich právního charakteru.

Vycházíme-li z obvyklého chápání systému jako uspořádané množiny prvků, které jsou ve vzájemných vztazích a představují určitou celistvost, pak můžeme AIS chápat ve dvojím smyslu. V užším smyslu je jím soubor materiálních a nema-teriálních prvků, které umožňují automatizované zpracování, uskladňování a vyhledávání resp. podávání informací, tj. počítač sám či, asi přesněji řečeno, soubor hmotných i nehmotných prvků tvořících jeho technické a programové vybavení (jeho hardware a software). Takovéto technické vymezení AIS ovšem pro společenskovědní a zejména právní chápání AIS, ač je přirozeně jeho základem a východiskem, nestačí. Z hlediska společenskovědního je nezbytné k prvkům AIS kromě počítače (jeho hmotných i nehmotných částí) počítat i lidi, kteří počítač „obsluhují11, tj. lidi, kteří pomocí počítače (jednoho nebo více) organizovaně plní informační úkoly, tj. získávání (sběr), zpracovávání, uschovávání (uskladňování), vyhledávání, dodávání atd. informací. Z hlediska právního tedy třeba rozlišovat AIS v užším smyslu, který má právní relevanci tím, že je předmětem právních vztahů a předmětem právní ochrany (přesnější by ovšem bylo říci, že předmětem právní ochrany jsou práva k AIS) atd., a na druhé straně AIS v širším smyslu, tj. jako systém, jehož prvky jsou AIS v užším (technickém) smyslu a lidé, přičemž technické a programové prvky AIS a lidé s nimi pracující tvoří určitou společenskou celistvost, tzn. instituci, která popř. může být subjektem práva. Takovouto institucí je zejména výpočetní středisko, které může být nesamostatnou organizační složkou jiné organizace, sloužící toliko jejím vnitřním potřebám anebo i sloužící jiným subjektům, ale nejednající svým jménem, anebo může být samostatnou právnickou osobou.

V. Automatizované informační systémy a ochrana osobnosti

K základním teoretickým otázkám právní informatiky patří problematika vzta- 527 hu AIS, resp. jejich působení, a ochrany osobnosti občana,290 čímž lze v širokém smyslu rozumět ochranu základních práv občanských a ochranu osobnosti podle čl. 10 Listiny základních práv a svobod a podle § 11 ObčZ. Do jisté míry se tato problematika dotýká i jiných právních odvětví, zejména práva pracovního, správního, trestního, a per analogiam i práva obchodního.

Občanská práva mohou být poškozena zejména při sběru a při podávání informací. Toto nebezpečí se zvětšuje vytvářením centrálních automatizovaných systémů informací o občanovi, k jejichž zřizování směřuje zřetelný celosvětový trend. Tímto způsobem může být poškozeno zejména občanovo právo na soukro-

Právo a informace (Právní informatika)

Část čtrnáctá

mí, jeho dobrá pověst, jeho čest, jeho společenské postavení atd., což jsou patrně rovněž statky chráněné ve smyslu § 11 an. ObčZ, a poškozena mohou být event. i jeho práva majetková. Sběrem a podáváním informací mohou být poškozeny i oprávněné zájmy podniků a jiných právnických osob.

528 Právní ochrana proti takovémuto nebezpečí je u nás zatím teoreticky nezpracována a ani v našem zákonodárství na rozdíl od mnoha jiných zemí se takovéto specifické právní ochrany nedostává. Lze ji tudíž poskytovat jen podle ustanovení obecných nebo ustanovení zamýšlených pro ochranu jiných statků, což se ne vždy hodí.

Jedním z problémů a úkolů právní informatiky je vytvoření uceleného systému právní ochrany, v němž by byly řešeny otázky práva požadovat informaci o jiném, práva podat informaci o jiném, povinnosti podat informaci o sobě, práva podat informaci o sobě, práva sjednotit informace o občanovi v jediném AIS, práva podávat z AIS více informací o občanovi zároveň, atd., jakož i otázky právních prostředků ochrany proti poškození či ohrožení práv, resp. oprávněných zájmů občana neoprávněným podáním informace, podáním nepravdivé informace atd.

VI. Specifické problémy právní odpovědnosti

529 Sběr, zpracování, uschovávání, vyhledávání a dodávání informací vyvolává četné specifické problémy právní odpovědnosti za působení AIS. Ani tyto problémy nejsou dosud uspokojivě vyřešeny, takže podobně jako ve výšeuvedené věci právní ochrany občanů a právnických osob (a v souvislosti s tím) je aktuálním úkolem právní vědy zpracovat problematiku odpovědnosti za působení AIS a připravit tak teoreticky efektivní legislativní řešení. Přitom tu půjde především o odpovědnost občanskoprávní, obchodněprávní a pracovněprávní, ale i odpovědnost trestní a popř. i správní.

Spektrum právních problémů odpovědnosti za působení AIS je široké a mnohotvárné. Zahrnuje zejména

-    odpovědnost za nedodání či za opožděné dodání oprávněně (na smluvním základě, z důvodu pracovní povinnosti atd.) požadovaných informací,

-    odpovědnost za podání vadné informace (nedostatečné, nesrozumitelné, nepravdivé atd.), přičemž zvláštní pozornost zaslouží odpovědnost v případě vadnosti způsobené šumem při telekomunikačním přenosu informace či závadou na počítači (vysílajícím a popř. i přijímajícím),

-    odpovědnost za neoprávněné získání a za neoprávněné podání informace (za vyzrazení informace),

-    odpovědnost za zneužití informace,291

-    odpovědnost za škodu způsobenou v souvislosti se sběrem, zpracováváním atd. informace,

-    atd.

Část čtrnáctá

VII. Počítač a člověk. Základní filozofická otázka

Před uzavřením pojednání o teoretických základech právní informatiky se nel ze 530 alespoň stručně nezmínit o její základní filozofické otázce, která je toliko variantou základní filozofické otázky informatiky vůbec. Zhruba jde o otázku vztahu člověka a počítače, s níž souvisí, resp. jejíž součástí je filozofická problematika tzv. umělé inteligence (artificial intelligence). V oblasti právní informatiky to znamená, zda lze s vědeckou oprávněností předvídat, že proces zdokonalování počítačů povede k tomu, že stroj (počítač) nahradí člověka v tvorbě práva a v jeho aplikaci, zda tedy počítač nahradí zákonodárce, soudce, atd.

V této věci ovšem nelze vyslovit víc než hypotézu opřenou o některé dosavadní skutečnosti a zkušenosti. Tato úvaha začíná ohlédnutím zpět, k začátkům automatizace v právu, a porovnáním některých tehdejších představ s výsledky vývoje několika dalších desetiletí. Již v samých začátcích teoretických úvah o aplikaci kybernetiky v právu, v době, kdy vzbuzovaly obdiv primitivní děrnoštítkové stroje aplikované třeba v soudní statistice, se vyskytly názory, že v dohledné době budou zbyteční soudcové, poněvadž se prostě do stroje vloží zakódovaná skutková podstata, důkazy atd. a stroj, takříkajíc na zmáčknutí knoflíku, vynese rozsudek atd. Od té doby uplynulo u nás více než třicet let, vývoj počítačů učinil obrovský pokrok, ale nejen u nás, ale nikde na světě, ani v technicky nejvyspělejíšch a nejbohatších zemích, nesoudí počítače, ale soudí soudcové, počítače nevydávají právní předpisy, ale vydávají je lidé atd. Přes jejich velkou výkonnost a předpoklady dalšího zdokonalování jsou strojům složité právnické úvahy nedostupný a nic nenasvědčuje tomu, že by se jim měly stát dostupnými.

Používání počítačů v tvorbě práva a v jeho aplikaci může přinést nesmírný 531 a zatím jen zdaleka tušený užitek (v zdokonalení práva a jeho aplikace, v posílení zákonnosti atd.), ale nenahradí člověka, který vždy bude ovládat počítač a nebude jím ovládán. Názor o tom, že počítač nahradí člověka, ač se často tváří velmi optimisticky, je vlastně ve své podstatě názorem pesimistickým, neboť podceňuje mohutnost lidského myšlení.

Odpověď na základní filozofickou otázku právní informatiky je tedy taková, že používání počítačů v tvorbě práva a v jeho aplikaci je v zájmu společenského pokroku i v zájmu zdokonalování zákonnosti naprosto nezbytné, že počítač je v právu neocenitelným pomocníkem člověka, ale nemůže ho nahradit a zbavit ho jeho odpovědnosti.292

[knihyonline-blog]

Viktor Knapp - Teorie práva: Část třináctá: Důvěra v právo. Právo na ochranu

LITERATURA: Boguszak, J.t Základy socialistické zákonnosti v ČSSR, Praha 1963; Mart, H.L.A.,

The Concept of Law, Oxford 1961; Hook, S., Law and Philosophy, A Symposium, New York 1964; Hungr, P, Průsak, J., Objektivní a subjektivní právo, Brno 1983; Knapp, V., Gibt es eine moralische Pflicht der rechtlichen Pflicht zu folgen?, Wissenschaftliche Zeitschrift der Friedrich-Schiller-Universitát, Jena, Gesellschaftswissenschaftliche Reihe 1987, č. 6; Lassale, E, Theorie dererworbe-nen Rechte, Leipzig 1961; Laun, R., Recht und Sittlichkeit, Berlin 1933\Pescatore, P, Introduction á la science du droit, Luxembourg 1960; Radbruch, G., Gesetzliches Unrecht und iibergesetzhches Recht, m Mensch und Recht, Gdttingen 1957; René Cassin Amicorum discipulorumque liber, Paris 1969; The Rule of Law as Understood in the West, Annales de la Faculté de droit ď Istambul 1959,

Č. 12; The Rule ofLaw in the United States, The Hague 1958Sedláček, J„ Časový střet zákonů, in Rouěek, F., Sedláček, J., Komentář k čs. o.o.z., I., Praha 1935; Strogovič, MS., Osnovnyje voprosy sovetskoj soc. zákonnosti, Moskva 1966; Szabó, /.,Le r61e actuel de la maximě „Nul n’est censé ignorer la loi“ Rapports généraux. Vile Congrěs International de droit comparé, Uppsala 1966; Tilsch, E., Občanské právo Část všeobecná, Praha 1925; Zippehus, R., Rechtsphilosphie, Miinchen 1982, Zippehus, R., Das Wesen des Rechts, Miinchen 1969.

I. Právní jistota

1. Jedním ze základních znaků a předpokladů právního státu258 a zároveň právní 481 jistoty jako jednoho z jeho atributů je takové uspořádání státu, v němž každý, fyzická osoba i osoba právnická, může mít důvěru v právo.259 Podstata právní jistoty tedy, nejobecněji vyjádřeno, spočívá v tom, že každý může spoléhat na to, že mu stát poskytne efektivní ochranu v jeho právech, že mu státní moc dopomůže k realizaci jeho subjektivního práva, bude-li mu v tom někdo neprávem bránit, a zároveň spoléhat na to, že ho stát postihne zákonem předvídanou, a žádnou jinou než předvídanou, sankcí za to, že porušil právní předpis, a konečně na to, že ho nepostihne sankcí, jestliže právní předpis neporušil.

Právní jistota spočívá dále v tom, že každý může spoléhat na to, že v podobné

Důvěra v právo Právo na ochranu

Část třináctá

věci bude rozhodnuto podobně a v různé věci různě,260 že o věci bude rozhodovat ten orgán, který je k rozhodováni příslušný, že tento orgán rozhodne v zákonném řízení, že rozhodne nestranně atd.

482    1.2. Pojem právní jistoty 261 má různé aspekty a jsou s ním spojeny různé další otázky. První z nich je ta, zda právní jistota se týká jen práva platného nebo zda začíná již v procesu tvorby práva. Je spíše namístě ji chápat dynamicky a její začátek hledat již ve vznikání práva, kde z ní vyplývají nejméně dva požadavky. Předně požadavek stability práva (viz výše v části třetí, IV.) a požadavek zákonnosti tvorby práva.

Těžiště právní jistoty pak je ve vztahu tvorby práva a aplikace práva. Tu ovšem je dána i antinomie právní jistoty, která spočívá v tom, že právní norma je per definitionem obecná a je vždy aplikována na konkrétní případ, ale sama zpravidla nemůže předvídat všechnu různost konkrétních případů, na něž bude aplikována. Paradoxně vyjádřeno to znamená, že právní jistota implikuje i jistou míru právní nejistoty, což konečně vyjadřovalo už výše citované dávné pravidlo „summum ius, summa iniuria“.262 Prostředkem posilujícím právní jistotu jsou v takovýchto případech právní domněnky /zejména domněnka neviny v trestním řízení/ a fikce, konstantní judikatura, literatura a konečně i některá právní pravidla /viz výše v části páté, III. 2 /, resp. principy, jako jsou např. pravidlo in dubio pro reo, zásada ne bis in idem atd. Další otázka, která je spojena s právní jistotou se týká tzv. mlčení zákona, které vyúsťuje v zásadu, že vše je právem dovoleno, co není právním předpisem zakázáno, která je též jednou z nezbytných komponent právní jistoty.

483    1.3. Prvním předpokladem jistoty v oblasti aplikace právaje seznatelnost právní normy, resp. seznatelnost právního stavu a předvídatelnost právního rozhodnutí. To znamená především, že základní komponentou právní jistoty je jistota občana, že vůči němu bude zachováno právo. V tomto smyslu je právní jistota takříkajíc rub zákonnosti chápané jako povinnost každého, včetně státu, právo zachovávat. Při právní jistotě však jde o víc. Její důležitou součástí je jistota, že stát bude nejen zachovávat a chránit, ale i ve své legislativě důsledně respektovat základní práva a svobody občanské, a to nejen ty, které jsou výslovně uvedeny v Listině základních práv a svobod, ale i ty, které vyplývají z obecných politickoprávních zásad dané společnosti, popř. globálních politickoprávních zásad.

V rozporu s principem právní jistoty a tím i právního státu by bylo i takové omezení základních občanských práv a svobod zákonem, které by překročilo meze přiměřenosti. Tak by bylo nepřiměřeným omezením nedotknutelnosti obydlí, kdyby zákon např. připustil provedení domovní prohlídky pro podezření z přestupku apod. V takovém případě by sice občan měl jistotu o otázce quid iuris, prakticky by ale byl zbaven jistoty svého soukromí.

484    1.4. Z toho, co bylo řečeno, vyplynulo, že další nutnou, nikoli však dostatečnou, podmínkou právní jistoty je obecná přístupnost právních předpisů a jasnost

Důvěra v právo Právo na ochranu

Část třináctá

právních norem i jasnost právního řádu jako celku, a to tak, aby bylo občanovi vždy jasno, které jeho chování je po právu a které je proti právu. Právní jistota tedy v tomto svém aspektu souvisí se zásadou, že neznalost práva neomlouvá.263264 Není porušením právní jistoty, bude-li občan postižen sankcí za porušení právní normy, kterou neznal. Bylo by však hrubým porušením právní jistoty, kdyby byl občan postižen sankcí za porušení právní normy, kterou nemohl znát, poněvadž mu nebylo umožněno, aby se s jejím obsahem seznámil.

1.5.    Znalostí quid iuris je nejen znalost právního předpisu, ale i znalost 485 rozhodnutí podle práva, a jistota, že pravomocné rozhodnutí nebude změněno.

K důležitým požadavkům právní jistoty tedy patří i právní moc?11 Otázka právní moci soudních i jiných rozhodnutí má ovšem různé aspekty. Implikuje především přezkoumatelnost prvoinstančních rozhodnutí, která je sama rovněž významným požadavkem právní jistoty. To znamená takový právní stav, který by zaručoval, že prvoinstanční rozhodnutí soudu, ani rozhodnutí jiného státního orgánu ve věci občana se nestane pravomocným proto, že proti němu není připuštěn opravný prostředek. Jinak řečeno to znamená, že právní jistota občana vyžaduje, aby mohl proti každému rozhodnutí týkajícímu se jeho práv podat řádný opravný prostředek. (Viz dále sub V. 3.)

1.6,    Stručného komentáře vyžaduje i výše vyslovený požadavek a předpoklad právní jistoty, jímž je jistota občana, že se mu dostane právní ochrany proti neoprávněnému chování porušujícímu jeho práva, a to i proti státnímu orgánu. Touto ochranou se nerozumí jen právní ochrana chápaná v užším smyslu jako ochrana soudní, ale ochrana státní moci vůbec. Zkušenosti též ukazují, že hlavní nedostatky v praxi nejsou v soudní ochraně, ale zejména v ochraně správní, ale i např. v nedostatečné intenzitě odhalování trestných činů proti' občanovi (s výjimkou trestných činů nejzávažnějších) atd.

II. Nepřípustnost zpětné účinnosti (Lex retro non agit)

1. Formulace otázky

1.1. Jedním z právněfilozofických požadavků právní jistoty je nepřípustnost 486 zpětné účinnosti (retroaktivity)265 právních norem a tím i právních předpisů. Proti tomu se ovšem někdy staví - právněfilozoficky rovněž odůvodněná - politická nezbytnost. O tomto konfliktu zde bude řeč.

Problém začíná otázkou, zda právní předpis může sám stanovit, nebo zda to o něm může event. stanovit právní předpis jiný, že nabyl účinnosti dříve, než'se stal platným, zda tedy právní předpis může stanovit fikci, že byl účinný už v době,

Důvěra v právo Právo na ochranu

Část třináctá

kdy ještě neexistoval, kdy nebyl součástí právního řádu. Tento problém, který se týká právních předpisů jako celku i jednotlivých právních norem v nich obsažených, se nazývá problémem zpětné účinnosti(zpětné působnosti, retroaktivity) zákona. Podstata otázky, úzce souvisící s problémem právní jistoty, je v tom, zda podle určité současné právní normy je možno posoudit lidské chování, resp. právní skutečnosti, či právní vztahy atd., které se uskutečnily dříve než právní norma nabyla účinnosti, resp. zda nová právní norma může změnit právní následky, které podle práva nastaly přede dnem její účinnosti.

487    1.2. Před dalším výkladem je ovšem třeba vyjasnit, že se rozeznává dvojí zpětná účinnost,266 totiž

- pravá, která byla právě popsána, a nepravá, o které už byla řeč v části deváté,

III. 11., která znamená, že platnost právních skutečností, vznik právních vztahů a jejich následky, k nimž došlo před účinností nového zákona, se posoudí podle práva dřívějšího, ale - trvá-li dříve vzniklý právní vztah i nadále - posoudí se ode dne účinnosti zákona nového podle zákona nového a podle tohoto zákona se posoudí i právní následky dotyčného právního vztahu, vzniklé po účinnosti nového zákona

Podobně se posoudí běh a trvání lhůt, jejichž vztah začal za platnosti zákona dřívějšího a neskončil před nabytím účinnosti zákona nového.

Tak např. byla-li za platnosti zákona, který byl zrušen a nahražen novým, uzavřena smlouva, posoudí se i za účinnosti zákona nového její platnost podle zákona starého. Podle toho se posoudí i právní vztah smlouvou založený, a to až do doby, kdy nabyl účinnosti zákon nový. Od této doby však se právní vztah smlouvou založený bude posuzovat podle zákona nového.

Podobně se trestnost činu bude (s výjimkou dále uvedenou) zásadně i za účinnosti zákona nového posuzovat podle zákona starého atd.

Nepravá zpětná účinnost tedy, jak vidno, ve skutečnosti zpětnou účinností zákona není Problém retroaktivity je problémem zpětné působnosti pravé a jen o té bude dále řeč

488    1 3 Teorie klade požadavek nepřípustnosti retroaktivity zákonů jako jeden z nezbytných požadavků právní jistoty.267 V našem právu obecný zákaz retroakti-vity zákonů výslovně stanoven není. Expressis verbis platí jen pro trestní právo (vizčl 40odst 6 Listiny základních práv a svobod) a dále podle § lóodst. 1 TrZ, v němž se praví, že „trestnost činu se posuzuje podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán; podle pozdějšího zákona se posuzuje jen tehdy, jestliže to je pro pachatele příznivější". Obecnou platnost zákazu retroaktivity by bylo možné vyvodit z či. 1 Ústavy České republiky, a to z pojmu právního státu. Nemožnost

Důvěra v právo Právo na ochranu

Část třináctá

retroaktivity zákonů však lze bezpečně dokázat teoreticky /viz dále sub 37.1 když tedy u nás de lege lata obecně není výslovně zakotvena, je třeba ji považovat za zásadní požadavek právní politiky. Retroaktivita má totiž za následek, že v čase, když subjekt právně významně koná, nemůže znát, jaké právní důsledky jeho chování vyvolá podle budoucího retroaktivního právního předpisu. Retroaktivita tedy znamená v právní regulaci vysokou entropii, tj. právní nejistotu. Je v rozporu s jedním se základních principů právního státu, tj. ochranou důvěry občana v právo: „kdo jednal v důvěře v nějaký zákon, nemá být ve své důvěře zklamán*1.268

2.    Nabytá práva

Teoretická problematika nepřípustnosti zpětného působení právních norem se 489 překrývá s teorií tzv. nabytých práv (iura quaesita), popř. s ní splývá, resp. se s ní ztotožňuje.269 Teorie nabytých práv spočívá v teoretickém zdůvodnění nepřípustnosti toho, aby práva někým podle zákona nabytá mu byla dodatečně a se zpětnou účinností pozdějším zákonem odňata, aby se zpětnou účinností byl dodatečně změněn právní stav, resp. o tento právní stav se opírající právní důvod, o který se nabytí práva opíralo.

Pojem „nabyté právo“ se přitom vykládá extenzivně a rozumí se jím jakýkoli právní stav, který je někomu ku prospěchu. To znamená, že porušením zásady nezměnitelnosti, tj. ochrany nabytých práv by byla každá retroaktivní změna právního vztahu, která by se zpětnou účinností zhoršila právní postavení subjektu práva.

Uvedená ochrana nabytých práv tedy nejen nedovoluje, aby např. důchodcům byl se zpětnou platností snížen důchod, ale ani to, aby někomu, kdo nabyl státní občanství, bylo se zpětnou účinností odňato, aby někomu se zpětnou účinností byl odňat majetek, který řádně podle zákona nabyl, aby bylo stanoveno, že pro skutky, které byly amnestovány, má být pokračováno v trestním řízení, aby trestné činy podle zákona promlčené byly pozdějším zákonem prohlášeny za nepromlčené atd.

Právněfilozofické a právněpolitické problémy spojené se zásadou ochrany nabytých práv jsou stejné jako právní problémy spojené se zpětnou působností zákona vůbec. Podrobnější řeč je o nich v odstavci následujícím.

3.    Právněfilozofické hledisko

3.1. Právněfilozofický důkaz nepřípustnosti retroaktivity právních předpisů, 490 který tu bude ve značně zjednodušné podobě podán, začíná tím, že právní norma per definitionem platí do budoucna. Výslovně to říká první velký kodex v historii práva, francouzský Code civil, jenž v čl. 2 stanoví, že „zákon působí jen do budoucna". To samo o sobě přirozeně není důkaz a nemůže to zabránit našemu zákonodárci, aby třeba stanovil, že zákon působí i nazpět. Francouzský občanský zákoník ovšem nebyl zákoník afilozofický. Jeho filozofické základy byly

Důvěra v právo Právo na ochranu

Část třináctá

důkladné a hluboké, takže jeho čl. 2 sice není sám důkazem nepřípustnosti retroaktivity, ale spočívá na takovém důkazu, a to důkazu, který není historicky podmíněn dobou, kdy byl Code civil vydán, nýbrž trvá v každé demokratické společnosti. Legislativní zakotvení principu zákazu retroaktivity právních norem lze nalézt i v celé řadě dalších významných právních pramenů, jež ovlivnily právní dějiny. Patří mezi ně zejména čl. I, Oddíl 9 Ústavy USA a též ustanovení § 5 ABGB, o němž ještě bude řeč dále.

Vraťme se tedy k tomu důkazu. Skutečnost, že právní norma působí dopředu, vyplývá z toho, že právní norma působí na lidskou vůli a stanoví, co má být. Dá-li se to dohromady, znamená to, že právní norma stanoví, co má být a co je dosažitelné lidským volním chováním, tedy to, co člověk má v moci svou vůlí způsobit, aby bylo. Není tedy v silách právní normy stanovit, tj. přikázat nebo zakázat, že něco být mělo. Člověk svou vůlí nemůže ovlivnit minulost. Říká se právem, že co se stalo, se nemůže odestát, a žádný zákon na tom nemůže nic změnit.

491    3.2. Retroaktivní právní norma tedy nemá základní vlastnosti právní normy, nýbrž je právní fikcí, že něco v minulosti bylo po právu, co po právu nebylo, resp. že něco nebylo po právu, co po právu bylo.

Tím se retroaktivní právní norma prohřešuje i proti požadavku bezrozpornosti právního řádu a vážně porušuje právní jistotu. Prohřešuje se totiž hrubě i proti požadavku obecné přístupnosti (obecné poznatelnosti) právní normy. Ten, kdo jedná podle práva, nemá naprosto žádnou možnost seznámit se s budoucí právní normou, která event. jeho chování podle práva ex tunc prohlásí za protiprávní. Tím vlastně občan (a vůbec každý subjekt práva) ztrácí jistotu, zda jeho chování podle právního stavu v době, kdy k němu došlo, nebude dodatečně a ex tunc posuzováno jako protiprávní.

Tím samým se retroaktivní zákon hrubě prohřešuje proti zásadě oprávněné důvěry v právo, podle které ten, kdo se chová podle práva (roz. v té době účinného), může spoléhat na to, že nebude postižen sankcí za protiprávnost svého chování. Z tohoto hlediska jde při retroaktivitě o contradictio in adiecto: určité chování podle právaje zároveň považováno za chování protiprávní.

492    3.3. Z hlediska praktického je tu ovšem problém, který spočívá v tom, že v souvislosti s postavením občana v demokratické společnosti lze zákaz retroaktivity právních norem legislativně (nikoli teoreticky) chápat, resp. konstruovat dvojím způsobem. Příkladem prvního je citovaný čl. 2 Code civil, který v celém svém znění stanoví: „zákon působí jen do budoucna; nemá žádný zpětný účineku. Toto je tedy kategorický, takříkajíc teoreticky čistý zákaz jakékoli zpětné působnosti. Naproti tomu o pouhých sedm let mladší rakouský obecný občanský zákoník konstruuje zákaz retroaktivity velmi odlišně. Ustanovení § 5 o.z.z. stanoví: „zákony nepůsobí nazpět; nedotýkají se tedy jednání, které se seběhlo dříve, ani práv dříve nabytých". Rozdíl je jasný. Rakouský občanský zákoník, vyjádřeno hodně zjednodušeně, stanoví výslovně, že právní norma se nesmí zpětně dotknout nabytých práv, tzn. nesmí zhoršit právní situaci občana či jiného subjektu práv. Nevylučuje však, že jí zákon zpětně může zlepšit. Ani v takovém případě ovšem

210

Důvěra v právo Právo na ochranu

Část třináctá

ve skutečnosti nejde o to, že by zákon platil zpětně, že by tedy zpětně stanovil, co mělo být, nýbrž stanoví veskrze pragmatickou fikci, že se na dřívější protiprávní chování hledí tak, jako by bylo bývalo oprávněné, či že někdo měl více práv, než skutečně měl, atd.

493

4. Právněpolitické hledisko

4.1.    V praxi se, jak řečeno na začátku, hledisko právněfilozofické, resp. právně-teoretické, které retroaktivitu zákona pojmově vylučuje, někdy střetává s hlediskem právněpolitickým, které ji ve zcela výjimečných případech připouští.270 Ve skutečnosti však ani tu nejde o připuštění pravé retroaktivity, která je nemožná, ale o připuštění právní fikce retroaktivity. Z právněpolitického hlediska tedy zpětné působení právních norem (v právě uvedeném smyslu) vyloučeno není. Příkladem takového zpětného působení je situace, v níž zapředpoldadu rozdílných trestněprávních úprav v době spáchání skutku a v době rozhodování

0    něm, se skutek posuzuje dle právní úpravy, jež je pro pachatele výhodnější.

4.2.    Historie ovšem ukazuje, že výjimečně může k retroaktivitě dojít

1    v neprospěch subjektu práva, zejména pachatele trestného činu. Jsou situace, kdy by se právní jistota dostala do příkrého rozporu s jistotou sociální a s právním vědomím, jak tomu bylo v Norimberském procesu s nacistickými válečnými zločinci, u nás podle retribučních dekretů z r. 1945 a při dodatečném obnovení běhu promlčecích lhůt podle § 5 zák. č. 198/1993 Sb. K zajímavým závěrům došel Spolkový ústavní soud v SRN, který zásadním rozhodnutím (Leitentscheidung) připustil zpětnou účinnost zákona z příkladmo uvedených čtyř důvodů, z nichž zajímavé jsou všechny, přesvědčivé jsou některé více a jiné méně. K těm přesvědčivým náleží odůvodnění opírající se o skutečnost, že nepřípustnost retroaktivity je - mimo jiné - i výsledkem výšezmíněného respektování občanovy důvěry v právo. Jde ovšem o ochranu oprávněné důvěry v právo, takže ochrany důvěry nezaslouží neoprávněné spoléhání na právo, zejména takové, kdy občan podle právní situace v době, na kterou se vztahuje retroaktivní norma, si musel být její morální apod. závadnosti vědom a tudíž musel počítat s možností její retroaktivní změny.

Méně přesvědčivý je další důvod ospravedlňující retroaktivitu nadřazením „obecného blaha" právní jistotě. Kontrapozice obecného blaha a právní jistoty je teoreticky velmi pochybná a navíc staví velmi nejasný (neostrý) pojem „obecného blaha", který historie nejednou usvědčila ze snadné zneužitelnosti, nad celkem ostrý pojem právní jistoty. A krom toho, i právní jistota přece sama je součástí obecného blaha.

Důvěra v právo. Právo na ochranu

Část třináctá

III. Zákonnost

1.    Dva aspekty zákonnosti

494    1.1. V dřívější socialistické literatuře278 a zejména v tehdejší politické praxi byla velmi zdůrazňována socialistická zákonnost. Ve skutečnosti byla tato zákonnost tak často porušována a sám její pojem byl tak pochybný, že tím byl zkompromitován pojem zákonnosti vůbec. Současnost se v důsledku toho od pojmu zákonnosti odvrací. Není k tomu však dostatečný důvod. Skutečnost, že byl zkompromitován pojem „socialistická zákonnost14, nevyvrací skutečnost, že zákonnost je pojem obecný a že její zachovávání je jedním z nezbytných předpokladů právní jistoty (z jiného zorného úhlu).

1.2.    Zákonnost (legalita) má, jak už bylo naznačeno, dva aspekty: aplikační a legislativní.

1.2.1. Aplikační aspekt zákonnosti se dá vyjádřit tak, že každý je povinen dodržovat právo a bude stižen zákonem předvídanou sankcí, jestliže je poruší. To platí i pro stát sám. I stát, tj. každý státní orgán a každý, kdo je oprávněn jednat jménem státu, musí dodržovat právo. Stát má tedy možnost náležitým zákonodárným procesem právo změnit, není však oprávněn platné právo porušovat.

495    1.2.2. Legislativní stránka zákonnosti spočívá v tom, že právní normu může vydávat jen ten orgán, který je k tomu zákonem pověřen, v těch mezích, ve kterých je k tomu zákonem pověřen a zákonem předepsanou formou. Podle našeho práva může být zákonodárné oprávnění uděleno jen zákonem ústavním.

Důležitým požadavkem legislativní stránky zákonnosti je přetrvávání práva.279 Tím se rozumí, že právní norma, která nabyla platnosti, zůstává platná nezávisle na event. změně zákonodárného orgánu, který ji vydal. Právní norma je tedy závazná i pro zákonodárný orgán, který ji sám vydal.

1.3.    Obdobným pojmem jako zákonnost (legalita) je ústavnost (konsti-tucionalita). Kromě analogického významu jako zákonnost však ústavnost znamená i soulad zákonů a podzákonných právních předpisů s ústavou.

2.    Existuje morální povinnost dodržovat právo?

496    Pojem zákonnosti jako povinnosti dodržovat právo vyvolává otázku, zda existuje i morální povinnost právo dodržovat.280 Tato otázka bývá formulována i jako 271 272 273

Důvěra v právo. Právo na ochranu

Část třináctá

otázka tzv. civilní neposlušnosti (zvláštní pozornost této otázce věnovala pod názvem civil disobedience americká literatura).274 Civilní neposlušností se rozumí vědomé porušení práva z důvodu rozporu zákonem uložené povinnosti s vlastním svědomím.

Z hlediska právního je nepochybné, že právní norma per definitionem ukládá právní povinnost dodržovat ji. Otázka civilní neposlušnosti je tedy nikoli otázka právní (de lege lata), ale otázka právněfilozofická a etická. V oblasti morálky platí, že z toho, že někdo něco poroučí, nevyplývá povinnost druhého (a to ani toho, komu je příkaz adresován) příkazu uposlechnout.275

Výše (v části páté IV.) bylo vyloženo, že právo a morálka jsou dva různé a na 497 sobě pojmově nezávislé normativní systémy, které sice se většinou obsahem svých norem kryjí, ale ani tehdy, když se kryjí, nejsou totožné. Z toho vyplývá, že většinou existuje morální povinnost dodržovat příkazy, resp. zákazy dané právní normou, ale nikoli proto, že byly dány právní normou, ale proto, že zároveň odpovídají příkazům resp. zákazům morálním. Z toho vyplývá, že z právní normy nevyplývá povinnost morální, podobně jako z normy morální nevyplývá povinnost právní.

Promítnou-li se tyto úvahy do úrovně morálky individuální, znamená to, že může vzniknout i zmíněný již konflikt mezi příkazem práva a příkazem individuální morálky, která se někdy nazývá i svědomím. V takovém případě má adresát právní normy dilema, zda se zachovat podle práva a v rozporu se svým svědomím, nebo neuposlechnout příkazu práva, tj. dopustit se civilní neposlušnosti, a chovat se podle svého svědomí. Učiní-li tak, neomlouvá ho to před právem, tzn. že za porušení práva bude postižen sankcí.

V extrémních politických situacích ovšem může dojít a dochází k dodatečné právní rehabilitaci takového chování a v našem současném právu pro takové situace v rozsáhlé míře civilní neposlušnost ve vztahu k danému právnímu řádu výslovně dovoluje čl. 23 Listiny základních práv a svobod.

IV. Právo na ochranu. Státní monopol poskytování právní ochrany

1. Zabezpečení a poskytování právní ochrany je jedním ze základních 498 povinností právního státu. Zahrnuje v sobě teoretickou problematiku velmi širokou a složitou. Zde o ní bude řeč z hlediska právní jistoty.

Součástí právní jistoty je právo každého dovolat se právní ochrany svého subjektivního práva a zároveň jistota, že se mu této ochrany dostane. Každý tedy má právo na ochranu svého práva. Je to jedno ze základních práv, povinnost ochranu poskytnout má stát. Právo na ochranu je tedy subjektivním právem vůči státu.

Důvěra v právo Právo na ochranu

Část třináctá

V platném právu je toto subjektivní právo jako jedno ze základních práv občanských vyjádřeno v citovaném již Cl. 36 Listiny základních práv a svobod, v jehož odst. 1 se obecně praví, že „každý se může domáhat stanoveným postupem svého práva u nezávislého a nestranného soudu a ve stanovených případech u jiného orgánu".

Z uvedeného ustanovení zároveň vyplývá, že poskytování právní ochrany, jíž se nepochybně rozumí poskytování právní ochrany s pomocí event. státního donucení, je nejen povinností, ale i výlučným právem státu. Nikdo jiný než státní orgán, tj. soud nebo jiný podle zákona příslušný státní orgán, není oprávněn a není způsobilý takovouto právní ochranu poskytovat. Mluví se proto o státním monopolu poskytování právní ochrany.2™

499    2. Z tohoto monopolu vyplývá obecný zákaz svépomoci,,276 277 Nikdo není oprávněn svémocně si dopomáhat k svému právu, ani svémocně chránit své právo, bylo-li porušeno. V obou případech se má obrátit na příslušný státní orgán a požádat jej, aby mu právní ochranu poskytl. Příslušný státní orgán je povinen tak učinit.

Ze zákazu svépomoci právo připouští některé výjimky.

a) Nejdůležitější z nich je citovaný čl. 23 Listiny základních práv a svobod, jenž dává občanům právo „postavit se na odpor každému, kdo by odstraňoval demokratický řád lidských práv a svobod..., jestliže činnost ústavních orgánů a účinné použití zákonných prostředků jsou znemožněny" Toto ustanovení je ovšem ve své podstatě spíše, než skutečnou výjimkou ze státního monopolu poskytování právní ochrany, opatřením pro případ, že účinné poskytování státní ochrany nefunguje.

500    b) Skutečnou výjimkou je svépomoc dovolená přiměřenými prostředky proti útoku bezprostředně hrozícímu nebo trvajícímu, jejímž specifickým případem je nutná obrana /sebeobrana a popř. i obrana jiného/.

c) Jednání v krajní nouzi, tj. ve stavu, způsobeném jinak než útokem člověka, kdy někomu hrozí takové bezprostřední nebezpečí, které sám nevyvolal, že nelze vyčkat státní ochrany, a nebezpečí nelze odvrátit jinak než nikoli nepřiměřeným poškozením cizího práva.

Ten, kdo by si mimo uvedené případy svémocně dopomáhal ke svému právu, neboje svémocně chránil, se sám dopouští protiprávního jednání.

3. Právní ochranu poskytuje státní orgán podle významu věci

-    z vlastního podnětu; tak je tomu zejména v případě trestných činů, kdy platí zásada legality, tj. povinnost státního orgánu stíhat trestné činy,

-    na žádost toho, kdo se ochrany domáhá, což je pravidlem ve věcech soukromoprávních.

501    4. Ochrana je bu<f

-preventivní, která spočívá v opatřeních majících předejít porušení subjektivního práva jako je např. zákaz sousedovy činnosti rušící řádné užívání pozemku, ale i trest, který má izolovat pachatele trestného činu a zabránit mu v dalším páchání

Důvěra v právo Právo na ochranu    Část třináctá

trestných činů atd.; z hlediska svého působení se rozeznává prevence speciální a prevence generální;

-    následná, která nastupuje tehdy, by lo-li právo již porušeno. Tou je např. soudní příkaz, aby byl splněn nesplněný závazek, aby byl odstraněn následek protiprávního chování atd., ale i uložení sankce, jako např. uložení povinnosti nahradit škodu či uložení trestu. Trest má ve své povaze jak působení preventivní, tak následné.

Prostředky následné ochrany zpravidla jsou

-    restituce in integrum, tj. obnovení (navrácení) předešlého stavu,

-    reparace, tj. náhrada porušením práva způsobené újmy,

-    satisfakce, jíž je poskytnutí zadostiučinění za způsobenou újmu,

-    represe, tj. postižení toho, kdo právo porušil, trestem nebo újmou podobného charakteru.

Tyto právní následky porušení práva mohou nastat jen tehdy, jestliže je zákon předvídá, jen v té míře ve které je zákon předvídá a mohou být uloženy jen zákonem stanoveným procesem.

5.    Předmětem právní ochrany v tom smyslu, ve kterém je o ní zde řeč, je 502 subjektivní právo. To může být porušeno různými způsoby, zejména lze rozlišovat porušení subjektivního práva

-    nekonáním, tj. především nesplněním, resp. nenáležitým splněním povinnosti subjektivnímu právu odpovídající,

-    konáním, tj. aktivním porušením subjektivního práva.

Tomuto třídění zhruba odpovídá porušení práva

-    relativního, zejména ze smlouvy (ex contractu), nesplněním nebo nenáležitým splněním smluvní povinnosti,

-    absolutnílío, tj. porušením obecné povinnosti nerušit nikoho v jeho právech, čemuž se říká delikt (civilní nebo trestní); tu tedy nastávají ve vztahu k rušiteli práva následky ex delicto.

6.    Při porušení subjektivního práva se zpravidla rozlišuje předmět ochrany, jímž 503 je subjektivní právo, a předmět zásahu, jímž je předmět, jehož zásahem bylo subjektivní právo porušeno. Tímto předmětem je zejména

a)    subjekt práva, jenž může být zasažen tím, že je porušena jeho tělesná mtergrita, jeho osobní svoboda (je mu např. zabráněno v určité činnosti) atd.,

b)    předmět subjektivního práva, zejména např. věc, která může být zasažena poškozením, zničením,

c)    právní důvod subjektivního práva (právní skutečnost), která může být zasažena např. zničením či podvržením závěti, zfalšováním listiny atd.

7.    Podle orgánů ochranu poskytujících lze rozeznávat zejména ochranu

a)    policejní,

b)    soudní,

c) správní

Prostředky ochrany jsou závazné příkazy a zákazy a koneckonců i fyzické donucení, které přichází v úvahu při ochraně policejní, při ochraně trestněprávní a při výkonu rozhodnutí, které nebylo splněno po dobrém. V takovém případě dochází k nucenému výkonu rozhodnutí (exekuci), který je podle okolností naři-

215

Důvěra v právo Právo na ochranu

Část třináctá

zován a prováděn soudem (soudní exekuce) nebo správním úřadem (správní exekuce).

V. Právo na soudní ochranu 1. Soudní ochrana a právní jistota

504    a) Prakticky nejdůležitější ochrana subjektivních práv je ochrana soudní/srov. čl. 36 odst 1 Listiny základních práv a svobod/. Ta je upravena zákonem (procesními řády), tj. občanským soudním řádem (č. 99/1963 Sb. ve znění novel) a trestním řádem (č. 191/1961 Sb. ve znění novel), a spravuje se některými obecně uznávanými zásadami, které jsou většinou explicite vyjádřeny v procesních řádech. Soudní ochrana se poskytuje v řízení

- trestním, v němž se rozhoduje o trestných činech, a civilním, v němž se rozhoduje o právech a povinnostech soukromoprávních a přezkoumávají se správní akty; tato ochrana se poskytuje v řízení sporném (kontradiktorním) nebo nesporném, přičemž v dalším výkladu bude pro zjednodušení přihlíženo především k řízení spornému.

Civilní řízení soudní se zahajuje typicky na návrh toho, kdo se domáhá právní ochrany a soud je v průběhu řízení z velké části vázán jeho návrhy. V civilním řízení tedy převládá tzv. zásada dispozitivní, podle které je navrhovatel dominus litis(doslova: pán sporu). V tomto řízení také platí obecná zásada iudex ne eat ultra petita partium, která znamená, že soud má rozhodovat jen o tom, oč byl stranami požádán.

Naproti tomu, se trestní řízení zahajuje výlučně na návrh státního zástupce, který vystupuje jako představitel státu. Ten, jehož právo bylo trestným činem porušeno, může na věc státního zástupce upozornit, sám však nemá právo podat žalobu a, podal-li by ji, soud by na jejím základě nemohl zahájit řízení. Ten, kdo byl trestným činem poškozen, má pouze možnost v trestním řízení již zahájeném uplatnit v tzv. adhézním řízení svůj nárok na náhradu způsobené škody. V trestním řízení, na rozdíl od řízení civilního, převládá tzv. zásada oficiality. Ta umožňuje větší iniciativu soudu, který není omezen na řízení v mezích návrhů účastníků řízení.

505    b) Jednou ze základních zásad soudního řízení je, že nikdo nesmí být odňat svému zákonnému soudci /čl. 38 odst. 1 Listiny základních práv a svobod/, která znamená především nepřípustnost zřizování zvláštních soudů ad hoc k rozhodování o určitých věcech či zřizování takovýchto zvláštních senátů. Zákon, který by takový zvláštní soud nebo senát zřídil, by byl protiústavní. Uvedená zásada dále znamená, že o žádné věci nesmí rozhodovat soud věcně, funkčnč, či místně nepříslušný, atd.

c) Další základní zásadou soudního řízení je zákaz odepření rozhodnutí. Tato zásada byla poprvé stanovena v čl. 4 francouzského občanského zákoníku z roku 1804 (viz výše v části šesté, II.) a formulována tak, že soudce, který by odmítl rozhodnutí o věci, k jejímuž rozhodnutí je příslušný, z důvodu mlčení, nejasnosti nebo neúplnosti zákona, se dopouští odmítnutí spravedlnosti /denegatio nebo též

Důvěra v právo Právo na ochranu

Část třináctá

abnegatio iustitiae/. Z toho vyplývá základní právo na soudní rozhodnutí jako jeden z požadavků právní jistoty. /Srov. či. 36 Listiny základních práv a svobod a § 7 odst. 1 zákona o soudech a soudcích č. 335/1991 SbJ

d) Další základní zásadou jakéhokoli soudního řízení, tj. i trestního, v němž stranami jsou státní zástupce a obžalovaný, je rovnost stran řízení\ z níž vyplývá i zásada audiatur et altera pars, která znamená, že s každým tvrzením jedné strany sporu je vždy třeba seznámit i druhou stranu sporu a dát jí možnost, aby se k němu vyjádřila,

2. Pravda a pravděpodobnost v soudním procesu

Soudní rozhodnutí se má opírat o zjištění pravdy o skutkovém stavu, o kterém 506 se rozhoduje. Tento požadavek byl obzvláště zdůrazněn marxistickou procesní teorií, která za základní princip rozhodování stanovila zásadu materiální, resp. objektivní pravdy. Bezvýhradným zdůrazněním této zásady ji však ve skutečnosti uvedla v pochybnost a zvulgarizovala ji.

Tato pochybnost se netýká požadavku, aby soud rozhodl podle pravdivě zjištěného skutkového stavu, ale možnosti soudu tuto pravdu o skutkovém stavu zjistit.

Y mnoha případech, dokonce, jak zkušenost ukazuje, ve velké většině, to možné bude, praxe však zároveň ukazuje, že se soudu přes veškeré úsilí nejednou zjistit pravdu nepodaří Pro takový případ platí v trestním právu zmíněná již zásada in dubio pro reo nebo též in dubio mitius, která znamená, že v pochybnostech má být rozhodnuto příznivěji pro obžalovaného. Takovéto rozhodnutí se tedy neopírá o zjištění pravdy, nýbrž právě naopak o nemožnost jejího zjištění.

V civilním řízení žádná podobná zásada neplatí. Dala by se snad nanejvýš použít v případě deliktní odpovědnosti za způsobenou škodu. Jinak ovšem soudci, nepodahlo-li se mu zjistit pravdu, a vzhledem k tomu, že nesmí odmítnout rozhodnutí, nezbývá, než rozhodnout podle maximálně zjistitelné pravděpodobnosti, tj. podle zásady uznávané v logice pravděpodobnosti. To zn., že v případě, kdy nelze zjistit pravdu je třeba usilovat o zjištění maximální pravděpodobnosti a pak jednat podle ní, jakoby to byla pravda.

Další pochybnost se týká atributů pravdy ve výšeuvedených zásadách 507 marxistického pojetí procesu, tj. kvalifikace pravdy jako „objektivní4‘resp. „mate-riální“ Ve skutečnosti pojem „pravda44nesnáší atributy: něco pravda bud’je nebo není, není ale možné, aby něco bylo pravda víc než něco jiného a není ani možno, aby jedna pravda byla objektivní a jiná subjektivní, resp. jedna „materiální44 a jiná nikoliv. To, že je pravda objektivní, je dáno v pojmu pravdy samém a přímo z jejího pojmu vyplývá, že nemůže být subjektivní. (Subjektivní pravda je přesvědčení o pravdě, nikoli pravda sama.) Pokud jde o pravdu materiální, smysl této její kvalifikace spočíval v tom, že soudce při zjišťování pravdy není vázán žádnými formálními pravidly, není tedy např. povinen považovat za pravdivé to, co shodně vypověděli dva svědkové, a naopak nespokojit se s tím, tj. nepovažovat za pravdu, co vypověděl jen jeden svědek; není povinen považovat za pravdu to, co vypoví znalec atd. S tím pak souvisí procesní zásada volného hodnocení 278

Důvěra v právo. Právo na ochranu

Část třináctá

důkazů, která umožňuje soudci, aby uvěřil jednomu svědkovi a neuvěřil třeba třem svědkům, kteří vypovídají opak.

508    Tento poslední příklad ukazuje další problém. Neexistuje sice, jak bylo řečeno, pravda subjektivní, soudce však vždy rozhoduje podle pravdy, kterou svými smysly zjistil, tzn. koneckonců podle toho, co on za zjištěnou pravdu považuje. To přirozeně není subjektivní pravda, nicméně ale i pravda v soudním rozhodování je výsledkem subjekt-objektového vztahu; soud rozhoduje podle pravdy v tom smyslu, že rozhoduje podle svého přesvědčení o tom, co je pravdivé. Francouzské právo této skutečnosti dává výraz pojmem „intime conviction" tj. hluboké přesvědčení, a anglické právo pojmem dokázání skutkového stavu „beyond any reasonable doubt", tj. bez jakékoli rozumné pochybnosti v procesu trestním, a „on the balance of probability", tj. „s veškerou pravděpodobností" v procesu (v našem smyslu) civilním.

3. Rozhodnutí a jeho přezkoumatelnost

509    3.1. Rozhodnutí je výsledkem sylogismu, v němž se skutková podstata faktická subsumuje skutkové podstatě zákonné a z toho se vyvodí závěr. (Viz výše v části jedenácté, II. 4.)

Co do svého působení na právní stav, je rozhodnutí bud deklaratorní\ což je pravidlem v řízení civilním, nebo konstitutivní, jímž je rozhodnutí v trestním řízení vždy a v civilním řízení výjimečně. (Viz výše v části osmé, II. 5.) Přitom platí, že deklaratorní rozhodnutí ius dicit inter partes, tzn. že deklaratorní rozhodnutí závazně vyslovuje právní vztah mezi stranami řízení, a konstitutivní rozhodnutí ius facit inter partes, tj. vytváří vztah mezi stranami řízení. V kontinentálním právním systému rozhodnutí, ať deklaratorní či konstitutivní, nemá právní účinky ve vztahu k třetím osobám, které nebyly účastníky řízení, s výjimkou toho, že vůči každému je právní stav rozsudkem vyslovený či vytvořený autentický.

510    3.2. K právní jistotě patří dále přezkoumatelnost rozhodnutí, tzn. že každé rozhodnutí prvoinstanční má zásadně být a odsuzující rozhodnutí trestní musí být vždy přezkoumatelné nejméně jednou soudní instancí vyšší, k níž se může odvolat kterákoli strana řízení prvoinstančního. Vyšší instance může rozhodnutí prvoinstanční změnit nebo zrušit a přikázat soudu prvního stupně, aby o věci rozhodl znovu, v kterémžto případě je nové prvoinstanční rozhodnutí znovu přezkoumatelné soudem vyšším.

Ze zásady přezkoumatelnosti soudního rozhodnutí vyplývá, že oběcný soudní systém musí být vždy nejméně dvouinstanční, že žádná věc nesmí být vyňata z možnosti přezkoumání prvoinstančního rozhodnutí a že soud v soudní hierarchii nej vyšší, proti jehož rozhodnutí už nemůže být podán opravný prostředek, nikdy nesmí rozhodovat jako soud prvního stupně.

[knihyonline-blog]

Viktor Knapp - Teorie práva: Část dvanáctá: Právní vztahy

LITERATURA: Bunmnger, K., Wagner, /., van Wissen, G., /red./, Menschenrechte in unserer Zeit, Amhem 1990; Colhard, CA., Libertés publiques, Paris 1968; Ehrenzwetg, A., System des osterreichischen allgemeinen Privatrechts, 1/1, Wien 1925; Huber, E., Recht und Rechtsverwirklichung, Basel 1920; Hungr, P„ Prusák, J„ Objektivní a subjektivní právo, Brno 1983, Knappová M., Povinnost a odpovědnost v občanském právu, Praha 1968; Knappová, M„ Švestka, J„ /red./. Občanské právo hmotné, I. Praha 1995; Krčmář, J., Právo občanské, I„ 4. vyd., Praha 1946; Luby, Š„ Prevencia a zodpovědnost’ v oběianskom právě, 2 sv., Bratislava 1958; Luby, S„ Občianskoprávny nárok, Právnické štúdie 1958; Macur, J„ Odpovědnost a zavinění v občanském právu, Brno 1980; Pescatore, P„Introduction á la science du droit, Luxembourg 1960; René Cassin, Amtcorum disctpulorumque liber, Paris 1969; Unger, J„ System des osterreichischen allgemeinen Privatrechts, 3 vyd., Leipzig 1968; Vasak, K. /red./, The International Dimensions of Human Rights, 2 sv., Unesco, Paris 1982; Vieira, N., Constitutional Civil Rights, St. Paul, Min., USA, 1990.

I. Subjektivní právo, nárok a kompetence

1. Subjektivní právo

1.1.    Subjektivním právem se na rozdíl od práva objektivního239 /viz v části 459 čtvrté, III. 2.1. rozumí oprávnění určité osoby fyzické nebo právnické 240 nějakým způsobem se chovat. Pojem subjektivního právaje sice obecný, používá se ho však hlavně v oblasti práva soukromého. V právu veřejném se s ním lze setkat celkem zřídka. Pojem, či spíše výraz, „subjektivní právo“není ovšem zvlášť zdařilý a je i dost matoucí. Je to navíc i pojem výlučně kontinentální. V oblasti anglo-americké-

ho práva, kde anglický jazyk dovoluje lexikálně odlišit pojmy law /právo objektivní/ a rightlprávo subjektivní/problém odlišení obojího neexistuje. Vzhledem k smyslu výrazu „subjektivní právo“by bylo vhodnější používat místo něho jeho synonyma „oprávnění*. Předešlo by se tím některým zbytečným nejasnostem.

1.2.    Pojem subjektivního práva neexistoval v právu římském a byl i myšlení římských právníků cizí. 241 242 Jeho původ je mnohem mladší a lze jej shledat teprve v německé pandektistice 19. století.24 Od té doby pak byl předmětem stálého zájmu, a to jak právní filozofie, tak zejména právní civilistiky. Původní koncepce subjektivního práva byly převážně volitivní. Tak např. tvůrce moderní vědy soukromého práva Josef Unger definuje subjektivní právo /„soukromé právo v subjektivním smyslu*’/ lapidárně jako „objektivním právem přiznané panství

Část dvanáctá

Právní vztahy

individuální vůle"243 a tuto vůli vysvětluje jako „moc, kterou vůle jednoho má nad vůlí druhého". 244 Tato koncepce se pak dlouho udržovala, a to zejména ve třech variantách. Vedle koncepce Ungerovy, která se opírala o dva pilíře, jimiž byly vůle a moc, existovaly koncepce spatřující podstatu subjektivního práva v moci,245 a dále koncepce spatřující podstatu subjektivního práva v ochraně zájmů.246'.

Z jiného hlediska chápe podstatu subjektivního práva jeho koncepce aletická, tj. jeho koncepce opírající se o modality tzv. aletické logiky,247 jimiž jsou možnost a nutnost. Tato koncepce - pod tehdejším vlivem sovětské právní vědy248 -zdomácněla i u nás a nadále tu převládá. Není důvod ji opouštět. Je to koncepce praktická a snadno srozumitelná. S dřívějšími koncepcemi subjektivního práva /volitivními, resp. mocenskými a zájmovými/, o nichž byla řeč, je ostatně kompatibilní. Jde tu o pojetí subjektivního práva z různých, navzájem se nevylučujících zorných úhlů.

460    1.3. Ve své aletické koncepci je subjektivní právo chápáno jako míra faktické možnosti chování subjektu, která je objektivním právem /zákonem/ chráněna 249 proti neoprávněnému rušení někým jiným, včetně státu samého. V případě, že by oprávněný byl ve svém chování odpovídajícím subjektivnímu právu neoprávněně rušen nebo by mu v něm bylo neoprávněně bráněno, poskytuje mu stát k prosazení takového chování státní donucení.

Takto chápané subjektivní právo /a to je předností této koncepce před jinými/ má tři složky, které je třeba mít na zřeteli zároveň: je to

-    právo chovat se určitým způsobem, které má své zákonné meze /je to míra možnosti chování/,

-    právo požadovat určité chování od jiného, minimálně aby se zdržel rušení oprávněného chování,

-    právo požadovat od státu právní ochranu v případě, že by oprávněné chování bylo neoprávněně rušeno, popř. bylo takovémuto chování neoprávněně bráněno.

Naposled uvedené právo na státní mocenskou ochranu je dáno ex definitione, obecně v platném právu je zakotveno v čl. 36 odst. 1 Listiny základních práv a svobod, podle kterého se „každý může domáhat... svého práva u nezávislého a nestranného soudu a ve stanovených případech u jiného orgánu".

461    1.4. Další teoretická otázka, které je třeba věnovat pozornost, se týká vztahu subjektivního a objektivního práva. Je to konkrétně otázka, zda subjektivní právo, tj. oprávnění subjektu práva, může vzniknout jen na základě práva objektivního nebo i mimo ně. I tu odpověď závisí na celkovém právněfilozofickém přístupu k právu.

Část dvanáctá

Právní vztahy

Z hlediska přirozenoprávního je odpověď pozitivní. Přirozená práva lidí nezávisí na právu objektivním /v tom smyslu, jak je zde chápáno/, jsou vrozená a mohou existovat nejen nezávisle na právu objektivním, ale v krajním případě i proti němu. Podle přirozenoprávní koncepce tedy existují jednak přirozená subjektivní práva nezávislá na právu „daném“a dále subjektivní práva vyplývající ze zákona, tj. z práva objektivního, s nímž mohou, ale nemusejí koincidovat.

0    tuto teoretickou koncepci se zjevně opírá naše Listina základních práv a svobod, pokud jde ojí vyhlášená a garantovaná práva. /Srov. 2. odst. preambule, který výslovně mluví o uznání neporušitelnosti přirozených práv člověka, která se tu odlišují od sice též neporušitelných, ale nikoli přirozených práv občana.!

Z hlediska právněpozitivistického platí naopak, že každé subjektivní právo vyplývá z práva objektivního, takže tu není o čem přemýšlet.

Z hlediska právněsociologického je věc složitější, řešení otázky ovšem ani tu 462 nevyvolává pochybnost. Věc totiž souvisí s jinde položenou otázkou, zda veškeré lidské chování je upravováno právem /viz v části druhé, II. 3/, tj. koneckonců s otázkou, co se rozumí objektivním právem. Ze zde zastávaného řešení této otázky vyplývá, že subjektivní právo nevzniká jen tím, že je zákon výslovně či implicite někomu dává, nevzniká tedy jen výslovným dovolením zákona a implicitním odvozením z povinnosti uložené zákonem druhému, ale může vzniknout

1    mlčky na základě mnohokrát zde opakované zásady, že dovoleno je vše, co není zákonem zakázáno. Tím pak subjektivní práva souvisí se svobodou člověka /viz výše v části druhé, II. 1./ a jsou jejím projevem. *

Ve vztahu subjektivního práva a práva objektivního tedy ve skutečnosti nejde o vyplývání prvního z druhého, nýbrž o meze subjektivních práv dané právem objektivním. Člověk /a obdobné platí o právnické osobě/ je tedy oprávněn chovat se tak, jak mu zákon výslovně nebo implicite dovoluje, ale i jinak, pokud mu v tom zákon, tj. objektivní právo, nebrání. /Subjektivní právo, které by bylo v rozporu s právem objektivním, je z tohoto hlediska contradictio in adiecto./

1.5.    Subjektivní právo je pojem párový. Odpovídá mu pojem subjektivní 463 povinnosti N\z dále sub III./. Povinností, která subjektivnímu právu odpovídá vždy a zároveň přinejmenším, je několikrát již zmíněná povinnost neminem laedere, tj. obecná povinnost (povinnost každého) nerušit práva druhého. Kromě toho může subjektivnímu právu jednoho odpovídat i určitá povinnost druhého, tj. povinnost určitého jiného subjektu, chovat se určitým, subjektivním právem vymezeným způsobem, např. povinnost kupujícího zaplatit prodávajícímu v určitý čas a na určitém místě kupní cenu.

Stejně jako je nemyslitelné subjektivní právo bez odpovídajícímu povinnosti, je nemyslitelná subjektivní povinnost vůči nikomu, tj. povinnost, které by neodpovídalo žádné subjektivní právo někoho jiného.

1.6.    Podle výšezmíněného charakteru povinností odpovídajících subjektivnímu 464 právu se v právní teorii rozlišují subjektivní práva

- relativní, tj. taková, která působí v relaci k určitému subjektu povinnosti, resp. fc určitým subjektům povinnosti. Typickým relativním právem je např. výšezmí-něné právo věřitele vůči dlužníkovi na zaplacení dluhu. Názorně lze takováto

195

Část dvanáctá

Právní vztahy

práva vyjádřit oboustranně orientovanou přímkou, jejíž krajní body označují věřitele a dlužníka. (Oboustranně orientovanou proto, že relativní práva jsou vlastně korelativní: věřitelovu právu požadovat splnění dluhu odpovídá jeho povinnost plnění přijmout a tedy i právo dlužníkovo od něho přijetí plnění požadovat atd.),

- absolutní práva jsou taková, která působí erga omneš (vůči všem), resp. přesněji řečeno, vůči neurčitému počtu subjektů povinnosti. Příkladem absolutního práva je právo vlastnické. Absolutní práva bývají graficky znázorňo-vována středovým bodem kružnice, který v uvedeném příkladu symbolizuje vlastníka, a kružnicí, která znázorňuje subjekty vlastnickému právu odpovídající povinnosti nerušit vlastníka v držbě jeho věci, v jejím užívání a v dispozici s ní.250

Z toho, co bylo právě vyloženo, vyplývá bez dalšího, že povinností odpovídající relativnímu právu (relativní povinností) může být jakékoli chování, tj. konání i nekonání, resp. dare, facere, omittere či pati; kdežto povinností odpovídající absolutnímu právu je jen povinnost zdržet se rušení práva, tedy omittere.

465    1.7. Právě uvedené rozlišení relativních a absolutních práv celkem dobře vysti

huje jevovou stránku jejich rozdílu a je - zejména z pedagogického hlediska - velmi instruktivní. Podstata toho rozdflu je ovšem složitější a její vysvětlení by vyžadovalo podrobnější výklad, který by svým rozsahem i svým charakterem vykročil z rámce této práce. Proto tu bude zmínka pouze o jedné otázce věci se týkající.

Charakteristika jedněch práv jako práv absolutních a druhých jako relativních používá k jejich odlišení jejich vlastnosti převažující, nikoli výlučné, zamlčuje však druhou stránku věci. Ta spočívá v tom, že absolutní práva se za určitých okolností relativizují, a naopak relativní práva mají vždy zároveň, takříkajíc skrytý, charakter absolutní. Obojí má velký význam pro chápání pojmu výkonu subjektivního práva, o čemž byla řeč části jedenácté, II.

Absolutní práva se relativizují tehdy, byla-li porušena anebo popř. i jen ohrožena. Tak např. vlastnické právo, které působí erga omneš povinnost nerušit je, v okamžiku, kdy bylo porušeno, dá spolu s protiprávním úkonem, kterým bylo porušeno, vznik relativnímu právu vlastníkovu, domáhat se toho, aby od rušení bylo upuštěno. Jestliže tedy někdo např. neprávem zadržuje cizí věc, má její vlastník vůči němu relativní právo požadovat její vydání, tedy reivindikaci, ruší-li někdo vlastníka imisemi, má vlastník právo domáhat se na něm, aby od rušení upustil atd. Podobně by v oblasti veřejného práva měl občan, kterému by někdo bránil v účasti na řádně svolané manifestaci, právo domáhat se u příslušného státního orgánu, aby dotyčný člověk či popř. orgán, mu v účasti na manifestaci přestal bránit (čl. 19 Listiny základních práv a svobod). Člověk, jehož svoboda by byla omezena, by měl právo domáhat se, aby od jejího omezení bylo upuštěno (a to jak podle čl. 8 Listiny základních práv a svobod, tak podle § 13 ObčZ) atd.

Část dvanáctá

Právní vztahy

Naproti tomu relativní práva působí nejen proti tomu, kdo má jim odpovídající povinnost, ale zároveň působí vůči každému, a to tak, že nikdo nesmí bránit věřiteli v tom, aby se na svém dlužníkovi domáhal splnění splatného dluhu, nikdo se nesmí vydávat za věřitele pohledávky, jejímž věřitelem není, tzn. bez platného právního důvodu požadovat od dlužníka splnění pohledávky, kterou proti němu má někdo jiný atd.

2.    Nárok

Od subjektivního práva se odlišuje nárok™ Tomuto pojmu se však nedostává 466 obecně uznané definice a zpravidla je chápán jako právní možnost uplatnit své subjektivní právo, tj. domáhat se právní ochrany jeho realizace. Tak např. z půjčky vznikne subjektivní právo věřitelovo na vrácení půjčené věci. Nárok na její vrácení mu však vznikne až v době, kdy se půjčka stane splatnou.

3.    Pravomoc a kompetence

Meze možnosti chování, tj. oprávnění soudů a jiných státních orgánů a orgánů územní samosprávy se nazývají pravomocí, popř. kompetencí (příslušností). Pravomocí se zpravidla rozumí generické označení orgánu oprávněného o věci rozhodovat, kdežto kompetencí (příslušností) se rozumí specifické označení takového orgánu. Otázkou pravomoci je tedy např. otázka, zda o určité věci přísluší rozhodovat soudu nebo správnímu orgánu. Je-li dána pravomoc soudu, je třeba podle určitých zákonem daných pravidel určit, který soud je oprávněn (a zároveň povinen) o věci rozhodnout, což je otázka jeho kompetence neboli příslušnosti.

V daném příkladu je tedy dána pravomoc soudů a příslušnost okresního soudu v určitém místě atd.

II. Základní práva a svobody

1. Základní práva

1.1. Obzvláště významná subjektivní práva se nazývají základní práva občanů 467 a někdy se také mluví o základních lidských a občanských právech,257 U nás základní práva občanů deklarovaná v Listině základních práv a svobod tvoří součást ústavního pořádku republiky (viz čl. 112 odst. 1 ústavy). Tato práva se též nazývají nezadatelná nebo nezcizitelná práva. Tím se má vyjádřit, že nikdo těchto práv nemá být zbaven (ani zákonem) a nikdo se jich ani nemůže zbavit sám, tak např. - ad absurdum dovedeno - nikdo se nemůže platně prodat do otroctví, neplatná by byla smlouva, kterou by se někdo zavázal, že se stane předmětem lékařského či jiného pokusu, kterým bude poškozeno jeho zdraví, neplatná by byla i nikdy nevypověditelná a časově neomezená pracovní smlouva atd.

6    Viz Luby, Š , Občíanskoprávny nárok, zejména s 12 an O vztahu práva a nároku viz s 20an Srov tež Ehrenzwelg, A, op cit, s 123 an

7    K pojmu základních piáv viz např Vasak, K , The International Dimensions of Human Rights, I, s 3 an

Část dvanáctá

Právní vztahy

Rozlišování základních práv lidských a občanských historicky pochází z pařížské Deklarace lidských a občanských práv z roku 1789 a spočívá na rozlišování práv, která vyplývají přímo z postavení člověka ve společnosti a práv, která člověk získává od státu jako občan (srov. výše v části druhé, III.). Tato naposled uvedená koncepce lidských a občanských práv je ve své podstatě přirozenoprávní. Za přirozená práva tato práva označuje i preambule Listiny základních práv a svobod. Rozlišení obou druhů práv není zcela jasné, a to tím spíš, že některá se označují nikoli jako práva, ale jako základní svobody (viz dále). 8

468

V jejich obecné povaze jako subjektivních práv rozdílu patrně není. Liší se navzájem svou mimonormativní, politickou povahou, tj. intenzitou zájmu společnosti a státu na jejich zaručení a na jejich ochraně.

1.2.    Z povahy základních práv člověka a občana vyplývá, že tato práva nemají osoby právnické. Některá z nich, pokud se hodí i na právnické osoby, se jim však zpravidla přiznávají obdobně.

1.3.    Základní práva se někdy označují i jako iura meraefacultatis, tj. jako práva, která člověk nenabývá od jiného, nýbrž která vyplývají přímo z jeho postavení ve společnosti. (Viz výše v části jedenácté, II. 1.4.) K tomuto druhu práv se připočítávají ještě některá práva další, jako je třeba právo na jméno, právo pořídit závěť, právo odmítnout dědictví atd. Pojem iura merae facultatis je však velmi neostrý a dnes už skoro zapomenutý.

2. Občanské svobody

469    2.1. Výše bylo naznačeno, že některá oprávnění veřejnoprávní jsou tradičně

označována jako občanské svobody. Z hlediska právněteoretického je tento pojem hodně nejasný a zejména nejasný je jeho vztah k pojmu základních práv občanských popř. lidských.

Vlastí pojmu občanských svobod je nepochybně Francie, kde se pojmu libertés publiques používá i pro označení těch práv, která se u nás zpravidla nazývají základními právy občanskými. Vznik pojmu „občanské svobody‘ke běžně přičítá Deklaraci práv člověka a občana z roku 1789, ačkoli tento historický dokument sám tohoto výrazu nepoužívá. Na rozdíl od naší Listiny základních práv a svobod pařížská deklarace nezná konjunkci „základní práva a svobody", nýbrž pojem svobody implikuje pojmu přirozených a nezcizitelných práv: její článek druhý prohlašuje svobodu za jedno z nich. Francouzský autor C.A. Colliard obojí ztotožňuje a výslovně praví, že francouzská revoluce dala vznik všeobecnémú a trvalému uznání „lidským právům, tj. občanským svobodám".251 252 A navíc týž autor cituje slova věhlasného francouzského profesora Jeze z roku 1938, že pojem „libertés publiques" (občanské svobody) nebyl nikdy definován.253 Od té doby uplynulo téměř šedesát let a pojem občanských svobod nebyl definován dodnes.

Část dvanáctá

Právní vztahy

A, ač se o to pokusy staly (o jednom byla učiněna zmínka v|še v části druhé, II. 2.), nebyl ani spolehlivě odlišen od základních lidských práv.26

Sotva lze očekávat, že někdy definován bude, a ještě víc lze pochybovat o tom že je třeba, aby byl definován, že by to bylo k něčemu dobré. Spíš se zdá, že je to pojem právnicky nedefinovatelný, a to proto, že to ve skutečnosti není pojem právní, nýbrž spíš pojem politický se značným emocionálním zabarvením. Jako takový je jistě užitečný ke zdůraznění politického významu státního zabezpečení a ochrany určitých subjektivních práv člověka, touto svou povahou se však zároveň vzpírá právnickému definování.

2.2.    Této skutečnosti svědčí i kolísavost terminologie v této věci. Kolísavá je 470 v této věci jak terminologie mezinárodní (tak např. francouzská terminologie, jak řečeno, nazývá občanskými svobodami i ta práva, která naše terminologie často nazývá základními právy, a naopak terminologie anglická označuje za základní práva i ta práva, která naše terminologie nazývá občanskými svobodami) a kolísavá je i terminologie domácí. Tak např. se v literatuře často mluví o náboženské svobodě, o svobodě shromažcfovací a spolčovací, Listina základních práv

a svobod však mluví o právu pokojně se shromažďovat, o právu svobodně se sdružovat, o právu svobodně projevovat své náboženství atd.

Nelze nechat bez povšimnutí ani mezinárodní pakty ze dne 19. prosince 1966 u nás vyhlášené dne 10. května 1976 pod. č. 120/1976 Sb„ které byly zřejmou inspirací naší Listiny základních práv a svobod, které však samy ve svých názvech výrazu „svobody1* nepoužívají.

2.3.    Listina základních práv a svobod sama v rozlišování základních práv a základních svobod nemá žádný srozumitelný systém a neměla ho ani hlava pátá naší ústavy z roku 1920.

Zdá se tedy nejrozumnější v rozdílu mezi základními právy a svobodami občanů nehledat něco, co v něm není, a vysvětlit jej jako rozdíl terminologický, resp. stylistický při označování téhož, který lze mimo jiné přičíst i velmi nízké teoretické i redakční úrovni Listiny základních práv a svobod.

III. Subjektivní povinnost

1. Subjektivní povinností254 255 je podle obdoby definice subjektivního práva míra 471 určitého chování, k jehož uskutečnění, nebylo-li uskutečněno dobrovolně, na návrh oprávněného nebo i bez návrhu, použije příslušný státní orgán státní donu-covací moc.

Naše současné právo, na rozdíl od ústavy z r. 1920, nezná legální pojem základní občanské povinnosti. Teoreticky však je možné jej konstruovat obdobně jako pojem základních práv a povinností občanských.

Část dvanáctá

Právní vztahy

0    subjektivní povinnosti platí mutatis mutandis to, co bylo sub I. řečeno o subjektivním právu.

2.    V oblasti soukromého práva se pro označení subjektivní povinnosti používá často i označení závazek nebo dluh, přičemž ovšem tyto výrazy navzájem a každý z nich jsou s výrazem „povinnost" jen zčásti synonymní.

IV. Odpovědnost

472    1. Problematika odpovědnosti 256 patří k nejsložitějším v právní vědě a názory na podstatu odpovědnosti i na řadu dílčích otázek jí se týkajících se velmi různí. Je i pochybné, zda existuje obecný pojem odpovědnosti. Mluví se totiž o odpovědnosti politické, morální, právní a snad i jiné a zatím se nepodařilo a sotva se podaří uvést je na společného jmenovatele.

1    právní odpovědnost, o které je řeč zde, má různé formy.

Rozeznává se odpovědnost

-    ústavní,

-    správněprávní (administrativní),

-    soukromoprávní (civilní),

-    trestní,

-    mezinárodněprávní,

přičemž i tyto různé formy právní odpovědnosti je obtížné podřadit společnému obecnému pojmu. Zejména ústavní odpovědnost vystupuje z řady a má svým charakterem blíž k odpovědnosti politické, než k odpovědnosti civilní či trestní.

473    2. Nejobecnějším znakem odpovědnosti, který ovšem nestačí k jejímu definování, je to, že spočívá v povinnosti snést zákonem stanovenou újmu v případě, že nastane zákonem stanovená skutečnost (viz dále 3.). Tato povinnost snést újmu, popř. ta újma sama, se nazývá sankce. Sankce je tedy obecným, společným znakem odpovědnosti.

I tu ovšem je třeba rozlišit sankce v objektivním smyslu, tj. jako sankci hrozící obecně ze zákona (viz v části deváté, II. vyloženou logickou strukturu právní normy) a sankci subjektivní, tj. konkrétně sankci někomu uloženou na základě zákona.

Rozsah pojmu sankce úplně jasný není. Je jí nepochybně trest, nepochybně jí je povinnost nahradit způsobenou škodu, může jí být i odvolání z funkce, někteří autoři za ni považují i neplatnost smlouvy odporující zákonu atd.

3.    Velmi různě je chápána skutečnost, která je právním důvodem sankce. Někteří autoři za ni považují pouze porušení povinnosti. To ovšem platí bezvýhradně jen pro odpovědnost trestní. Jinak sám zákon někdy odpovědností nazývá případy, kdy sankce hrozí, aniž byla porušena povinnost. Tak je tomu v právu ústavním, ale i v právu občanském, které stanoví odpovědnost nejen za porušení povinnosti, ale např. i v některých případech havárie dopravního prostředku, k níž došlo bez jakéhokoli zavinění atd.

Část dvanáctá

Právní vztahy

Skutečnost, která je právním důvodem odpovědnosti, je tedy zpravidla pojímána šíře než jen jako porušení povinnosti. Rozumí sejí i jiný zákonu odporující stav, jako je např. smlouva uzavřená k obejití zákona (in fraudem legis), ale i objektivní skutečnost, poškozující někoho jiného (zmíněná havárie motorového vozidla atd.) a někdy, v ústavním právu, prostě nespokojenost s činností někoho, kdo vykonává funkci a může z ní být v důsledku své veřejnoprávní odpovědnosti odvolán.

4.    Nejvýraznějším a typickým případem odpovědnosti je odpovědnost 474 v důsledku porušení povinnosti, a to bez rozdílu, zda jde o povinnost něco konat (např. dodat prodanou věc, zaplatit kupní cenu atd.) nebo nekonat (tak zejména nepůsobit nikomu škodu, ale i nezastínit stavbou sousedovo okno atd.). Odpovědnost jakožto povinnost snést sankci je v tomto případě sekundární povinností, která vzniká v důsledku porušení primární povinnosti.

Odpovědnost v tomto užším smyslu je výlučná v právu trestním, kde se jí rozumí povinnost strpět trest jako soudem stanovený právní následek spáchání trestného čmu, který je vždy porušením právní povinnosti neminem laedere, konkretizované zákonnými skutkovými podstatami trestných činů. Vyskytuje se však i v jiných právních odvětvích, zejména v právu občanském, obchodním a pracovním.

Sankce za porušení povinností má zejména funkci preventivní, reparační, satisfakční nebo represivní /viz dále v části třinácté, IV /. Táž sankce může zároveň plnit víc funkcí, tak např. sankce represivní působí vždy zároveň preventivně, a to generálně i (s výjimkou u nás neexistujícího trestu smrti) individuálně.

5.    Sankce hrozí obecně v zákoně. Tu jde o sankci ve výšeuvedeném smyslu 475 objektivní. Konkrétní sankci, tj. sankci subjektivní, lze uložit jen tehdy, hrozí-li

v zákoně, a jen takovou, která hrozí v zákoně, a jen řádným zákonným procesem.

Tyto zásady platí obecně V trestním právu jsou vyjádřeny obecně uznávaným a v samém zákoně zakotveným pravidlem nullum crimen, nulla poena, nullus processus criminalis sine lege (žádný trestný čin, žádný trest, žádné trestní řízení bez zákona)

6.    Ze vztahu sankce objektivní, tj. obecné sankce zákonné, která ve vztahu k subjektům zákona působí jako hrozba sankcí, a sankce subjektivní, tj. takové, která již někoho postihla, vznikla v teorii občanského práva otázka, zda se odpovídá za porušení povinnosti či i za její splnění. Tak např. odpovídá dlužník za to, že svůj dluh řádně a včas plní, nebo jen za to, že jej řádně a včas nesplnil? Jinými slovy to znamená otázku, zda se odpovědností rozumí

-    jen odpovědnost následná, která spočívá ve vzniku odpovědnostní povinnosti, tj. sankce, nebo

-    též odpovědnost preventivní, která působí cestou hrozby sankcí

V teorii i v praxi převažuje názor, že odpovědností je jen odpovědnost ve výšeuvedeném smyslu následná.

7 S pojmem odpovědnosti souvisí pojem zavinění (viny). Zaviněním se rozumí 476 psychický vztah toho, kdo se určitým způsobem chová, k výsledku jeho chování Rozlišují se dva základní stupně, resp. dvě základní formy zavinění, totiž úmysl (dolus) a nedbalost (culpa). Úmysl se dále zpravidla dělí na úmysl přímý (dolus

201

Část dvanáctá

Právní vztahy

directus) a nepřímý (dolus indirectus). Nedbalost se rozlišuje hrubá (culpa lata) a lehká (culpa levis) nebo popř. vědomá, která zhruba odpovídá nedbalosti hrubé, a nevědomá, která zhruba odpovídá nedbalosti lehké.

Z hlediska vztahu odpovědnosti a zavinění se rozlišuje

a)    odpovědnost za zavinění (odpovědnost subjektivní), která vyžaduje, aby vedle příčinné souvislosti mezi lidským chováním a jeho výsledkem, který je právním důvodem odpovědnosti, bylo dáno i zavinění, aby tedy toto chování bylo zaviněné,

b)    odpovědnost bez zřetele na zavinění, jíž se ten, komu sankce hrozí

aa) může ubránit jen důkazem v zákoně uvedených důvodů (tzv. liberačních nebo exoneračních důvodů), jimiž je zejména např. zásah tzv. vyšší moci; v tomto případě se mluví o odpovědnosti objektivní,

bb) anebo se jí nemůže ubránit vůbec; takovéto odpovědnosti se říká odpovědnost absolutní, resp. v některých případech odpovědnost za riziko.

V trestním právu platí výlučně princip odpovědnosti za vinu. V soukromém právu je takováto odpovědnost pravidlem, existují však i případy odpovědnosti objektivní a výjimečně i odpovědnosti absolutní. Odpovědnost ústavní je svou povahou zpravidla odpovědností absolutní.

V. Pojem a prvky právního vztahu

1. Právní vztah

477    1 1. Právním vztahem257 je společenský vztah více subjektů, kteří mají navzájem

subjektivní práva a subjektivní povinnosti. Také se říká, že právním vztahem je společenský vztah, v němž jeho účastníci navzájem vystupují jako nositelé subjektivních práv a povinností.

Pojem právní vztah je pojem typicky soukromoprávní. Jak ale z jeho právě vylíčené podstaty vyplývá, není vyloučen ani v právu veřejném ani v právu mezinárodním V těch se však pojmu právní vztah v tomto smyslu zpravidla nepoužívá

Právní vztahy jsou dvoustranné nebo vícestranné, tj. takové, které mají více než dva subjekty.

Podobně jako subjektivní práva se často rozlišují právní vztahy

-    relativní, tj. takové, které jsou svou podstatou korelativní, tj. mají na obou stranách, tzn na straně oprávněných i povinných, určitý počet určitých subjektů, jako je např. právní vztah dlužníka a věřitele, a

-    absolutní, v nichž jeden subjekt je určitý, tj. ten, který má tzv. absolutní právo či povinnost, a tomuto jeho právu resp. povinnosti odpovídá povinnost, resp. právo, neurčitého počtu neurčitých subjektů.

Část dvanáctá

Právní vztahy

Pojem absolutního právního poměru má v sobě řadu těžko řešitelných problémů. Je proto lépe hovořit o absolutních právech, resp. absolutních povinnostech a pojem právního vztahu rezervovat jen pro právní vztah zvaný relativní.

1.2. Od právního vztahu je třeba lišit právně relevantní vztah, který není 478 vztahem právním. To je takový vztah, s nímž právo spojuje nějaký právní význam, ale jeho účastníci vůči sobě nemají práva a povinnosti. Takovýmto vztahem je např. vztah sourozenců, kteří nejsou navzájem v právním vztahu, ale jejich vztah má význam v právu dědickém. Takovéto vztahy existují i v právu veřejném, tak např. právně relevantním vztahem je vztah obou komor parlamentu, vztah vyššího a nižšího soudu atd.

2.    Vznik právního vztahu

Právní vztah jako právní následek vzniká vždy z nějakého právního důvodu, na jehož základě se určité subjekty práva stávají subjekty konkrétního právního vztahu, tj. vznikají mezi nimi práva a povinnosti určitého obsahu, týkající se určitého předmětu.

Právní vztahy vznikají výjimečně ex lege, tj. ze zákona samého. Pravidlem je, že jejich právním důvodem je nějaká právní skutečnost (viz výše v části osmé,

II.).

3.    Prvky právního vztahu

3.1.    Nezbytným prvkem právního vztahu jsou jeho subjekty. Subjekty právního 479 vztahu, tj. subjekty subjektivních práv a povinností tvořících právní vztah, mohou

být všechny subjekty objektivního práva, tj. osoby fyzické, osoby právnické a stát.

Způsobilost být subjektem právního vztahu se nazývá způsobilost k právům a povinnostem nebo též právní subjektivita. Způsobilost vlastními úkony nabývat práv a povinností, tj. stát se subjektem právního vztahu se nazývá způsobilost k právním úkonům. Za ty, kdo tuto způsobilost nemají, resp. v té míře, ve které ji nemají, jako jsou např. nezletilci a některé osoby trpící duševní poruchou, musejí jednat jejich zákonní zástupci. Tak např. i novorozené dítě může být subjektem právního vztahu, nemůže se jím však stát vlastním právním úkonem. Ten by za něj musili vykonat jeho rodiče.

Kromě obou uvedených způsobilostí existuje dále způsobilost k protiprávním úkonům (deliktní způsobilost), která může některým osobám úplně čhybět a nemůže přirozeně být substituována konáním ani nekonáním někoho jiného

3.2.    Dalším prvkem právního vztahu je jeho obsah, jímž jsou vzájemná práva a povinnosti subjektů právního vztahu.

3.3.    Prvkem právního vztahu je konečně jeho předmět. Koncepce předmětu 480 právního vztahuje dvojí. Podle jedné jsou předmětem právního vztahu věci, práva (subjektivní) a tzv. nehmotné statky, jako je např. jméno (firma), autorství uměleckého či vědeckého a jiného díla, vynález atd. Podle této koncepce mohou existovat i právní vztahy nemající předmět, tedy v tomto smyslu bezpředmětné. Příkladem takového vztahu může být právní vztah ze smlouvy o dopravě osob, ze

203

Část dvanáctá

Právní vztahy

smlouvy o dílo (jejím předmětem je činnost, nikoli věc, která jí má být vytvořena; při smlouvě o dílo ostatně nemusí vždy jít o vytvoření věci), ze smlouvy o obstarání nějaké činnosti atd.

Koncepce druhá, která se zdá přijatelnější, chápe předmět právního vztahu ve dvou úrovních. Za předmět právního vztahu (primární) považuje lidské chování, které je právním vztahem upravováno. Toto chování samo může mít svůj předmět, tj. sekundární předmět právního vztahu, jímž je věc, právo či nehmotný statek, ale nemusí jej mít. Podle této koncepce tedy každý právní vztah má svůj primární předmět a některé mohou mít i předmět sekundární, který však může chybět. Podle tohoto pojetí může tedy právní vztah být bezpředmětný jen pokud jde o sekundární předmět, nikoli též pokud jde o předmět primární.

[knihyonline-blog]

Viktor Knapp - Teorie práva: Část jedenáctá: Právní norma a skutečnost

LITERATURA: Boguszak, J, Teone státu a práva, 2 sv, Praha 1967, 1968, David, R, Le droit francais, Paris 1960, Ehrenzweig, A, System des osterreichischen allgemetnen Pnvatrechts, Wien 1925, Hanbury, HG, English Courts of Law, London 1967, Huber, E,Recht und Rechtsverwirklichung, Basel 1920, Jhering R v, Zweck tm Recht, 2 sv, Letpzig 1893, Knapp, V,

Přínos středoevropského soudnictví k evropské právní kultuře. Právník 1993, Knappová, M, Švestka,

J /red/, Občanské právo hmotné, I, Praha 1995, Pescatore, P, Introduction á la science du droit, Luxembourg 1960, Rotondi, M, Abuso dt dintto, Padova 1979, Rotondi, M,/red/, L’abus de droit, Padova 1979, Unger.J, System des osterreichischen allgemeinen Pnvatrechts, Leipzig 1868, Zeiller,

F, Commentar uber das ABGB, 1, Wien, Tnest 1811

I. Právní norma a lidské chování

1.    Právní norma vždy předpokládá nějakou skutečnost, kterou upravuje, tj. na 436 kterou skrze lidskou vůli působí. Tuto skutečnost, která je jejím předmětem, která tedy j e předmětem práva, právní norma vyjadřuje. Vyjadřuje ji ovšem normativně, tzn. že to co jest, vyjadřuje jako to, co má být, a to nezávisle na tom, zda to skutečně je či není.

2.    Základním a nej významnějším předmětem právaje lidské chování (viz výše v části čtvrté, VII. 3.). Toto lidské chování lze z hlediska jeho vztahu k právní normě klasifikovat jako chování dovolené nebo nedovolené. Zvláštní teoretický i praktický problém tvoří chování infraudem legis (obcházení zákona), tj. takové, které sice není zákonem vysloveně zakázáno, ale zákon „obchází", anebo je zneužitím práva.219 (O obojím viz dále sub II. 2.)

II. Uskutečňování práv a povinností

1. Výkon práva a chování podle práva

1.1.    Ze vztahu práva a skutečnosti vyplývá, že se právní norma, tj. objektivní 437 právo, lidským chováním ve společnosti /ve společenské realitě/ uskutečňuje, a to výkonem práva nebo výkonem povinnosti.

Výkonem práva (a obdobné platí o výkonu povinnosti) se rozumí uskutečňování subjektivního práva chováním jeho subjektu. Zjednodušeně se dá říci, že usku- , tečňování práva je uvádění skutečnosti do stavu odpovídajícího oprávnění subjektu, a to jeho vlastním choyáním či chováním někoho, kdo jedná jeho jménem. Z pojmu výkonu práva a výkonu povinnosti vyplývá, že k obojímu může dojít jen chováním dovoleným. Sporná je otázka, zda k tomu je třeba i úmyslu vykonat právo, resp. povinnost. Spíš je třeba soudit, že nikoli.

1.2.    Výkon povinnosti vyvolává poměrně málo problémů. Tím je prostě plnění povinnosti. Velké problémy však vyvolává pojem výkonu práva, tzn. výkonu

Část jedenáctá

Právní norma a skutečnost

subjektivního práva. Literatura v této otázce nedává jasnou odpověď a většinou se jí vyhýbá.

Základ problému je v tom, že lidé mají ve vztahu k právu jen dvě možnosti: chovat se podle práva, tj. dovoleným způsobem, nebo v rozporu s právem, tj. nedovoleným způsobem, přičemž platí výšeuvedená zásada, de lege lata vyjádřená v čl. 2 odst. 3 Listiny základních práv a svobod, že dovoleno je to, co není zákonem zakázáno.

438    První otázka, která se klade, je tedy otázka, zda veškeré dovolené chování je v důsledku své dovolenosti výkonem práva. Kladné odpovědi na tuto otázku brání to, že by byla absurdní. Věc souvisí s tím, co bylo analogicky řečeno výše v části osmé, IL, o právních skutečnostech. Ztotožnilo-li by se chování podle práva (chování dovolené) s výkonem práva, pak by právo vykonával stejně ten, kdo uzavírá kupní smlouvu nebo požaduje splnění své pohledávky, jako ten, kdo tak nečiní, ale i ten, kdo se dívá na televizi, i ten, kdo se na ni nedívá, ten, kdo obědvá nebo čte knihu či hraje na klavír nebo tak nečiní atd. atd. Tím by se, domyšleno do konce, lidský život změnil ve výkon práv, plnění povinností a popř. porušování práv.

Nebezpečí této absurdity, i když nebývalo takto formulováno, je dávno známé. Čelit se mu snažil klasik vědy občanského, resp. soukromého práva, Josef Unger svým subjektivním chápáním pojmu výkonu práva. Podle něho je výkon práva činnost faktická (nikoli právní), která spočívá v realizaci obsahu oprávnění, v uplatnění právní materie /Rechtsstoff/ obsažené v subjektivním právu.'25 Aby se však předešlo výšeuvedené absurditě, Unger dodává, že ovšem musí jít o činnost uvědomělou: „Výkon práva vždy předpokládá, že jednání, ke kterému subjektivní právo opravňuje, je konáno s vědomím, že se jím vykonává dotyčné právo; kde toto vědomí chybí, nemůže být o výkonu práva řeč“.220 221

439    Při vší úctě k Josefu Ungerovi se ale nezdá, že by toto řešení bylo zdařilé. Myšlenka uplatňování „právní materie“je velmi mlhavá, moc toho ve skutečnosti neříká a striktní subjektivizování pojmu výkonu práva vyvolává problémy, které už tehdy nebyly neznámé. Je to, stručně řečeno, především problém zjišťování vědomí výkonu práva Krom toho ale toto řešení nahrazuje jednu absurditu jinou, spočívající v tom, že chová-li se jeden podle právní normy s vědomím, že ji vykonává, je to výkon práva, chová-li se zcela stejně jiný, aniž si byl vědom, že tím vykonává právní normu, výkonem práva to není.

Zdá se tedy, že je vhodnější hledat jiné řešení, které pojem výkonu práva objektivizuje a tím ho zbavuje jeho neurčitosti nebo jeho neurčitost přinejmenším snižuje. Východisko takového řešení lze spatřit v rozlišení dovoleného chování, tj. chování podle práva /secundum legem/, na

a)    chování podle práva,

b)    výkon práva,

Část jedenáctá

Právní norma a skutečnost

c) aplikaci práva.222 223

Toto třídění ovšem není analytické, nevyplývá z implicitního významu pojmu „uskutečňování práva" (ten ani vyhraněný implicitní význam nemá), nýbrž je syntetické. To znamená, že bylo vytvořeno teoretickou úvahou za účelem usnadnění poznání. Nevylučuje tedy event. teoretickou koncepci jinou.

Podle koncepce právě uvedené je tedy každé chování podle práva uskutečňováním práva. Některé takové chování je navíc jeho výkonem a některé jeho aplikací.

1.3.    Obtížné je odlišit pojmy „chování podle práva“a „výkon práva“a vymezit 440 pojem výkonu práva. Ani ten nelze definovat ve výšeuvedeném smyslu analyticky, nýbrž je třeba mu význam dodat. Dosavadní literatura ani pozitivní právo pro to velkou oporu nedávají. Nejde přitom ani o logickou definici, pro kterou v daném případě není dost předpokladů. Nejde konečně ani o jazykový či pojmoslovný purismus. Zeptá-li se někdo, zda ten, kdo konkrétně jde na procházku do parku,

tím vykonává své právo, nemá smysl jej opravovat a poučovat ho, že své právo nevykonává, nýbrž jde na procházku po právu resp. v souladu s právem. Jde spíš o rozlišení za účelem uspořádání poznání a také za účelem pedagogickým.

Při tomto uspořádání se zdá účelným a instruktivním vyjít z tří úrovní subjektivního práva, o kterých bude řeč dále v části dvanácté, I. 1.3. Je to též v zájmu koherence teoretického pojetí.

S přihlédnutím k tomu lze výkonem práva rozumět

-    konání právních úkonů,

-    vyžadování splnění povinnosti od jiného

-    a zejména uplatnění práva na státní ochranu ohroženého či poškozeného subjektivního práva.

1.4.    Zvláštní problém je spojen s tzv. iura merae facultatis.22* Jimi se rozumí 441 oprávnění, která vyplývají přímo z občanské svobody, resp. ze svobody člověka,

tj. práva, která člověk nenabývá od jiného, nýbrž která „se rodí s člověkem". Takovýmito právy jsou, jak už bylo na příslušném místě řečeno, práva zaručená Listinou základních práv a svobod a některá jiná, jako např. právo na jméno, právo na občanskou čest, právo pořídit o svém majetku závětí atd.

Domyšleno do konce, platí však o nich, tj. o jejich výkonu, totéž, co bylo právě řečeno obecně.

Část jedenáctá

Právní norma a skutečnost

2. Porušení práva, zneužití práva a výkon práva in fraudem legis

442    2.1. Porušení práva. Protiprávní úkon

2.1.1.    Porušení práva je chování protiprávné. Otázkou ovšem je, zda protiprávnost spočívá jen v porušení práva objektivního, tj. právní normy, nebo také, či popř. vždy také, práva subjektivního. Ani v této věci není literatura jednotná a ani zcela jasná. Nepochybné je, že porušením práva je vždy, per definitionem, chování adversus legem, tj. chování, které je v rozporu s právní normou.

2.1.2.    Ne zcela jasné je, zda přitom vždy musí jít též o porušení subjektivního práva někoho jiného. Veřejnoprávní úvahy svědčí spíš o tom, že nikoli. Poruší-li např. rybář předpisy rybářského práva, porušil tím právo objektivní, aniž tím zpavidla porušil něčí právo subjektivní.

Jestliže však porušení právní normy bude zároveň porušením subjektivního práva, což je pravidlem v oblasti práva soukromého, nezáleží přirozeně na tom, zda k tomu došlo rušením výkonu práva či prostého chování podle práva ve výšeuvedeném smyslu. Protiprávně se chová jak ten, kdo řádně a včas nesplní smlouvu, tak ten, kdo někomu brání v tom, aby šel do parku na procházku.

2.1.3.    S pojmem porušení práva koresponduje pojem porušení, tj. nesplnění povinnosti. V této věci problému není. Z obecné povinnosti neminem leadere, tj. neporušovat právo druhého, vyplývá, že každé porušení práva je tím samým porušením povinnosti, a to přinejmenším zmíněné povinnosti nerušit právo. Může být ovšem i porušením povinností jiných.

443    2.2. Zneužití práva

2.2.1. Zkušenosti ukázaly, že práva lze zneužít, tzn. vykonat je k právem neodůvodněné újmě někoho jiného nebo k újmě společnosti. V této obvyklé formulaci se ovšem pojmu „vykonat právo" používá ve smyslu širším, než bylo vyloženo v odstavci právě předešlém. Přesnější by bylo říci, že zneužitím práva je chování zdánlivě dovolené, jímž má být dosaženo výsledku nedovoleného. Podrobněji o tom bude vyloženo dále.

Specifickým případem zneužití právaje chování šikanózní(Kká se též šikanózní výkon práva), které spočívá v tom, že někdo ve výšeuvedeném širším smyslu vykoná své právo se záměrem způsobit jinému nepřiměřenou újmu.

Problém zneužití práva /abusus iuris/ je poměrně starý224 a při jeho řešení se střetávají dvě koncepce. Starší individualistická vychází z toho, že přímo z pojmu subjektivního práva samého vyplývá, že oprávněným chováním nemůže být způsobena neoprávněná újma, takže pojem zneužití právaje vnitřně rozporný /je to contradictio in adjecto/ a subjektivní právo per definitionem zneužito být nemůže.225 V současnosti převládají sociální koncepce subjektivního práva, které

Část jedenáctá

Právní norma a skutečnost

možnost zneužití subjektivního práva připouštějí.226 Výjimečně zneužití práva zakazuje i pozitivní právo samo, a to zejména, pokud jde o zneužití práva vlastnického.

2.2.2.    Teoreticky se myšlenka omezení vlastnického práva projevila nejvý- 444 razněji ve Francii a v Německu počátkem tohoto století, a to v teoretické koncepci vlastnictví jako sociální funkce. Tato koncepce v Německu silně ovlivnila

i legislativu a došla výrazu nejprve v § 158 odst. III. tzv. Výmarské ústavy z roku 1919, kde se praví, že „vlastnictví zavazuje". Stejnými slovy tuto myšlenku vyjadřuje současný Základní zákon SRN v čl. 14 odst. II, který začíná stejnými slovy a praví: „Vlastnictví zavazuje. Jeho používání musí zároveň sloužit obecnému prospěchu".227

U nás se tato myšlenka obecně objevila v čl. VIII občanského zákoníku z roku 1964, který stanovil, že „nikdo nesmí zneužívat svých práv proti zájmům společnosti nebo spoluobčanů...". Toto ustanovení sice bylo zrušeno, ale Listina základních práv a svobod v čl. 11 odst. 3 převzala koncepci zmíněného čl. 14 odst.

II Základního zákona SRN, kterou ve své první větě vyjadřuje stejnými slovy: „Vlastnictví zavazuje“a v druhé větě navíc výslovně stanoví, že vlastnictví „nesmí být zneužito na újmu práv druhých..."

Krom toho § 424 ObčZ stanoví odpovědnost za šikanózní způsobení škody, podle něhož za škodu odpovídá i ten, kdo třeba /zdánlivě/ vykonával své právo, ale úmyslně jednal v rozporu s dobrými mravy.

2.2.3.    Uznání nedovolenosti zneužití práva, tj. uznání pojmu zneužití práva, 445 ovšem vyvolává zdánlivý praradox, že o určitém chování je pravda zároveň, že je dovolené (neboť je výkonem práva), a zároveň nedovolené (poněvadž je právem zakázáno). Z hlediska práva však, jak je vyloženo ji nde, nemůže obstát závěr, že určité chování je zároveň dovolené a nedovolené, takže uznání nedovolenosti zneužití práva vyžaduje odstranění uvedeného paradoxu. Jeho odstranění není nesnadné. Je to totiž paradox jen zdánlivý. Ze zásady lex specialis derogat generali

v tomto případě bez pochybnosti vyplývá, že zákaz zneužití právaje silnější, než dovolení dané právem. Jestliže právní norma určité chování dovoluje a jiná je za předpokladu, že je ho ve výšeu vedeném smyslu zneužíváno, zakazuje, je takovéto chování ve skutečnosti nikoli výkonem práva, ale protiprávním úkonem, čímž pojem zneužití práva přestává být paradoxní.

2.3.    Výkon práva infraudem legis    ^

Kromě zneužití práva zná právní teorie i legislativa pojem obcházení zákona

r

Část jedenáctá

Právní norma a skutečnost

(chováni in fraudem legis),228 které má pojmově ke zneužití práva velmi blízko. Chování in fraudem legis spočívá v tom, že se někdo chová podle právní normy (secundum legem), ale tak, aby záměrně dosáhl výsledku právní normou nepředvídaného a nežádoucího. Takovéto chování může nastat zejména využitím mezery v zákoně či nejasnosti zákona apod. Řešení problému obcházení zákona je obdobné výšeuvedenému řešení problému zneužití zákona. V případě obcházení zákona je ovsem vždy nutno in concreto pečlivě rozlišit, zda jde o zakázané chování in fraudem legis, nebo chování mlčky dovolené podle zásady, že vše je dovoleno, co není zákonem zakázáno.

V našem právu se obcházením zákona výslovně zabývá § 39 ObčZ, který právní úkon in fraudem legis prohlašuje za neplatný. /Podobně § 242 odst. 1 písm. a) ZPr/ Obcházením zákona je i disimulace právního úkonu, tj. případ, kdy simulovaným právním úkonem má být zastřen právní úkon disimulovaný. /V tom případě je simulovaný právní úkon neplatný a platí právní úkon zastřený, tj. disimulovaný./

3* Uskutečňování povinností

447    3 1 Na rozdíl od složité teoretické problematiky uskutečňování práva lze uskutečňování povinností vysvětlit jednoduše. Uskutečnění povinnosti je splněním povinnosti. O aplikaci povinnosti se nehovoří. Ta je vlastně implikována aplikací práva.

Splnění povinnosti je definováno jedinou geniální větou, pocházející z práva římského a platnou dodnes: dlužník, resp. vůbec každý, kdo má nějakou právní povinnost, ji splní, jestliže idfecit, quodfacere promisitytzn., jestliže učiní to, co slíbil, či obecněji vyjádřeno, jestliže se zachová tak, jak se podle své povinnosti zachovat měl.

3.2.1 tu ovšem hrozí nebezpečí absurdity v tom, že člověk, který právě neruší právo někoho jiného, jakýmkoli svým chováním vykonává svou povinnost nemi-nem laedere. Čelit této absurditě by bylo možno jednak přijetím výše zmíněné Ungerovy koncepce uvědomělého uskutečňování práva anebo spíš tím, že by se i tu odlišilo chování odpovídající povinnosti a její uskutečňování (její plnění), jehož pojem by byl rezervován pro plnění povinnosti relativní.

4. Aplikace práva. Subsumpce

448    4.1 Aplikací práva se zpravidla rozumí uskutečňování práva státními orgány, a to zejména jejich rozhodovací činností.229 Nikoli ovšem každá činnost státního orgánu, a to ani taková, která má formu rozhodnutí, je aplikací práva. Tak např. schválí-li vláda usnesením osnovu zákona, nejde o aplikaci práva, ale o součást

Právní norma a skutečnost    Část    jedenáctá

procesu legislativního, podobně není aplikací práva rozhodnutí správního úřadu o omezení rychlosti na určitém úseku silnice atd.

Pojem aplikace právaje ovšem neméně mlhavý než pojem jeho uskutečňování a hranice mezi činností státního orgánu aplikující právo, tj. zejména jeho činností rozhodovací, a jeho činností správní, organizační atd. je neurčitá a často se tyto činnosti prolínají

Pojem aplikace práva je neostrý i jinak. Usus communis právního jazyka používá výrazu aplikace často prostě ve významu subsumpce. Tak např. se říká, že advokát na určitou skutkovou podstatu aplikuje určitou právní normu, nebo že tak činí autor právnického článku atd. Pojem aplikace právní normy ve smyslu používaném zde je tedy pojem vytvořený vědeckou konvencí.

4.2. Nezřetelnější aplikační činnost vyvíjejí ve svém rozhodování soudy a právě 449 na jejich rozhodovací činnosti bude podán zjednodušený model aplikace práva.

Předpokladem této činnosti je určitá skutečnost, o které je soud povolán a povinen rozhodnout podle práva. Východiskem aplikačního procesu je tedy daná konkrétní skutková podstata, tj. skutková podstata faktická.

Dalším krokem tohoto procesu je vyhledání právní normy, která na tuto skutkovou podstatu dopadá, tj. která konkrétní skutkovou podstatu vyjadřuje obecně. Takto obecně vyjádřené skutkové podstatě se říká skutková podstata zákonná.

Koincidence faktické skutkové podstaty a zákonné skutkové podstaty nemusí být jednoznačná. K aplikačnímu procesu náleží tedy i přiřazení (popř. nepřiřazeno skutkové podstaty faktické ke skutkové podstatě zákonné. Toto přiřazení se nazývá subsumpcí skutkové podstaty (faktické) právní normě.

Svou logickou povahou je subsumpce, velmi schématicky vyjádřeno, sylo- 450 gismem (úsudkem) podle pravidla zvaného dictum de omni et nullo, které znamená, že to, co platí obecně o každém prvku určité množiny, platí i specificky o kterémkoli z nich. Schématicky lze tento sylogismus vyjádřit takto:

I.    o každém prvku množiny P platí, že je-li p, má být q.

II.    je dáno p\, které je prvkem P,

z toho vyplývá závěr: má být q.

S velkým zjednodušením lze tedy aplikační proces modelovat těmito prvky:

-    faktická skutková podstata,

-    zákonná skutková podstata,

-    subsumpce faktické skutkové podstaty skutkové podstatě zákonné,

-    rozhodnutí.

Na příkladu lze tento aplikační a subsumpční proces demonstrovat s použitím § 420 ObčZ:

I.    X porušením své právní povinnosti způsobil Y-ovi škodu a neprokázal, že ji nezavinil,

II.    podle § 420 odst. 1 a 3 ObčZ každý odpovídá za škodu, kterou způsobil porušením právní povinnosti, ledaže by prokázal, že způsobenou škodu nezavinil

Závěr. X odpovídá za způsobenou škodu.

187

Část jedenáctá

Právní norma a skutečnost

451    4.3. Zvláštní problém aplikace práva je spatřován v případech, kdy zákon dovoluje soudu, resp. vůbec rozhodujícímu orgánu, aby rozhodl podle svého uvážení. Tak např. rozhodne soud při stanovení náhrady z důvodu ochrany osobnosti (§ 13 odst. 3 ObčZ), při rozdělení spoluvlastnictví (§ 142 odst. 1 ObčZ), podobně rozhodne stavební úřad o udělení stavebního povolení atd.

Nezdá se ovšem, že tento problém je teoreticky tak složitý, za jaký bývá považován. Jeho řešení vyplývá z toho, že každá aplikace práva je usuzováním od obecného ke zvláštnímu. To platí i tam, kde zákonná skutková podstata je velmi přesná, tj kde vymezuje svůj rozsah (svou extenzi) přesnými znaky, i tam, kde je velmi široká. V rozhodování podle uvážení, popř. podle tzv. volného uvážení, je sice nepochybně dán výrazný prvek právotvorný, i takovéto rozhodnutí se ale opírá o zákon. Je možné jen tehdy, jestliže zákon explicitně nebo implicitně takovéto rozhodnutí dovoluje, přičemž je pravidlem, že zákon zároveň rozhodujícímu orgánu dává určitá obecná pravidla takového rozhodnutí.

V dané otázce tedy nejde o to, že by rozhodující orgán jednou rozhodoval podle zákona a jindy, v případě rozhodnutí podle uvážení, podle své libovůle. Rozhodující orgán není nikdy „automat na aplikaci práva" V aplikačním procesu, a zejména v jeho subsumpční části, je téměř vždy dán určitý prvek uvážení. Dá se tedy soudit, že rozdíl mezi rozhodnutím „podle zákona" a „podle uvážení“ není v kvalitě tohoto rozhodování ani v logické struktuře aplikačního procesu (i když tento proces je u rozhodování „podle uvážení" složitější), ale v míře obecnosti zákonné skutkové podstaty.

5. Soudce a zákon

452    5.1.    Aplikaci    práva provádějí zejména soudy jako státní orgány. Ve skutečnosti,

tj. z hlediska sociologického, ji provádějí soudci.230 Oni tedy provádějí autentickou (závaznou) subsumpci jedinečné skutkové podstaty, o které rozhodují, pod obecnou právní normu, tj. rozhodují i o tom, která právní norma bude na daný případ aplikována.

Soudci jsou tedy, řečeno slovy anglického autora, „strážci brány do uspořádané společnosti"231 Platí to nejen o soudcích v rodné zemi autora tohoto výroku, ale o soudcích v každé „uspořádané společnosti". Tu nás bude zajímat soudce, který aplikuje zákon, tj. soudce, který rozhoduje podle psaného (zákonného) práva.

5.2 Vztah takovéhoto soudce k zákonu historicky souvisí se vznikem soudcovské moci. Tento pojem vznikl v Evropě XVffl. století a pak byl různými cestami exportován do celého světa. Do té doby byla soudní moc součástí moci vladařovy. Ještě ze Josefa n. se měl soudce v pochybnostech obrátit o rozhodnutí k císaři a dodnes v některých zemích soudy vynášejí rozsudky jménem panovníka, který už dávno nemá do soudního rozhodování co mluvit. Vznik teorie troj díl nosti

Část jedenáctá

Právní norma a skutečnost

státní moci a oddělení moci zákonodárné, výkonné a soudní bylo spíš než vědeckým poznatkem politickým činem omezujícím moc panovníkovu.

Po emancipaci soudní moci se začalo v Evropě vyvíjet soudnictví v současném 453 smyslu, tj. soudnictví nezávislé na moci panovníka a zároveň nezávislé na moci zákonodárné i výkonné.

Na základě zcela odlišné tradice v Anglii a v kontinentální Evropě se ovšem vytvořil dvojí typ soudce: anglický soudce právo vytvářející a kontinentální soudce právo nalézající, tj. aplikující právo vytvořené zákonodárcem (státem). Tento rozdíl značně ovlivnil právní kulturu anglickou (dnes angloamerickou) na straně jedné a právní kulturu kontinentální na straně druhé a byl historickým důvodem značných rozdílů mezi oběma.

V kontinentální Evropě ovšem došlo k významnému rozrůznění vztahu soudce a zákona, a to jednak ve Francii (podle koncepce občanského zákoníku z roku 1804) na straně jedné a na druhé straně v Německu a v Rakousku a zejména též ve Švýcarsku (srov. § 1 ZGB).

5.3. Základní problém vztahu soudce a zákona spočívá v míře vázanosti soudce 454 zákonem. V této otázce je mezi koncepcí francouzskou na straně jedné a koncepcí německou, rakouskou a švýcarskou i naší na straně druhé výrazný rozdíl.

5.3.1. Právním i ideovým základem vztahu francouzského soudce a zákona je výšezmíněné ustanovení čl. 5 Code civil, které soudci výslovně zakazuje, aby rozhodoval „obecně a normativně". (Viz výše v části šesté, DL)

Pod vlivem tohoto ustanovení, které bývá označováno za „neupřímné",232 francouzská literatura dlouhou dobu ignorovala význam judikatury a chápala každé soudní rozhodnutí jako jedinečné, a to nejen z hlediska právního, ale i z hlediska sociologického. Soudce podle tohoto názoru přistupoval k rozhodování každého případu tak, jakoby se v justiční praxi vyskytl poprvé.233 Později se ve francouzské literatuře vyskytly i názory jiné, i v době nedávné však autor tak věhlasný jako René David konstatuje omezenost významu konstantní judikatury ve Francii a dodává, že když francouzský právník nenajde v judikatuře rozhodnutí ve věci, která ho zajímá, „není dezorientován, neboť mu zbývá pevná skála zákoníků".234 235 Je tedy význam judikatury ve Francii, píše týž autor, jiný než v jiných zemích.2411 (Mýlí se ovšem v tom, že to přičítá spíše praxi než teorii. Ve skutečnosti je to právě naopak.)

Uvedené chápání vztahu soudce a zákona vede dále k tomu, že myšlenkový pochod soudcův po provedené subsumpci faktické skutkové podstaty skutkové podstatě zákonné je omezován na ryze sylogistické odvození individuálního pravidla pro rozhodovaný případ z obecného pravidla zákonného.

237

238

239

240

5.3 2. V Německu bylo kdysi vysloveno dilema: Gesetzestreue (věrnost záko- 455 nu) nebo Freirecht (volné právo). To znamená na jedné straně přísnou vázanost soudce slovy zákona, která ve své extrémní podobě vede k zmíněné již degradaci

Část jedenáctá

Právní norma a skutečnost

soudce na „stroj na rozsudky", a na druhé straně chápání zákona jako obecného východiska úvahy soudcovy, jehož úkolem je, aby svým rozhodnutím právo dotvářel. Teorie i praxe se vždy spíše přikláněla k volnějšímu chápání vztahu soudce a zákona. „Hlava soudcova se zákonodárcem nahradit nedá", vyjadřuje to lapidárně R. v. Jhering a se svou příznačnou ironií dodává, že pokusy o to ji mohou leda otupit.236

I u nás se, pod vlivem tradice rakouské, teorie i praxe přikláněla k volnějšímu chápání vztahu soudce a zákona, což odpovídalo i teoretické koncepci pramenů práva v § 7 ABGB, který v krajních případech připouštěl, aby soudce v nedostatku jiných právních pramenů rozhodl podle přirozených zásad právních. Hlavní redaktor ABGB F. v Zeiller sám to komentuje slovy, že „...od občanského zákoníku nelze požadovat..., aby obsahoval všechny právní zásady, a ještě méně to, aby obsahoval všechna z nich odvoditelná práva...".237 238 V té věci ho svorně sledovala pozdější rakouská i československá literatura. Tak např. jeden z koryfejů rakouské civilistiky, A. Ehrenzweig, varuje před snahou za každou cenu vypátrat v zákoně něco, co v něm není, a slovy hlavního představitele tzv. zájmové jurisjprudence Ph. Hecka takovéto počínání nazývá „metodou Sherlocka Holme-se“.2 3 Právě proto, aby do zákona nemusel vkládat, co do něho nevložil zákonodárce, a soudce se nenutil jako detektiv pátrat po tom, co není k vypátrání, dávaly zákoníky v ustanoveních o právních pramenech soudci možnost pružnější aplikace práva a právní teorie se spíš klonila k pojetí volnoprávnímu.

456    5.4. Naše současné právo ustanovení o pramenech práva nemá. Přesto však soudní praxe se opírá o vylíčenou kontinentální tradici. Z hlediska teoretického je nepochybné, že aplikační proces není jen abstraktní odvozování v podobě logického sylogismu, nýbrž - jako proces aplikace obecného pravidla na jedinečnou a tedy v mezích dané právní normy vždy různou skutkovou podstatu - je i procesem právo dotvářejícím. Soudce je tedy zákonem vázán v tom smyslu, že nesmí rozhodnout v rozporu s ním, obecná právní norma mu však dovoluje, aby při rozhodování konkrétního případu postupoval jako spolutvůrce toho práva, které ve společnosti skutečně platí, tedy toho, které se zpravidla nazývá law in action.

III. Právní důvod a právní následek

457    1. S otázkou působení práva na skutečnost souvisí problematika právního důvodu a právního následku. Právo na skutečnost nepůsobí kauzálně. Základními párovými kategoriemi v oblasti společenského působení práva jsou norma a povinnost (resp. právo, roz. subjektivní) a dále právní důvod a právní následek.

Z právní normy vyplývá obecná, tj. ve výšeuvedeném smyslu objektivní povinnost adresátů právní normy, resp. jejich objektivní právo. Subjektivní povinnost, resp. subjektivní právo adresáta právní normy je právním následkem nějakého právního důvodu. Právní následek, jako např. nabytí zletilosti, zánik

Část jedenáctá

Právní norma a skutečnost

práva uplynutím doby, vznik manželství atd. může sice bezprostředně spočívat i v něčem jiném než ve vzniku subjektivní povinnosti, resp. práva, ale vždy se koneckonců nějak dá na subjektivní práva a povinnosti převést.

Vztah obou výšeuvedených párových kategorií lze názorně demonstrovat na příkladu dříve již citovaného ustanovení § 559 odst. 2 ObčZ, který stanoví právní normu, že dlužník má splnit svůj dluh řádně a včas. Tato právní norma stanoví obecně, že každý, kdo je dlužníkem, má povinnost splnit svůj dluh řádně a včas, konkrétně však tuto povinnost neukládá nikomu. Ta vzniká teprve tehdy, jestliže se někdo stal dlužníkem. Tak např., koupil-Ii někdo něco, vznikla mu konkrétní povinnost zaplatit řádně a včas kupní cenu, a to z důvodu uzavřené kupní smlouvy (ex empto).

2. Právní důvody lze různým způsobem klasifikovat. Jejich základní třídění 458 vyplývá z toho, že právní norma působí někdy

a)    nepodmíněně, tj. nejen obecně stanoví povinnosti, ale zároveň je přímo (bez dalšího) ukládá každému svému adresátovi. V takovémto případě vznikají povinnosti a tomu odpovídající práva přímo ze zákona (ex lege), což je pravidlem u absolutních povinností zdržet se něčeho (např. § 415 ObčZ: Každý je povinen počínat si tak, aby nedocházelo ke škodám...); v takových případech je právní norma zdrojem obecné povinnosti a zároveň právním důvodem konkrétní povinnosti; jindy, zejména v oblasti práva soukromého, působí právní norma

b)    podmínečně, tj. tehdy, přistoupí-li k ní právní normou samou předvídaná skutečnost, tzv. právní skutečnosti (viz v části osmé, II.).

[knihyonline-blog]

Viktor Knapp - Teorie práva: Část desátá: Právní argumentace, interpretace a právní spor

LITERATURA: Alexy R, Theone der junstischen Argumentation, Frankfurt a M , 1991, Berka, K, K pojmu interpretace. Stát a právo 1989, č 27, Bund, E, Junstische Logik und Argumentation, Freiburg i Br 1983, Čapek, J, Interpretace socialistického práva, Praha 1983, Kahnowski, G, Introduction á la íogique jundique, Paris 1965, Khol, J, Interpretační procesy podstata, pojetí, užití, Stát a právo 1989 č 27, Klug, U, Junstische Logik, 4 Aufl, Berlin-Heidelberg-New York 1966, Knapp, V, Zvláštní logické argumenty v tvorbě práva. Právník 1979, Knapp, V, Interpretace v právu, Stát a právo 1989, č 27, Knapp, V, Sprachliche Kommumkation im Genchtsverfahren, ín Schnftenrei-he Methodologie (Festschnft J Wagner), Leipzig 1985, Knapp, V, Hollander, P (red), Právně mysleme a logika, Bratislava 1989, Koch, H J, Russmann, H, JunstischeBegrundungslehre, Munchen 1982, Neumann, U, Junstische Argumentationslehre, Darmstadt 1986; Peczenik, A , Grundlagen der junstischen Argumentation, Wien-New York 1983, Perelman, Ch, Logique jundique, Paris 1976, Viehweg, Th , Topik und Junsprudenz, 3 Aufl, Munchen 1965, Weinberger, O, Základy právní logiky, Brno 1993, Wróblewski, J, Zagadmema teoni wykladm prawa ludowego, Warszawa 1959, Zippehus, R, Rechtsphilosophie, Munchen 1982

I. Základy právní argumentace

1. Argumentace a interpretace

404

1.1.    Teorie právní argumentace200 vycházejí, velmi zjednodušeně vyjádřeno, z toho, že právní věda není věda axiomatická, 201 ale věda „argumentativnf‘202 To znamená, že poznání práva, právních institutů atd. a důsledně ani zjištění quid iuris v určitém případu nelze odvozovat z axiomů, nýbrž je zpravidla třeba se ho dobrat argumentací pro několik z více možností.

1.2.    Pojem argumentace vysvětluje O. Weinberger tak, že se jím rozumí „racionální postup, kterým určujeme a odůvodňujeme své přesvědčení nebo kterým přesvědčujeme své posluchače"203

Tato explikace je fomulována disjunktivně a tak je třeba jí rozumět. Argumentací se tedy podle této koncepce, kterou je možno považovat za zdařilou, rozumí jednak odůvodňování vlastního přesvědčení o něčem, třeba i bez úmyslu přesvědčit o tom i někoho jiného, ale i přesvědčování někoho o něčem, aniž o tom nutně byl přesvědčen ten sám, kdo přesvědčuje, tedy ten, kdo argumentuje. Argumentací může být i obojí zároveň, tj. odůvodňování svého přesvědčení o něčem s účelem přesvědčit o tom jiného. V právní praxi, zejména v právním, tj. soudním a jiném řízení, má hlavní význam argumentace v druhém z obou uvede-

Právní argumentace, interpretace a právní spor

Část desátá

ných významů. V něm se stýká a ve své podstatě splývá s rétorikou209 (viz výše v části první, II- 3.), a konkrétně s právní rétorikou, resp. soudní /forensní/ rétorikou, která směřuje k přesvědčení soudce. Soudci sice podle zásady iura novit curia nelze právo procesně dokazovat, lze ho však o právu přesvědčovat a v praxi se tak běžně děje.

I procesní dokazování se však často děje argumentací, o čemž bude podrobněji vyloženo dále sub 3.2.

405    1.3. Právní argumentace má různou formu podle toho, jaký je charakter právních pramenů. V oblasti psaného práva je právní norma komunikována formálním jazykovým výrazem, právním předpisem, tj. slovy a jejich spojeními /víceslovnými výrazy, větami/, které mají svůj význam /designát/, které tedy něco označují /designují/. Prvním úkolem a zároveň předpokladem právní argumentace je tedy poznání významu jazykových znaků vyjadřujících právní normu, tj. poznání právní normy.

406    1.4. Cesta k tomuto poznání je interpretace /výklad/204 205 206 právního předpisu. V hovorové právní řeči se často mluví i o interpretaci právní normy. To však je vyjádření metonymické: právní norma je jako předmět poznání výsledkem interpretace právního předpisu.

Interpretace ovšem přesahuje právní vědu. Interpretace obecně znamená přikládání významu znakům, tj. vyjevování významu znaků. Interpretovat lze každý jazykový výraz, zejména tedy i smlouvu a vůbec každý právní úkon vyjádřený jazykem. Interpretovat lze dále i diplomatickou nótu, politický projev atd. a interpretovat lze i nejazykové znaky, jako jsou konkludentní činy, event. i mlčení, ale i stopy /jejich interpretací se zabývá traseologie jakožto obor kriminologie/ a modus operandi, lékaři interpretují chorobné příznaky atd. atd.

407    1.5. Interpretace právních předpisů je tedy, jak vyplývá z toho, co bylo právě vyloženo, specifický problém sémantický. Jako takový byl znám již v právu římském, kde byl vyjádřen dodnes platnou, proslulou větou Celsovou Scire leges non hoc est verba eorum tenere, sed vim ac potestatem207 /Znát zákony neznamená znát jejich slova, ale pochopit jejich význam a působení/.

Tato věta se pak stala teoretickým východiskem pozdější právní vědy, která od počátku 19. stol. věnovala interpretaci právních předpisů velkou pozornost.

Zprvu byla interpretace zákona chápána především jako činnost poznávací /kognitivní/. Tak např. Savigny považuje interpretaci za rekonstrukci myšlenky, která je obsažena v zákonu. 208 Zeillersice interpretaci nedefinuje, ale považuje za její cíl „jasnou a úplnou znalost zákona**209 Unger /s výslovným odvoláním na zmíněnou větu Celsovu/ považuje výklad zákona za logickou dedukci, která

Část desátá

Právní argumentace, interpretace a právní spor

z určitých skutečností vede k poznání vůle zákonodárcovy, interpretaci tedy vykládá jako „zjištění smyslu zákona*215 a podobně chápou interpretaci četní jiní.

Později ustoupilo toto teoretické pojetí interpretace do pozadí, popř. bylo zcela opuštěno, a převládlo pragmatické chápání interpretace jako vyívěf/ovdní nejasného významu zákona. Příkladmo, jako jeden z mnoha, tu lze uvést názor Pesca-torův, který interpretaci /a to jakéhokoli textu/ zcela jednoznačně definuje jako „operaci, která spočívá ve vyjasnění nejasného textu**.216 Tato koncepce ovšem pojem interpretace nepřiměřeně subjektivizuje. Pojem interpretace jako poznání právní normy přirozeně předpokládá subjekt, který normu poznává, pouze expli-kativní pojetí interpretace ji však nepřiměřeně subjektivizuje tím, že potřebu interpretace činí závislou na tom, zda určitá právní norma je či není jasná určitému subjektu, tj. na tom, zda určitý subjekt pociťuje potřebu právní normu interpretací vyjasnit.

1.6. Řešení je patrně v tom, že interpretace právního předpisu má funkci obojí: 408 kognitivní i explikativní. Kognitivní funkci má vždy. Ta spočívá, jak řečeno, v přiřazování významu k znakům, jimiž byla norma vyjádřena, a je tedy poznáním právní normy z. právního předpisu. Naproti tomu svou funkcí explikativní je interpretace odstraněním nejasnosti právního předpisu ve vztahu k interpretujícímu subjektu. I funkce explikativní sama je ovšem koneckonců kognitivní, jde ovšem o poznání specificky motivované subjektivní nejasností textu interpretovaného právního předpisu.

Důležitý rozdíl mezi kognitivní a explikativní interpretací je dále v tom, že při explikativní interpretaci má výklad právního předpisu různou relevanci podle svých subjektů /viz dále/, přičemž zvláštní význam má interpretace právního předpisu právo aplikujícím orgánem /soudem atd./, která je ve vztahu k interpretaci, o kterou se opírají strany řízení, závazná. Právo aplikující orgán rozhoduje podle právní normy, kterou sám zjistil svou interpretací a která může být s interpretací účastníka řízení shodná nebo od ní odlišná.

2. Druhy interpretace podle jejího právního významu

Právní předpis může vykládat každý a ve výšeuvedeném kognitivním smyslu 409 ji vlastně vykládá každý, kdo ji čte anebo popř. poslouchá. Z hlediska působení interpretace, tj. z hlediska její právní relevance, se zpravidla rozeznává několik druhů interpretace. Kromě interpretace soukromé, která se mezi druhy interpretace zpravidla neuvádí, tu budou uvedeny čtyři nejobvyklejší druhy výkladu, jejichž rozlišení je ovšem zcela empirické a není logickou klasifikací.

Výklad autentický (legální) je výklad obecně závazný.

Tím samým ovšem je dáno, že v takovém případě ve skutečnosti nejde o výklad

* Unger, J , op cit, s 76 an

6 Pescatore, P, Introduction a la science du droit, s 326, zajímavé ovšem je, že týž autor, pokud se týče právních předpisů, vzhledem k jejich obecnosti připouští, že se musí interpretovat vždy Oklikou se tedy od explikativní funkce výkladu dostává k jeho funkci kognitivní Ve vztahu k poznání právní normy, tedy kognitivní interpretaci, používá též výrazu kritika, tj kritika textu právního předpisu, což je časté i u jiných autorů

Právní argumentace, interpretace a právní spor

Část desátá

právní normy, ale o její legislativní doplnění. Autentický výklad není činností interpretační, ale legislativní. U nás bylo kdysi ústavou oprávněno podávat autentický výklad zákonů předsednictvo Národního shromáždění a později, do konce roku 1992, měl toto oprávnění Ústavní soud ČSFR. V současné době u nás autentický, tj. všeobecně závazný výklad právních norem neexistuje.

410    Výklad soudní má dvě formy a podle nich i dvojí působení. Předně jde o výklad sloužící ke sjednoceníjudikatury. Takovýto výklad podává Nej vyšší soud ve svých stanoviscích, která jsou publikována ve Sbírce rozhodnutí soudů. Tato stanoviska nejsou závazná a působí jen přesvědčivostí své argumentace. Ve skutečnosti ovšem působí tak, jakoby závazná byla, apodílejíse na faktickém dotváření práva. Podobně působí i rozhodnutí vyšších soudů v konkrétních věcech, pokud jsou se záměrem působit ke sjednocení judikatury uveřejněna v cit. Sbírce.

Výklad, o který se opírá pravomocné rozhodnutí v konkrétní věci, působí, nezávisle na tom, zda rozhodnutí bylo publikováno či nikoliv, ve vztahu k stranám řízení a je mezi nimi právně závazné (působí závazně inter partes). Obdobné platí i o pravomocných rozhodnutích správních orgánů a orgánů územní samosprávy vydaných v jejich rozhodovací pravomoci.

Dále je třeba připomenout výklad vědecký (doktrinámí), který je podáván právní vědou, zejména právní dogmatikou. Tento výklad je nezávazný, působí však na výklad soudní a vůbec na interpretační praxi.

Konstantním výkladem se rozumí ustálený výklad určité právní normy, a to zejména ustálený v rozhodování soudů. Tu se mluví o konstantní judikatuře. Jejímu vytvoření slouží zejména uveřejňování stanovisek Nejvyššího soudu a judikátů vyšších soudů (viz výše).

3. Metody výkladu

411    3.1. Designát právní normy někdy připouští různé chápání prvků svého rozsahu. Podle toho se rozlišuje výklad doslovný\ výklad rozšiřující (extenzivní) a výklad zužující (restriktivní").

Výklad doslovný přichází v úvahu zejména tehdy, je-li přiřazení významu použitému znaku jednoznačné, popř. oboustranně jednoznačné. Stanoví-li např. zákon trestní sazbu od jednoho do tří let odnětí svobody, nemůže interpretace dojít k jinému názoru, než že nejnižší sazbou je jeden rok a nej vyšší tři roky a ani méně ani více.

Extenzivní a restriktivní výklad je praktický zejména v případě, že zákon použije (záměrně nebo nevolky) výrazů neostrých či vágních. Jako příklad lze uvést výraz trestního zákoníku „věk blízký věku mladistvých“(§ 33 písm. b TrZ). Rozhodnutí o tom, zda a kdy se má použít výkladu zužujícího a kdy rozšiřujícího, nelze odvodit logicky, je výsledkem úvahy teleologické (účelové) a popř. právně-politické.

412    3.2. Z jiného hlediska se metody výkladu tradičně rozlišují na metody gramatické, logické, systematické a historické.

Výklad gramatický posuzuje vykládaný jazykový text právní normy z hlediska

Právní argumentace, interpretace a právní spor

Část desátá

pravidel gramatických, resp. pravopisných. Tak např. na význam výrazu lze, zejména v pochybnostech, soudit z umístění interpunkčních znaků, ze shody přídavného jména s podstatným, ze slovosledu atd.

Logický výklad používá některé logické argumenty (zvláštní argumenty právní logiky), o nichž bude podrobnější řeč dále sub 3.3.

Výklad systematický usuzuje o významu výrazu z umístění právní normy 413 v příslušném právním předpisu, popř. vůbec v systému práva. Tento argument je ovšem dost nespolehlivý a obyčejně vyžaduje současného použití argumentů dalších. Tak ze skutečnosti, že ustanovení o převzetí dluhu je umístěno v občanském zákoníku v části pojednávající o právu závazkovém, lze soudit, že podle tohoto ustanovení nelze převzít věcné břemeno, ani povinnost vyplývající z pracovního poměru. Spolehlivě lze soudit, že ustanovení zákoníku práce definující pojem „mladistvý“nelze použít v právu trestním, když navíc trestní zákoník tento pojem pro účely trestního práva definuje též a jinak, než zákoník práce. Naproti tomu ustanovení občanského zákoníku o zletilosti má patrně obecnou platnost pro celý právní řád.

Argumentem systematickým je i tzv. argumentům a rubrica, podle něhož se soudí, že v případě, kdy právní předpis je rozdělen v části (díly, oddíly atd.) označené záhlavím, které se nazývá rubrikou, právní norma zařazená pod touto rubrikou se týká jen látky v této rubrice obsažené.

Nejméně spolehlivý a i teoreticky pochybný je výklad historický, který poža- 414 duje, aby se při výkladu právní normy přihlíželo k okolnostem jejího vzniku a zejména též k její důvodové zprávě. Do oblasti historického výkladu náleží i tzv. argumentům e ratione legis, tj. výklad podle známého nebo podle předpokládaného úmyslu či záměru zákonodárcova. Ve skutečnosti ovšem právní normu nelze vykládat podle doby, kdy byla vydána, ale podle doby, kdy je aplikována, a ani není rozhodné, co zákonodárce chtěl vyjádřit, ale to, co vyjádřil, tj. to, co lze ze slov zákona vyčíst. Výklad historický, včetně výkladu „e ratione legis", může tedy při zjišťování významu právní normy sloužit jen jako výklad pomocný, který je třeba konfrontovat s výkladem provedeným ostatními interpretačními metodami.

3.3. Výklad logický používá některých specifických metod, které se zpravidla 415 nazývají argumenty (zvláštní argumenty právní logiky). Ty se tradičně označují svými latinskými názvy.

a) Argumentům a contrario (důkaz z opaku), resp. argumentům per elimi-nationem (výklad vylučovací), se opírá o logický zákon vyloučeného třetího. Argument a contrario spočívá v tom, že v případě, že jsou jen dvě možnosti A nebo B a třetí možnosti není a právní předpis stanoví něco výslovně jen o A, pak to neplatí o B. Tak např., je-li dáno, že věci jsou bud jen nemovité nebo jen movité a právní předpis stanoví, že něco platí jen o nemovitostech, pak je tím samým dáno, že to neplatí o movitostech. Argumentům per eliminationem (důkaz vyloučením) spočívá v tom, že je dána množina prvků A, B, C, D...N a právní předpis z ní něco stanoví výslovně jen o C, nebo o C a D apod. Tím je dáno, že to neplatí o ostatních prvcích dané množiny. Argument per eliminationem, jak vidno, spočí-

Právní argumentace, interpretace a právní spor

Část desátá

vá na stejném logickém základě jako argument a contrario. Argument a contrario je tedy species argumentu per eliminationem.

Argument per eliminationem se aplikuje i tam, kde zákon uvádí tzv. taxativní výpočet, který spočívá v tom, že právní předpis jmenovitě vypočítává vyčerpávajícím způsobem prvky, na které se vztahuje, čímž je dáno, že se nevztahuje na žádný prvek, který je mimo tuto množinu. Takto postupují např. § 25 a 27 TrZ, které taxativně vypočítávají tresty. To znamená, že soud nemůže uložit žádný jiný trest, než takový, který je výslovně uveden v množině trestů vymezené uvedenými ustanoveními trestního zákona.

416    b) Dalším je argumentům afortiori (a potiori), tj. uvažování od silnějšího k slabšímu. V rámci tohoto argumentu se zpravidla rozlišuje argumentům a maiori ad minus a a minori ad maius, tj od většího k menšímu, resp. od menšího k většímu. Tyto argumenty nemají spolehlivý logický základ a spočívají v úvaze, že platí-li něco o větším (silnějším), pak to tím spíš platí o menším (slabším). Nelze však spolehlivě určit, co je silnější, resp. větší, a co je slabší, resp. menší. Tohoto argumentu lze tedy používat jen intuitivně, resp. úvahou podle zkušenosti, takže není příliš spolehlivý. Přesto však je praktický. Jako jeho příklad může posloužit ustanovení § 128 odst. 1 ObčZ, který stanoví, že ve stavu nouze nebo ve veřejném zájmu je vlastník povinen strpět, aby byla za dalších podmínek použita jeho věc bez jeho souhlasu. Z toho se a fortiori dovozuje, že tím spíš má takovou povinnost i držitel, který není vlastníkem věci.

417    c) V praxi se často používá argumentům per analogiam (argumentům a simili), tj výklad podle podobnosti. Tento argument se obyčejně dále rozlišuje na argument per analogiam legis a per analogiam iuris.

Analogia legis (analogie zákona) spočívá v tom, že se na skutkovou podstatu zákonem neřešenou, vztáhne analogicky ustanovení zákona upravujícího skutkovou podstatu podobnou. Je to tedy úvaha typu, že „platí-li něco pro Ai, platí to též - není-li specifické úpravy - pro A2.“

Jestliže na určitou skutkovou podstatu, která není výslovně upravena, nelze použít žádnou právní normu, a to ani a contrario, ani a fortiori, ani per analogiam legis atd., připouští se v teorii, aby byla posouzena, resp. rozhodnuta per analogiam iuris (podle analogie práva), tj. podle obecných zásad právních.

Z toho je patrno, že analogia iuris ve skutečnosti není analogií, nýbrž použitím velmi mlhavých obecných zásad právních, tj. rozhodnutím podle rozumného právního uvážení. Skutečnou analogií je tedy jen analogie zákona (analogia legis).

418    Analogické použití zákona dovoluje někdy výslovně zákon sám. Tak např. § 833 ObčZ obecně stanoví, že občanskoprávní vztahy výslovně zákonem neupravené se řídí ustanoveními občanského zákoníku, která „upravují vztahy obsahem i účelem jim nejbližší“. Podobně stanoví § 611 ObčZ, že na směnnou smlouvu se analogicky použijí ustanovení o smlouvě kupní, § 491 odst. 2 ObčZ přikazuje použití analogie na právní vztahy založené tzv. smlouvami nepojmenovanými a podobných případů je v soukromém právu mnoho. Analogie zákona je však přípustná i tehdy, jestliže k ní zákon výslovně neodkazuje.

Tak např. občanský zákoník dává právo na bytovou náhradu (náhradní byt) jen nájemníkovi, jehož nájemní poměr skončil. Skončí-li právo užívat byt někomu, 210

Právní argumentace, interpretace a právní spor

Část desátá

kdo byt užívá z titulu spoluvlastnictví domu, bude mu za obdobných podmínek přiznáno právo na bytovou náhradu per analogiam legis.211 Použití analogie ovšem má své meze. Tak zejména není analogie přípustná v trestním právu, pokud jde o vymezení skutkové podstaty trestného činu a o stanovení trestní sazby, není přípustná tam, kde zákon ukládá nějaké povinnosti (např. daně) atd.

Analogie je dále nepřípustná tam, kde skutkové podstaty jsou v zákoně vypočítány taxativně atd., naopak se analogie nutně uplatní tehdy, jestliže zákon podává příkladmý výpočet něčeho. Tak např. stanoví-li právní předpis, že dopadá „zejména na A, B, C aD“, je možno jej vztáhnout, za předpokladu, že jsou podobné, i na skutkové podstaty É a F a popř. další.

Argumentům reductione ad absurdum se používá buď samostatně, nebo tehdy, 419 dovádí-li výklad podle několika jiných argumentů k rozporným (neslučitelným) závěrům. Redukce ad absurdum znamená, že v případě, kdy by výklad právní normy dovedl k závěru absurdnímu, tj. nesmyslnému, nebo takovému, který nemá rozumný smysl apod., je třeba tento výklad odmítnout jako nesprávný. Obdobné platí, dovedl-li by výklad k závěru nemožnému. V tom případě se mluví o argumentu reductione ad impossibile.

Jako příklad lze použít výšeuvedený § 128 odst. 1 ObčZ, který (zjednodušeně 420 řečeno) ve stavu nouze nebo ve veřejném zájmu ukládá povinnost vlastníkovi, aby strpěl použití své věci někým jiným. Otázka je, zda tuto povinnost má i držitel věci, který není jejím vlastníkem (dále jen „držitel"). Výše bylo demonstrováno, že podle argumentu a fortiori ji má. Věc je však složitější. Dochází tu totiž ke konfliktu dvou argumentů. Ustanovení § 128 odst. 1 ObčZ je možno vykládat

a)    buď, jak se stalo, a fortiori tak, že má-li povinnost vlastník, tím spíše ji má držitel,

b)    anebo per eliminationem, tj. tak, že ukládá-li zákon tuto povinnost výslovně vlastníkovi, vylučuje z ní kohokoli, kdo vlastníkem není, takže držitel tuto povinnost nemá.

Podle závěru sub b) by ovšem ten, kdo má k věci slabší právo, měl v případě § 128 odst. 1 ObčZ silnější právní postavení. Konkrétně by to mohlo znamenat, že vlastník věci bude mít in concreto víc povinností, než její zloděj, tj. její, byť neoprávněný, držitel. To však je absurdní, takže výklad sub b) je třeba odmítnout a přijmout, jak se již také stalo a jak se obecně uznává, výklad sub a).

II. Právní dokazování a vedení sporu

1. Spor

217

1.1. Slovo „spor" má různé významy. V logice se jím rozumí jednak spor 421 (rozpor) mezi pravdivým a nepravdivým výrokem, opírající se o tzv. zákon totožnosti, nebo rozepře mezi nejméně dvěma osobami, které se přou o nějakou tezi, tj. o pravdivost či nepravdivost nějakého tvrzení. Tu se zabýváme sporem

Právní argumentace, interpretace a právní spor

Část desátá

v tomto naposled uvedeném smyslu, a to zejména se zaměřením na problematiku právního sporu, tj. sporu upraveného resp. normalizovaného právem.212

Spor se obecně nazývá dnes už trochu archaicky znějícím slovem disputace a nauka o jeho vedení se v logice nazývá eristika.213 Ta ovšem se zpravidla zabývá nejen logickou stránkou vedení sporu, ale i jeho stránkou psychologickou a etickou.

Základní logickou podmínkou jakéhokoli rozumného sporu (disputace) je, aby teze, o níž se vede spor, byla jasná a aby v rozpravě přednášené argumenty se této teze týkaly. Je proto důležité, aby teze, o které se jedná, byla jasně a nedvojsmyslně formulována.

Disputace má různé formy a v širším smyslu neznamená jen přímý spor o určitou tezi s cílem dokázat anebo vyvrátit její pravdivost, ale např. i rozpravu směřující k rozhodnutí o určitém řešení z více možných (tu se tedy disputace vede

0    více tezích s cílem vybrat nejlepší či nejvhodnější), rozpravu směřující ke zhodnocení vědecké úrovně nějakého díla atd. Společné všem těmto druhům disputace je ovšem to, že předpokládají jasně a nedvojsmyslně vymezenou tezi či několik tezí a argumentaci jimi vymezenou.

Při disputacích velmi často dochází i ke kladení otázek a podávání odpovědí, takže se v nich uplatňuje též tzv. interogativní či erotetická logika. Logická stránka disputace se však na interogativní logiku neomezuje, její hlavní logickou složkou je argumentace a dokazování.

422    1.2. Specifickým případem disputace je vedení právního sporu a to zejména

soudního. Z logického hlediska však nejsou podstatné rozdíly mezi sporem soudním, arbitrážním a správním, takže to, co bude dále vykládáno o soudním sporu, platí obdobně i o ostatních.

Spor začíná tezí, jíž je tvrzení žalobcovo. Odpůrce (žalovaný či obžalovaný) pak tuto tezi zpravidla (byť ne nezbytně) zcela nebo zčásti popírá a oba účastníci sporu se pak v průběhu řízení snaží dokázat pravdivost svého tvrzení resp. nepravdivost tvrzení druhého účastníka.

Tato disputace má některé specifické rysy. Jeden z nich spočívá v tom, že účastníci řízení netoliko tvrdí nějaké skutečnosti, ale činí i návrhy, tzn. navrhují, aby soud na základě zjištění pravdivosti jejich tvrzení určitým způsobem rozhodl. Se zřetelem k této povaze soudního sporu se argumenty účastníků nemusí omezovat jen na dokazování pravdivosti tvrzených skutečností, ale mohou se týkat

1    právního posouzení věci. Spor se tedy vede ve dvou logických úrovních: jednak o pravdivost skutkových tvrzení a jednak o právní posouzení. Je ovšem možné, že tvrzené skutečnosti jsou mezi účastníky řízení nesporné a spor se vede toliko o právní posouzení a výjimečně v soudním sporu není sporné ani právní posouzení. Tak tomu bývá tehdy, jestliže účastník řízení uzná nejen skutkové tvrzení,

Právní argumentace, interpretace a právní spor

Část desátá

ale i právní posouzení přednesené druhým účastníkem (např. dlužník uzná svou povinnost zaplatit zažalovaný dluh a tvrdí pouze, že na to nemá peníze).

Další zvláštnost soudního sporu spočívá v tom, že jeho postup je, byť podle 423 našeho procesního práva (na rozdíl např. od procesu angloamerického) dosti volně, závazně upraven procesními řády.

Hlavní zvláštnost soudního sporu spočívá ovšem v tom, že v něm kromě jeho účastníků vystupuje třetí, „neutrální1*subjekt, tj. soud, který spor nezávisle a autoritativně (ovšem s účinností toliko mezi účastníky řízení) rozhoduje.

Při tomto rozhodování soud, jak vyplynulo už z výkladu dřívějšího, řeší jednak tzv. otázky skutkové a jednak otázky právní. Otázkou skutkovou (quaestio facti) je pravdivost či nepravdivost skutkových tvrzení účastníků, popř. zjištění pravdivé odpovědi na otázku, kterou položil soud sám bez iniciativy účastníků. Skutkovou otázkou je např otázka, zdaje pravdivé tvrzení, že se obžalovaný choval určitým způsobem (zda se dopustil určitého činu) či zda žalovaný zaplatil žalobci určitou částku peněz atd.Otázkou právní je, pod jaké ustanovení zákona mají být zjištěné skutečnosti subsumovány.

2. Argumentace a dokazování

2.1. Argumentace obecně znamená uvádění důvodů pro nějaké tvrzení. Právní 424 i logická problematika argumentace a dokazování je ovšem do té míry podobná, že ji tu probíráme zároveň a demonstrujeme na dokazování.214

2 2. Dokazování předpokládá výrok „p“o němž není známo, zdaje pravdivý či nepravdivý. Logické dokazování 215je logický proces, který vede bud k zjištění pravdivosti „p“, v kterémžto případě se výsledku dokazování říká „důkaz p“, nebo k zjištění nepravdivosti „p“ v kterémžto případě lze mluvit o „důkazu nepravdivosti p“, popř. o „důkazu opaku** anebo též o „vyvrácení p“.

V právu je dokazování neobyčejně důležité, neboť veškeré zjišťování objektivní pravdy v jakémkoli právním procesu (soudním i správním) se - buď výlučně nebo s nepodstatnými výjimkami notoriety, nevývratných právních domněnek a fikcí -uskutečňuje dokazováním, tj. důkazním řízením. Logická teorie dokazování však není totožná s procesně právní teorií dokazování. Předně se každá z nich zabývá jinými aspekty dokazování a kromě toho je i jejich předmět, ač se překrývá, různě široký. Logická teorie dokazování se, jak bylo řečeno výše, netýká jen právního dokazování, ale jakéhokoli dokazování (zejména i vědeckého, ale např. i matematického dokazování, dokazování lékařské diagnózy atd.), a naopak procesně právní teorie dokazování se zabývá i problémy jinými než logickými. Přesto však logická teorie dokazování je základem procesně právní teorie dokazování, takže zde se budeme logickými otázkami dokazování zabývat se specifickým zřetelem k procesně právnímu dokazování, a to v kontradiktorním řízení soudním, v jehož oblasti se tato problematika jeví nejzřetelněji.

Právní argumentace, interpretace a právní spoi

Část desátá

425    2.3. V logice i v procesním právu se výrazu „důkaz“používá v různých významech a nejednotně. V logice se důkazem nazývá, zhruba řečeno, správné odvozování z pravdivých premis, tj. určitý myšlenkový proces deduktivní. Důkaz ve smyslu právním je sice zčásti též deduktivním procesem odvozování, v čemž se v podstatě kryje s pojmem důkazu ve smyslu logickém, zároveň ovšem v právu má velký význam induktivní stránka důkazu, zejména např. přistižení při činu (in flagranti delicto), ohledání místa či osoby, usuzování ze zanechaných stop, z listin atd.

Kromě toho je výraz „důkaz“ v právním jazyku používán nejednotně 216 i potud, že se jím podle okolností někdy míní výsledek dokazování a jindy důkazní prostředek. Běžně se např. (zejména v právní řeči) říká „nabízet*' důkaz o něčem či „provádět** nebo „vésť* důkaz o něčem apod., ačkoli se ve skutečnosti míní „nabízet důkazní prostředek“či „předvádět důkazní prostředek**. Také řekne-li se, že něco je něčeho důkazem, může tomu být rozuměno tak, že je to to, čím bylo určité tvrzení dokázáno, anebo to, čím má být dokázáno (tj. důkazní prostředek). Při používání výrazu „důkaz “je tedy vždy třeba z kontextu přesně zjistit, v jakém významu ho bylo použito.

426    2.4. Proces dokazování může být (a v soudní praxi často bývá) velmi složitý, zpravidla se však dá vyjádřit třístupňovým schématem, které lze považovat za elementární schéma jakéhokoli dokazování.

Jeho prvním stupněm (prvním předpokladem) je přesné vymezení předmětu dokazování, tj. výroku, jehož pravdivost či nepravdivost má být dokázána. Předmětu dokazování se říká thema probandi nebo thema probationis anebo též probandum.

Druhým stupněm dokazování jsou důkazní prostředky neboli argumenty. (Výrazu argumenty se tu používá v jiném významu než v predikátové či v modální logice.) Vztah thematu probandi a argumentů je z logického hlediska podobný jako vztah otázky a odpovědi. Předmět dokazování, který můžeme nazvat oborem dokazování, předem vymezuje třídu argumentů podobně, jako obor otázky vymezuje třídu možných rozumných odpovědí. Jestliže např. předmětem důkazu je skutečnost, zda se vada určitého výrobku u něho vyskytla opětovně, je třeba dokazování soustředit na vadnost věci a na skutečnost, že se táž vada vyskytla alespoň dvakrát, nemělo by však smysl připouštět důkazní prostředky o tom, jakou výstupní kontrolou výrobek prošel u svého výrobce.

Závěrem dokazování je důkaz neboli demonstrace (závěrečná formule důkazu bývala: Quod erat demonstrandum, popř. zkratka QED, což znamená: Toto mělo být dokázáno).

Označíme-li themaprobandi písmenem p a důkazní prostředky, z nichž vyplývá pravdivost p, písmeny Di, D2... Dn, pak lze uvedený proces dokazování symbolicky vyjádřit implikací

Di, D2...D11 —> p,

Část desátá

tzn. že, svědčí-li pro pravdivost závěru p důkazní prostředky D| až Dn, je výrok p pravdivý.

2.5. V kontradiktorním soudním řízení má schéma dokazování typickou podo- 427 bu složitější tím, že v něm vystupují dvě odpůrčí strany, které o určité skutečnosti zpravidla tvrdí opak. Situace tu tedy bude vypadat tak, že A tvrdí p a vede o pravdivosti svého tvrzení důkazy Dl, D2...D3, kdežto B tvrdí -p a vede o pravdivosti svého tvrzení důkazy Ti, T2 ... T3, přičemž důkazní prostředky D implicite nebo explicite zároveň směřují k vyvrácení -p a důkazní prostředky T směřují k vyvrácení p.

V tomto případě bude tedy soud v dilematu p nebo -p (tj. není jiná možnost než p nebo -p ) muset zkoumat a hodnotit předvedené důkazní prostředky a rozhodnout, zda tvrzenou skutečnost p bude považovat za prokázanou či nikoli, zda tedy považuje výrok p za pravdivý či nepravdivý. Tím ovšem do procesu soudního dokazování nutně vstupuje prvek subjektivní a hodnotící.

3. Různé stránky dokazování

3.. Extenzionální dokazování je logickým dokazováním deduktivním, tj. doka- 428 zo váním pravdivosti výroku p jeho odvozením z jiných výroků, jejichž pravdivost je dána. Intenzionální dokazování je induktivní, tj. takové, které nespočívá v logickém odvození, nýbrž např. v pozorování, tj. zejména v ohledání místa či věci, v prohlídce osoby atd. V praxi soudního dokazování staví zásada přímosti řízení do popředí intenzionální způsob dokazování, celý proces soudního dokazování však nutně předpokládá i dokazování extenzionální (deduktivní), takže se oba způsoby v soudním řízení kombinují a navzájem doplňují.

Tak např. bude-li žalobce, setrváme-li u výšeuvedeného příkladu, ve sporu tvrdit, že koupená věc je vadná a že se její vada vyskyda opětovně po opravě, může se soud o vadnosti věci (je-li zjevná) přesvědčit prohlédnutím věci popř. vyzkoušením její funkce. Tato skutečnost bude tedy dokázána intenzionálně. Připusťme dále, že o opětovném výskytu vady po opravě se soud přesvědčí nahlédnutím do dřívější reklamace a do potvrzení o tom, že reklamace byla uznána a věc opravena. Tu je důkaz opětovného výskytu vady ve skutečností deduktivní. Soud totiž nahlédnutím do uvedených dokumentů nezjišťuje přímo skutečnost, že se vada vyskytla opětovně, nýbrž jím získá pravdivé poznání, že dotyčná vada se již vyskytla a byla opravena v době předcházející okamžiku, kdy se soud v řízení sám nahlédnutím přesvědčil o tom, že věc je vadná. Soud tímto dokazováním získá dvě pravdivé premisy:

I.    věc V trpěla vadou D v okamžiku T,

II.    věc V trpěla stejnou vadou D a byla opravena v době předcházející okamžiku

T.

Z toho soud odvodí závěr:, je pravda, že vada D se u věci V vyskytla opětovně po opravě11.

3.2. Objektivní stránka dokazování, která je teoreticky primární, spočívá v tom, 428 že důkaz je potvrzením resp. ověřením objektivní pravdivosti dokazované skutečnosti, resp. výroku o ní, tzn. souladu tohoto výroku s objektivní realitou. 217

Právní argumentace, interpretace a právní spor

Část desátá

V soudním řízení však jeho účastníci ve skutečnosti usilují nejen o dokazování objektivní pravdivosti výroku p, ale zároveň o přesvědčení soudu o jeho pravdivosti. Je tedy třeba rozlišovat skutečnost, že výrok p je objektivně pravdivý, a skutečnost, že soud jej subjektivně za pravdivý považuje. Objektivní pravdivost thematu probandi je na soudu nezávislá. Ve svém přesvědčení o jeho pravdivosti se soud může mýlit, což by pak zpravidla bylo důvodem revize vydaného rozhodnutí v opravném řízení.

429    V objektivní stránce dokazování jsou tedy, jak vidno, dány dva aspekty: kognitivní (poznávací) a axiologický (hodnotící). Soud poznává skutkovou podstatu na základě provedených důkazů a zároveň tyto důkazy hodnotí. Z takto získaného poznání a hodnocení pak deduktivně odvozuje závěr o tom, zda thema probandi bylo či nebylo dokázáno, tzn. zdaje či není pravdivé.

3.3. Nepřímým důkazem se nazývá situace, kdy je dokázána pravdivost jiného výroku, než toho, který tvoří thema probandi, ale z tohoto výroku lze pravdivost thematu probandi deduktivně odvodit. Nepřímý důkaz mívá často formu logického odloučení, které budeme demonstrovat na příkladu dokazování toho, že určitá osoba nalezená mrtvá v řece zemřela dříve, než se její tělo dostalo do vody. Při dokazování vyjdeme z tohoto tvrzení, které označíme p, a vytvoříme jeho negaci -p, tj. tvrzení, že zemřela utopením. Je pak známo, že kdyby bylo pravda -p, tj. zemřela-1 i dotyčná osoba teprve ve vodě (utopením), byla by v jejích plících voda. Vytvořili jsme tedy implikaci ,,-p —► q, ''která se bude číst: „vždy, není-li p, pak je

4.“ Pitvou bude zjištěno, že v plících oné osoby voda není, čímž je dokázáno, že zemřela před ponořením do vody.

4. Vady dokazování

430    4.1. Právní a logické chyby v dokazování. Chyby (vady) dokazování jsou jednak právní a jednak logické. Právní vadou dokazování je např. provedení důkazu, jehož provedení zákon nedovoluje, nepřípustná forma kladení otázek, nátlak na účastníka řízení či na svědka, nesprávné zhodnocení důkazů atd. Logická vadnost dokazování působí sice v právním řízení zároveň i právní vadnost dokazování, je však na právu nezávislá. Důvodem logické vadnosti dokazování jsou logické chyby v myšlenkovém procesu logického dokazování, které jsou specifickým případem logických chyb vůbec.

Logické chyby218 jsou chyby v logickém postupu lidského myšlení a týkají se nejrůznějších logických operací, tak zejména existují logické chyby odvozování (chyby sylogismu), specifické logické chyby dokazování a vůbec argumentace, chyby definování, chyby otázek atd.

Zde se zmíníme o některých logických chybách, které se vyskytují v logickém procesu vedení a rozhodování sporu a zejména též v procesu dokazování, tzn. o chybách v odvozování (sylogismu) a o specifických chybách dokazování. (Chyby v odvozování ovšem nejsou omezeny na spor, nýbrž mají obecný charakter.)

Právní aigumentace, interpretace a právní spor

Část desátá

4.2.    Chyby odvozování. Základní chybou sylogistiky je vadné odvozování, které 431 spočívá v tom, že je při odvozování porušeno některé ze základních pravidel tvoření úsudků. Takovouto chybou by bylo např. porušení pravidla kategorického sylogismu, že v případě, je-li třeba jen jedna premisa částečná, závěr může být také jen částečný (nemůže být obecný). Tak např. z premis:

I.    některé právem zakázané chování je trestným činem,

II.    každý trestný čin je společensky nebezpečný,

nelze vyvodit pravdivý závěr, že každé právem zakázané chování je společensky nebezpečné, neboťprvní premisa se týká jen některého právem zakázaného chování, ale závěr se vyvozuje o každém právem zakázaném chování.

Typickou a častou (zejména v různých diskusích, a to i vědeckých) logickou 432 chybou porušující pravidla sylogismu je tzv. quaternio terminorum, spočívající v tzv. ekvivokaci, tj. záměně významu téhož jazykového výrazu, týkající se středního členu úsudku. V důsledku této ekvivokace má sylogismus místo tří členů ve skutečnosti čtyři, a to proto, že střední člen v horní premise není totožný se středním členem v premise dolní. Odtud pochází jméno této logické chyby, které znamená doslova „čtvero termínů*) Příkladem by byl úsudek (logického typu Barbara):

I.    Všechny závěti, aby byly platné, musejí mít náležitosti podle § 476 an. ObčZ,

II.    Tento projev je politická závěť politika X.Y.

Závěr- Tento projev, aby byl platný, musí mít náležitosti podle § 476 an. ObčZ

Tento závěr, ač vyvozený podle pravidel sylogistiky, je nesmyslný, poněvadž se v něm slova „závěť** jednou používá ve smyslu posledního pořízení o majetku a v druhém ve smyslu vzkazu či doporučení budoucím politikům.

V praxi chyby dokazování tohoto druhu zpravidla nejsou takto zjevné, ale při pozorném sledování procesu dokazování nebývá obtížné je odhalit.

4.3.    Specifické chyby dokazování Ze specifických logických chyb dokazování, 433 resp. vůbec argumentace, lze na prvním místě zmínit elementární chybu zvanou non sequitur (doslova „nevyplývá*), která spočívá v tom, že se pro dokazování pravdivosti výroku p uvedou např. výroky q&r, které jsou sice samy pravdivé, ale nevyplývá z nich p. Tak např. bude-li žalobce tvrdit „občan O je mi dlužen Kč 1000“ a uvede-li pro dokázání svého tvrzení výroky: „částku Kč 1000 jsem občanovi O vyplatil dne...“ a „občan O mi tuto částku nevrátil**, nedokáže tím pravdivost toho, že Oje mu tuto částku dlužen. Z uvedených skutečností (výroků), .

i tehdy jsou-li pravdivé, to totiž nevyplývá (non sequitur), žalobce mohl občanovi O částku Kč 1000 zaplatit jako kupní cenu za něco, co od něho koupil, nebo mu ji poskytl jako dar apod.

Podobnou a rovněž častou chybou dokazování je ignoratio elenchi (doslova 434 „neznalost sporné otázky*), která spočívá v posunutí předmětu dokazování, tzn. že se zdánlivě dokazuje pravdivost výroku p , ale ve skutečnosti důkaz směřuje k předmětu q, nebo, že se začne dokazovat p a v průběhu dokazování se jeho předmět posune ke q apod. Tak např. půjde-li v nějakém soudním sporu o to, dokázat, že věc V je vlastnictvím osoby O, a místo toho bude dokázáno, že O měl věc V již před deseti léty u sebe a nakládal s ní, jako by byla jeho. Vzhledem

Právní argumentace, interpretace a právní spor

Část desátá

k tomu však, že § 135a pro nabytí vlastnictví vydržením stanoví ještě další podmínky, je dokázaná skutečnost nanejvýš indicií toho, že Oje vlastníkem V, ale není toho důkazem. Argumentace tu totiž zcela vykročila z oboru thematu probandi. Uvedený příklad zároveň ukazuje, že logická chyba ignoratio elenchi se může kumulovat s logickou chybou non sequitur, nebo k ní vést, a že obě jsou koneckonců i chybami odvozování.

435 Další dosti častou logickou chybou dokazování resp. argumentace je tz v. petitio principii neboli circulus in demonstrando (kruh v dokazování či dokazování kruhem), která spočívá v tom, že se jako důkazní prostředek pro pravdivost výroku p používá tvrzení, jehož pravdivost sama nebyla dokázána ani není notorická (evidentní), tj. taková, která sama vyžaduje, aby byla dokázána. V soudním důkazním řízení bude tato chyba zpravidla bez dalšího zjevná. Tak např. bude-li žalovaný či obžalovaný tvrdit, že je vlastníkem věci V, a dokazovat pravdivost svého tvrzení tím, že věc nabyl darováním od neznámé osoby, a toto tvrzení samo není dokázáno, je to jasná petitio principii a soudu bude na první pohled jasno, že důkaz vlastnictví věci V v tomto případě vyžaduje a předpokládá důkaz tvrzeného nabytí této věci.

[knihyonline-blog]

Viktor Knapp - Teorie práva: Část devátá: Právní normy

LITERATURA: Grahn, W., Die Rechtsnorm, Leipzig 1979; Hollander, P., Problém normotvomej rozpornosti v právě, Právník 1981; Kelsen, H„ Zum Begriff der Norm, in: Festschrift fiir H.C. Nipperdey, Mimchen-Berhn 1965; Klenner, H., Rechtsnormstruktur, Schriftenreihe Methodologie, Heft 8, Leipzig 1980; Knapp, V. (red.), Teoretické problémy tvorby ís. práva, Praha 1983; Opalek, K„ Der Dualismus der Auffassung der Norm in der Rechtswissenschaft, Rechtstheorie 1989, 5. 20; Peschka, V, Die Theorie der Rechtsnormen, Budapest 1982; Pieroth, B, Riickwirkung und Ubergangsrecht, Berlin 1984; Procházka, A,, Základy právaintertemporálního, Brno 1928; Procházka, A., Tvorba práva a jeho nalézání, Brno 1937; Ross, A., Directives and Norms, London 1968; Segelh, W.,Aufforderung ais Denkform, Berlin 1974; Steiner, V., K problematice nepřípustnosti retroaktivity právních norem. Právník 1994; Weinberger, O., Norm und Institution, Wien 1988; Wright, G.H. von, Norm and Action, London 1963; Wróblevski, J„ The Problém of the Meaning of the Legal Norm, Osterreichische Zeitschrift fůr offentliches Recht 1964, XIV; Ziembinski, Z, Norms of Competence and Norms of Conduct, Archivům Iuridicum Cracoviense 1970, č. 3; Ziembinski, Z., O rodzajach niezgodnosci norm, Studia filozoficzne 1969, é. 1.

I. Pojem právní normy

1. Norma a norma právní

1.1.    Norma ve svém původním, obecném významu je pravidlo stanovící, že 359 něco má být. To platí i pro normu právní, která je jedním z pravidel lidského chování. Takovýchto pravidel je ovšem víc. 190 (Viz výše v části páté.) V dalším výkladu tedy půjde nejprve o to, odlišit právní normu od jiných pravidel lidského chování.

1.2.    Teoretických koncepcí právní normy je bezpočet. Není snad právního filozofa, aby se nesnažil vymyslet vlastní koncepci právní normy a dokázat mylnost její koncepce vymyšlené jinými. Zajímavou „inventuru11 a klasifikaci dosavadních teoretických koncepcí právní normy provedl J. Wróblewski,191 jenž tyto koncepce roztřídil do šesti skupin, které ukazují velikou různost teoretických přístupů k tomuto problému. V práci, která je určena především účelům pedagogickým (a která je i svým rozsahem omezena), jako je tato, a v neposlední řadě i proto, že to považuji za zbytečné, upouštím od snahy k dosavadním teoretickým koncepcím, resp. definicím, právní normy přivymýšlet další. Spíš než o definici mi jde o vysvětlení (explikaci) pojmu právní normy z hlediska jejího regulačního působení ve společnosti.

1.3.    Toto vysvětlení je možné jak z hlediska kvantitativního, tj. vysvětlením 360 vztahu právní normy jako prvku systému práva k tomuto systému jako celku, anebo z hlediska kvalitativního, vysvětlením toho, čím se právní norma liší od jiných pravidel lidského chování, tj. od norem náležících do jiných, mimoprávních, normativních systémů.

190    Srov. Opalek, Der Dualismus der Auffassung der Norm in der Rechtswissenschaft, s. 433 an.

191    Wróblewski, J , The Problém of the Meaning of the Legal Norm, s. 254 an.

Část devátá

Právní normy

Z hlediska kvantitativního byla právní norma případně charakterizována jako nej menší (molekulární) rozumná část právního řádu, 2 která sice má svou vnitřní strukturu a tím i své vlastní strukturální části, ve vztahu k právnímu řádu jako celku je ale sama částí, a to jeho částí základní (elementární). Právní normy v tomto smyslu jsou, obrazně řečeno, stavebními kameny právního řádu.

Ve své vnitřní struktuře se právní norma zpravidla člení na podmiňující část a část podmíněnou, resp. na hypotézu, dispozici a sankci, anebo na jednotlivé v ní obsažené normativní modality (příkazy, zákazy a dovolení). Tyto atomární jednotky však nejsou částmi (prvky) právního řádu, nýbrž jsou částmi (prvky) právní normy.

361    Z hlediska kvalitativního jsou základními znaky právní normy, jejichž úhrn je pro ni specifický, její regulativnost, právní závaznost, obecnost a vynutitelnost státním donucením.

Vzhledem k zmíněné různorodosti teoretických koncepcí právní normy nejsou ovšem tyto znaky nesporné. Tak např. z extrémního hlediska normativní teorie neobstojí ani jeden z nich. Ze sociologického hlediska, tj. při pozorování právní normy jako společenského regulativu však zaslouží pozornost všechny a proto jim bude věnován výklad další.

2. Znaky právní normy

2.1.    Formální znaky právní normy. Formálními znaky se zabývá věda ústavního práva. Jsou jimi zejména

a)    původ právní normy od ústavou k jejímu vydání oprávněného subjektu (v Ústavě ČR jsou tyto subjekty uvedeny v čl. 15 an., 78, 79 a 104 odst. 3),

b)    náležitá, zákonem předepsaná publikace.

362    2.2. Materiální znaky právní normy. Materiálními znaky právní normy jsou její regulativnost, právní závaznost, obecnost a vynutitelnost státní mocí.185 186 O těch tu bude podán výklad podrobnější.

2.2.1.    Regulativnost

Regulativnost187 při výšeuvedeném přístupu k právní normě z ní vyplývá per definitionem. Vyplývá z jejího charakteru jako společenského regulativu. Právní norma není ve společnosti pouhá modální věta „má býti“ s jakýmkoli obsahem vyslovená státem jako normotvorným subjektem. Právní norma je právotvorným subjektem vydávána, aby ve společnosti něco regulovala. Ani to ovšem nestačí. Předmět, o němž právní norma vyslovuje, že má být, tedy musí být regulovatelný. Jinak by norma, i kdyby měla ostatní znaky právní normy, byla jen právní normou zdánlivou. Měla by formální znaky právní normy, ale nemohla by jako právní

Část devátá

Právní normy

norma působit. Ad absurdum dovedeno, takovou právní normou by byla norma, mající formální znaky právní normy, a přikazující lidem, že jsou povinni dožít se určitého věku. Nikoli absurdním, nýbrž skutečným příkladem takové právní normy, i když ne tak výrazným, byly koneckonců i zákony o pětiletých plánech.

I ony se snažily regulovat to, co právní normou regulovatelné není.

2.2.2. Právní závaznost    363

a)    Dalším definičním znakem právní normy, souvisícím těsně se znakem předešlým, je její právní závaznost. V literatuře se sice vyskytly názory tento znak popírající (zejména názory uznávající i tzv. doporučující právní normy), těm však sotva lze dát za pravdu. Závaznost právní normy vyplývá přímo z její společenské podstaty. Kdyby byly uznány i právní normy nezávazné, tj. takové, které pouze doporučují či radí apod., redukoval by se rozdíl mezi právními normami a jinými společenskými normami pouze na výše uvedené formální znaky a ztratila by se z nich jejich společenská podstata. Právní normou by totiž podle této koncepce byla jakákoli norma vydaná oprávněným právotvomým orgánem a v náležité formě publikovaná. Je tedy namístě soudit, že právní závaznost definičním znakem právní normy je, a že tedy kdyby nějaký právní předpis vyjadřoval pravidlo lidského chování a splňoval přitom všechny formální znaky právního předpisu, ale nestanovil dotyčné pravidlo chování právně závazně, nebyla by tato norma normou právní.

Jako příklad takovéto normy, která ač vydána zákonem, očividně právní normou není, lze uvést § 2 ZOR, v němž se praví, že „občané, kteří chtějí spolu uzavřít manželství, mají předem poznat navzájem své charakterové vlastnosti14.

b)    Závaznost právní normy vzniká z postavení subjektu práva (občana, právnické osoby) ve státu, tkví tedy v přímém vztahu subjektu (adresáta) práva a státu jako obecného subjektu normotvorného. Z toho pak vyplývá z hlediska teoretického i praktického hlediska tvorby práva významný poznatek, že právní normou není norma, jejíž závaznost vyplývá toliko ze vztahu administrativní podřízenosti jejich subjektů normotvornému orgánu nebo z jejich členství v tomto orgánu

2.2.3.    Obecnost    364

a) Ab^ určitá norma byla normou právní, je dále třeba, aby její závaznost byla

obecná/95 aby tedy byla nejen závazná, ale aby byla obecně závazná. Znak obecnosti je sice v literatuře uznáván, jeho chápání však jednotné není a jeho vysvětlení není bez obtíží.

Obecností právní normy je jednak obecnost co do předmětu právní úpravy, jednak co do subjektu právní normy.

Obecností co do přemětu se rozumí to, že právní norma obecně vymezuje svou skutkovou podstatu, což jinými slovy znamená, že nikdy nemůže řešit určitý konkrétní případ. Kdyby tak nějaký právní předpis činil, nebylo by jeho dotyčné 188

Část devátá

Právní normy

ustanovení právní normou, ale byl by to právním předpisem per nefas vydaný individuální (např. správní) akt. Tato stránka obecnosti právní normy je celkem nepochybná.

365    b) Obecnost právní normy co do jejích subjektů má dva aspekty. První z nich spočívá v „absolutním“působení právní normy, tj. v tom, že právní norma zakládá univerzální povinnost všech subjektů práva zdržet se jakéhokoli chování, které by bylo s právní normou v rozporu. Takovéto chování by bylo, nezávisle na tom, zda a jakou sankcí je stiženo, objektivně protiprávní. To platí přirozeněi tehdy, jestliže právní norma sama ze svého příkazu či zákazu připouští výjimku. Tak např. stanoví-li právní norma obecný zákaz chování „p“, ale zároveň dovoluje, aby se za podmínky „h“ způsobem „p“ zachovaly osoby „s“, potom platí absolutní zákaz chování, které by osobu „s“, je-li splněna podmínka „h“, v chování „p“rušilo, atp.

Norma, které by se nedostávalo takovéhoto „absolutního“působení, které by se tedy nedostávalo obecnosti v tomto jejím významu, by nebyla normou právní. Tak je tomu zejména např. v případě výše uvedených norem, které jsou pro své subjekty závazné toliko v důsledku jejich administrativní či pod. podřízenosti orgánu, který normu vydal.

366    Druhý aspekt obecnosti právní normy co do jejích subjektů se týká jejího působení „relativního**. Řešení tohoto aspektu obecnosti právní normy je složitější a právě jeho se týkají pochybnosti některých autorů. Subjektivní povinnosti, subjektivní práva, resp. jiné právní následky vyplývající z ,/elativního“působení právní normy mohou mít sice také univerzální charakter, ale mohou se týkat i jen určitého počtu subjektů práva. Tak např. jen osob v pracovním poměru, živnostníků, vojáků, právnických osob atd., vždy však zároveň zakládají univerzální povinnost všech subjektů práva včetně státu, zdržet se jakéhokoli chování, které by s nimi bylo v rozporu. Budeme-li tedy nadále při řešení otázky obecnosti právní normy mluvit o jejích subjektech, nemíníme tím subjekty „absolutní**univerzální povinnosti neporušovat právo, ale subjekty, jimž právní norma adresuje specifické povinnosti a práva, nebo pro něž stanoví jiné právní následky.

Pro posouzení obecnosti právní normy co do jejích subjektů není, jak vyplývá zprávě uvedeného výkladu, rozhodující kvantitativní hledisko, tj. počet subjektů. Obecnost právní normy co do subjektů neznamená, že by právní norma musila být adresována každému, že by počet jejích subjektů musil být neomezený, a neznamená ani, jak se někdy tvrdívá, že by počet jejích subjektů musil být neurčitý. Tak např. ustanovení trestního zákoníku, jejichž subjektem jsou vojáci, se týkají toliko osob uvedených v § 90 odst. (3) TrZ. Počet jejich adresátů je tedy omezený a zároveň určitý (tento počet je sice proměnlivý, ale v každém okamžiku působnosti právní normy je určitý). Obecnost této normy spočívá tedy nikoli v tom, že je adresována všem subjektům práva, ale v tom, že je adresována všem vojákům ve smyslu § 90 odst. (3) TrZ.

367    c) Z požadavku obecnosti právní normy co do jejích subjektů však zároveň vyplývá, že nemůže být adresována jmenovitě toliko určitému vojákovi či určitému advokátovi, určitému podniku atd. Obecnost právní normy tedy nespočívá v počtu jejích subjektů, ale ve způsobu jejich určení, to znamená v tom, že jsou

Část devátá

Právní normy

určeny jako množina subjektů vymezená určitými obecnými znaky. Obecnost právní normy co do jejích subjektů je pak dána tehdy, jestliže jejím subjektem jsou všechny subjekty práv, které jsou prvkem dané množiny.

Počet prvků množiny subjektů právní normy může být ovšem velmi různý. Může být velmi veliký (tak např. stanoví-li zákon, že „každý má právo“) anebo velmi malý (tak např. stanoví-li zákon působnost vrchních soudů, které jsou podle ústavy dva) a prvek množiny subjektů právní normy může být i jen jeden. (Takových případů je poměrně hodně v ústavě: prezident republiky, Parlament, Poslanecká sněmovna, Ústavní soud, Nejvyšší správní soud atd.).

d)    Zvláštní pozornost zaslouží případ uvedený naposled. Ani tehdy totiž, jestliže 368 právní norma je adresována jedinému subjektu, jej neurčuje individuálně, nýbrž určuje jej obecnými znaky. Tak např. ustanovení čl. 54 an. Ústavy České republiky nejsou adresována prezidentu republiky jména toho a onoho, nýbrž každému prezidentu republiky, tj. prezidentu republiky obecně. Jde tu (a v případech podobných) o množinu s jedním obecně vymezeným prvkem a právní norma jemu adresovaná je tedy adresována všem prvkům množiny.

e)    Množina subjektů právní normy však nemůže být prázdná. Při úvahách 369 o obecnosti právní normy nejde totiž o množinu jejích subjektů de re, nejde tedy

o to, jaká je skutečná množina subjektů, kterým na základě dotyčné normy vzniknou práva a povinnosti nebo jiné právní následky, nýbrž o množinu de dieto, tj. o množinu subjektů, na které se norma obecně obrací. Jestliže by se norma neobracela na nikoho, nebyla by právní normou, a to nejen pro nedostatek obecnosti, ale i pro nedostatek své normativnosti, resp. pro nedostatek regu-lativnosti svého působení.

V uvedeném množinovém chápání obecnosti právní normy co do jejích subjektů je ovšem skryt protimluv, spočívající v tom, že množina subjektů právní normy není vymezena mimo právo, nýbrž je vždy vymezena právem samým, tedy právní normou. Právní norma však - dovedeno ad absurdum - může libovolně redukovat množinu svých subjektů na prvek jediný, jmenovitě určený, a tím zachovat zdánlivou obecnost, ale ve skutečnosti ji porušit.

Tento protimluv je ovšem zdánlivý. Právo totiž není na společnosti nezávislý 370 systém, není voluntaristicky libovolné, nýbrž je společensky determinováno, a to jednak zejména politickými principy (politickými normami) dané společnosti. Jedním z nich je nepřípustnost sociální diskriminace. Tato politická norma dochází výrazu i v právu, a to především v ústavou zaručené rovnosti občanů, v rovnosti mužů a žen, v rovnosti subjektů občanskoprávních, pracovněprávních a jiných vztahů atd. Korektivem vylučujícím výše uvedenou kontradikci obecnosti právní normy co do jejích subjektů je tedy požadavek, aby právní norma, vymezujíc množinu svých adresátů, nebyla diskriminační, a to ani v právním, ani v obecném sociálním smyslu. Možno tedy uzavřít tak, že obecnost právní normy co do jejích subjektů je dána tehdy, jestliže norma působí absolutně (univerzálně) a zároveň je ve svém „relativním*1 působení adresována všem subjektům tvořícím prvky určité množiny, aniž přitom byla právně či sociálně diskriminatorní.

2.2.4. Vynutitelnost

Část devátá

Právní normy

a)    Nej spornějším znakem právní normy je její vynutitelnost státní mocí.189 Tento definiční znak je spojen s právní závazností právní normy. Je však asi mylné se domnívat, že jde o totéž, že tedy právní norma je právně závaznou proto, že je jí propůjčeno státní donucení. Právní závaznost je v právní normě samé, vyplývá, jak bylo řečeno, z její společenské podstaty. Spočívá v tom, že právní norma stanoví právní povinnost, tj. v tom, že svému adresátovi neponechává na vůli, jak se má zachovat, z množiny v dané situaci možných chování vybírá jedno (nebo alternativně některá) a stanoví je jako povinná. V důsledku toho je chování subjektu právní normy, které je v rozporu s chováním, k němuž byl povinen, protiprávní, došlo jím k porušení práva, nastal protiprávní stav.

b)    Z právní povinnosti samé však nevyplývá, že ji ten, kdo ji má, dobrovolně splní, ani to, že ho k tomu nějaká moc donutí anebo ho postihne sankcí za nesplnění.

Mocí, která je k tomu povolána, je moc státní. Složitost věci je však v tom, že není zcela vyjasněno, co se rozumí státním donucením, a tento pojem bývá chápán různě. V nejužším významu se státní donucení chápe toliko jako fyzické donucení, tj .jako výkon trestu či exekuce k vydobytí splnění. Toto chápání je na první pohled příliš úzké a v praxi se tento druh donucení vyskytuje zřídka. Většinou se tedy státní donucení chápe šíře a rozumí se jím jak tzv. donucení přímé, tak donucení nepřímé, přičemž se státní donucení spojuje či ztotožňuje s právní sankcí. To ovšem je definice ignotum per ignota, definování neznámého neznámým, neboť sám pojem sankce je sporný a nejasný.190

372 Sankce se totiž většinou chápe jako újma, kterou má někdo povinnost strpět v případě, že porušil svou právní povinnost, a v důsledku toho. Sankce má tedy podle tohoto obvyklého chápání tři znaky: je to sekundární povinnost, jejímž předmětem je strpění nějaké újmy a podmínkou je porušení právní povinnosti, přičemž sám pojem újmy se vykládá v různě širokém smyslu. Existují však právní normy, u nichž státní donucení, jímž jsou provázeny, nesplňuje ani jediný ze znaků právní sankce.

I když chápeme újmu v sebeširším významu, státní donucení se jejím uložením, resp. jejím způsobením (jejím výkonem) nevyčerpává. Některé právní normy totiž neukládají žádnou specifickou právní povinnost, takže ani nemůže dojít k jejich přímému porušení. Takovéto normy pak samozřejmě ani nemohou být provázeny právními sankcemi. Jako příklad lze uvést ustanovení § 119 odst. 2 ObčZ a mnoho ustanovení podobných, která nejsou provázena hrozbou újmy v případě nesplnění I ony však jsou spojeny se státním donucením, nikoli ovšem v podobě újmy postihující toho, kdo porušil právo. Státní donucení jako definiční znak právní normy je třeba chápat v širším významu, totiž jako státní péči o dodržování

Část devátá

Právní normy

právních norem. Právními prostředky, jichž k tomu stát používá, jsou mimo sankce v podobě újmy (k níž v nejužším smyslu počítáme i neplatnost právního úkonu) např. odepření právní relevance určitému úkonu, zrušení vadného rozhodnutí, ale i povinnost všech právo aplikujících orgánů rozumět určitému pojmu v právem závazně stanoveném významu atd. Tak např. zákonné vymezení pojmu věci nemovité má za následek, že žádný státní orgán nemůže považovat chatu nespojenou pevně se zemí za nemovitost a požadovat k převodu jejího vlastnictví zápis do katastru nemovitostí, a to přirozeně ani tehdy, jestliže účastníci onu chatu sami ve smlouvě za nemovitost označili. Podobně z ustanovení a nabývání zletilosti vyplývá, že zletilé osobě nikdo nemůže upírat práva, kterých zletilostí nabyla, že však ani ona se nemůže zprostit povinností a odpovědnosti stíhající zletilé osoby, i kdyby se sama omylem považovala za nezletilou. Ustanovení o otcovství manžela matky znamená, že manžel matky, nebylo-li jeho otcovství zákonným způsobem popřeno, bude před zákonem vždy vystupovat jako otec a mít práva a povinnosti otcovy, i když jím ve skutečnosti není, a podobných příkladů je mnoho.

c) Specifická je problematika státního donucení u norem dovolujících (permi- 373 sivních), tj. takových, které někomu ponechávají na vůli, zda se nějakým způsobem zachová a tím způsobí nějaké právní následky. Všeobecné řešení položené otázky spočívá v tom, že se každé právní dovolení dá vyjádřit i právním zákazem. Permisivní právní norma je tedy vždy zároveň implicite i normou zakazující, a to zakazující chování, kterým by se bránilo chování dovolenému, a tím je dán i obecný vztah permisivních právních norem a státního donucení. To znamená, že v případě permisivní normy státní moc nedonucuje nikoho, aby se choval tak, jak je mu dovoleno, donucuje však kohokoli, kdo by ho v tom rušil, aby od toho upustil. Formy tohoto donucení mohou být velmi různé a nemusí jít jen o právní sankce v obvyklém významu.

Jako příklad lze uvést § 12 odst. 2 OSŘ, podle něhož může být věc přikázána jinému soudu z důvodu vhodnosti. V tomto případě tedy vyšší soud věc jinému soudu přikázat může, ale nemusí mu ji přikázat, ani kdyby to bylo vhodné. Řízem u původně příslušného soudu by z tohoto důvodu vadné nebylo. Státní donucení tedy v tomto případě nespočívá v tom, že by státní moc donucovala vyšší soud, aby provedl delegaci, ale v případě, že k delegaci došlo, nutí delegovaný soud, aby věc projednal. Toto donucení se přirozeně neuskuteční přímou sankcí, ale tím, že by v případě, kdyby se delegovaný soud prohlásil nepříslušným, toto jeho rozhodnutí bylo v mstančním pořádku zrušeno.

II. Struktura právní normy

1. Skladebné prvky právní normy

1.1 Právní norma jako molekulární jednotka právního řádu má sama svou 374 vnitřní (atomární) strukturu, kterou lze pozorovat z různých hledisek, tj. podle různě nazíraných skladebných částí právní normy.

1.2. Jejími skladebnými částmi jsou především tzv. mody normativnosti neboli normativní modality. Ty jsou jednak objektivní a jednak subjektivní.

153

Část devátá

Právní normy

Základní objektivní normativní modality191 jsou dvě: dovoleno a nedovoleno. Z jejich kontravaientního vztahu, tzn. z toho, že není třetí možnosti, vyplývá, že v právu neexistuje jinak v deontické logice /logice norem/ uznávaná modalita „lhostejno" Z hlediska práva žádné chování není lhostejné, nýbrž je buď jen dovolené anebo jen nedovolené. Další argumentací, která byla uvedena výše v části druhé (II. 2.3.), lze odvodit, že dovoleno /zákonem/ je vše, co /zákonem/ není zakázáno

Kontravalentní dvojici normativních modalit „dovoleno-nedovoleno" lze z jiného hlediska vyjádřit normativními modalitami třemi: „dovoleno-přikázáno-zakázáno".

Tyto tři modality jsou na sebe navzájem převoditelné. Tak např. platí:

-    jestliže je přikázáno p, je zakázáno -p a obráceně: jestliže je zakázáno -p, je přikázáno p,

-    není-li p zakázáno, je dovoleno,

-jestliže je p přikázáno, pak je dovoleno atd.

375    Na příkladech to lze demonstrovat takto: „je-li přikázáno jezdit po silnici po pravé straně, je /mlčky/ zakázáno jezdit jinak, než po pravé straně, tj. uprostřed nebo po straně pravé";,je-li dlužníkovi přikázáno zaplatit dluh řádně a včas, je mu totéž i dovoleno" atd.

Z uvedených tří normativních modalit je nejsložitější modus „dovoleno", který má, jak vyplynulo z uvedených příkladů, tři formy resp. varianty:

-    výslovně dovoleno, tomuto dovolení se říká explicitní;

-    dovoleno, protože přikázáno, tomuto dovolení se říká implicitní;

-    dovoleno, protože nezakázáno, resp. přesněji řečeno, protože právem neupraveno, tomuto dovolení se říká dovolení mlčky.

Struktura právní normy je tedy především určována uspořádáním uvedených normativních modalit, z nichž některé jsou v právní normě vyjádřeny výslovně a některé z ní, resp. z jejího kontextu s jinými právními normami, vyplývají mlčky. Tak např. v § 558 ObčZ se prodávajícímu výslovně ukládá odevzdat předmět koupě kupujícímu, z čehož mlčky vyplývá i to, že se mu to dovoluje, ale i to, že se kupujícímu přikazuje /stanoví se jeho povinnost/ předmět koupě od prodávajícího převzít atd.

1 3 Subjektivními normativními modalitami jsou „oprávněno" a „povinno", které jsou jak ve vztahu k modalitám objektivním /např. jestliže je někomu zakázáno p, pak je povinen -p/, tak ve vztahu vzájemném /např. jestliže A je vůči B povinen p, pak je B vůči A oprávněn pL

2. Podmíněná a nepodmíněná právní norma

376    2 1 Podmíněné právní normy ukládají svým adresátům povinnosti jen za určité skutkové podmínky. Ve své struktuře se člení na část podmiňující (skutkovou), která vyjadřuje podmínku, za které norma ukládá povinnosti, a podmíněnou (normativní), kterou je norma sama. Podmíněná právní norma se tedy dá redu-

Část devátá

právní normy

kovat na souvětí, jehož první (přední) část, zvaná antecedent, je hypotetickým výrokem, a druhá/zadní/část, zvaná konsekvent, normativní větou: Jestliže něco je, pak něco má býť\ např. „jestliže někdo jinému zaviněně způsobil škodu, je povinen ji nahradít“

Tradičně se za skladebné prvky právní normy považují hypotézo, tj. podmiňující 377 skutková část, dispozice, tj. normativní část, která vyjadřuje, co má být, nastane-li hypotéza, a sankce, tj. další normativní část, která vyjadřuje, co má být, nastane-li hypotéza a nebude-li splněna dispozice.

Toto tradiční a houževnatě přetrvávající učení a trojdílnosti právní normy /jestliže h, pak d, jinak s) je ovšem velmi nepřesné a logicky neudržitelné. Je však z pedagogického hlediska velmi instruktivní, takže po upozornění na to, v čem je jeho nepřesnost, je použijeme i zde.

Nepřesnost trojdílného pojetí právní normy je několikerá:

-    předně spočívá v tom, že nejde o trojdílnost právní normy, ale o její čtyřdílnost:

jestliže h, pak d, jestliže h a -d, pak s.

Prvek d tu totiž vystupuje dvakrát, jednou pozitivně a jednou jako negace a, což je neméně důležité, jednou jako normativní věta /má být dl a podruhé jako výrok íd nenastalo/;

-    dále spočívá nepřesnost v tom, že normativní/tj. právní normou/je v každém řádku jen konsekvent: „má být ď* resp. „má být santecedent není právní norma, ale skutková podmínka právní normy;

-    další nepřesnost spočívá konečně v tom, že ve výše uvedené dvouřádkové struktuře právní normy ve skutečnosti nejde o právní normu jednu, ale o právní normy dvě, z nichž v druhé je negace d hypotézou a sdispozicí.

d Md h & -d —) Aís

se nazývá normou úplnou anebo normou podmíněnou perfektní.

Ve skutečnosti se ovšem tato norma, resp. dvojnorma, v této své tradiční podobě vyskytuje velmi vzácně, a to zejména v právu soukromém. Častěji se vyskytují normy neúplné a - zejména ve veřejném právu - normy složité a atypické.1^

2.2. Neúplnost právní normy vzniká tehdy, jestliže některý z jejích výše uvedených prvků chybí. Chybět totiž může hypotéza, negace dispozice a sankce. Chybět nemůže dispozice. Ta totiž je sama skutečnou právní normou, tj. příkazem, že něco má být.

Neúplné právní normy v tomto tradičním pojetí mají tři tvary, které tu budou vyjádřeny výše uvedenou symbolikou. Vedle podmíněné normy perfektníex istují* a/ nepodmíněné právní normy perfektní, ve kterých chybí hypotéza:

Md

Demonstrovaná dvouřádková čtyřčlenná norma tvaru    378 192

Část devátá

Právní normy

-d —» Ms,

b/ podmíněné právní normy imperfektní, ve kterých chybí sankce a tudíž i negace dispozice:

h —> Md,

d nepodmíněné právní normy imperfektní ve kterých chybí hypotéza a celý druhý řádek /druhá norma/ a které mají tvar

Md.

379    2.3. V klasickém třídění právních norem podle jejich struktury jsou tedy dvě normy dvouřádkové /dvojnormy/ a dvě normy jednořádkové, z nichž ty dvojřádkové jsou v tradiční nomenklatuře perfektní a jednořádkové jsou imperfektní.

Imperfektní právní normy vyvolávají ovšem vážný teoretický problém, který je spojen se znakem vynutitelnosti právní normy, na který bylo upozorněno už výše. Stručně řečeno, tento problém spočívá v otázce, zda imperfektní normy vůbec existují. Při řešení této otázky záleží na tom, co se rozumí právní sankcí. Chápe-li se tato sankce tak, jak bylo zde vyloženo (viz výše sub I. 2.2.4.), pak každá právní norma je per definitionem provázena nějakou normou sankční, spočívající nejobecněji řečeno v tom, že státní moc zabraňuje v chování normě odporujícímu, resp. vzniku normě odporujícího stavu. Při tomto chápání právní normy pak normy imperfektní neexistují, tzn. že samo třídění právních norem na perfektní a imperfektní je vadné, takže existují jen právní normy podmíněné a nepodmíněné, přičemž státní moc pečuje o to, aby nebyly porušovány ty ani ony.

III. Druhy právních norem

380    V průběhu tisíciletí lidská kultura v oblasti právního myšlení vytvořila rozmanité myšlenkové typy, resp. druhy právních norem, jakožto nástrojů právní regulace. Ty se pak podle zvoleného hlediska třídí podle svého postavení (úlohy) v systému právní regulace, podle rozsahu upravovaných vztahů, způsobu vyjádření obsahu normy, její struktury, aplikované právněnormativní modality, vztahů vůle adresátů a dispozice právní normy atd.

1.    Hmotněprávní a procesněprávní normy

Právní normy lze dle jejich postavení v systému právní regulace členit na hmotněprávní a procesněprávní. O tom viz podrobnější výklad v části čtvrté, V. 2.

2.    Třídění právních norem podle právní síly (Hierarchie právních norem)

381    Právní silou se rozumí vlastnost právní normy, resp. právního předpisu, právně zavazovat své adresáty, tj. ukládat jim právní povinnosti.200

Právní síla je chápána

2 O piavm sile a o tříděni právních norem podle právní síly viz v práci V Knappa /red /, Teoretické problémy tvorby čs prava, s 61 an

Část devátá

Právní normy

-    absolutně, totiž tak, že se rozeznávají právní normy různé úrovně, tj. právní úrovně vyšší a nižší právní síly (u nás právní normy zákonné a podzákonné) a

-relativně, tzn. ve vzájemném vztahu právních norem, v němž platí, že právní norma nižší právní síly nesmí odporovat právní normě vyšší právní síly

Podle absolutní právní síly se v českém právním řádu rozlišují právní předpisy

a)    primární (zákonné), jimiž jsou

ústavní zákony, zákony („obyčejné zákony1); zákonná opatření Senátu podle čl. 33 Ústavy;

b)    sekundární (podzákonné), jimiž jsou

nařízení vlády (čl. 78 Ústavy), právní předpisy, vydávané ministerstvy resp. jinými správními orgány a orgány územní samosprávy (čl. 79 odst. 3 Ústavy); vyhlášky zastupitelstev územních samosprávných celků (čl. 104 odst. 3 Ústavy).

Hierarchické pořadí právních předpisů, resp. právních norem je ve výše uvedeném přehledu dáno shora dolů, tj. tak, že právní normy sekundární jsou obecně slabší než právní normy primární a jednotlivé druhy právních norem, uvedené v nižším pořadí, jsou vždy slabší než všechny právní normy, uvedené v pořadí vyšším.

Terciární tvorba práva v České republice není přípustná. Sekundární právní norma nemůže provést další delegaci (subdelegaci) legislativní pravomoci, takže terciární právní normy neexistují. (Tzv. interní normy nejsou normami právními.)

Podle relativní právní síly se rozlišují právní normy originámí (původní, 382 neodvozené) a právní normy derivativní(odvozené, delegované), tj. takové, které mohou být vydávány jen na základě právní normy originární a k jejímu provedení, a to bud’ z vlastního podnětu anebo jen na základě výslovného zmocnění (delegace) právní normy originární. Za stejných důvodů jako výše bude i zde klasifikace provedena nikoli podle právních norem, ale podle dotyčných právních předpisů.

a)    Právní předpisy originárníjsou

-    právní předpisy primární (zákonné); stává se sice, že ústava či ústavní zákon

podrobnější úpravu nějaké věci nebo provedení některého svého ustanovení odkáže „obyčejnému“zákonu, z teoretických důvodů se však takovéto zákony, tj. zákony, provádějící ustanovení zákona ústavního, považují za právní předpisy originární;    ,

-    originární jsou svou povahou i vyhlášky zastupitelstev územních samosprávných celků.

b)    Právní předpisy derivativní jsou

-    nařízení vlády;

-    právní předpisy ministerstev, jiných správních orgánů a orgánů územní samosprávy (s výjimkou vyhlášek zastupitelstev, viz výše).

c)    Při současném třídění podle obou kriterií tedy jsou

-    zákony a zákonná opatření Senátu právní předpisy primární a originární,

-    nařízení vlády a právní předpisy ministerstev, jiných správních orgánů a orgánů územní samosprávy právní předpisy sekundární a odvozené.

157

Právní normy

- vyhlášky zastupitelstev celků územní samosprávy právní předpisy sekundární a originární.

3.    Třídění právních norem z hlediska jejich teritoriálního působení

383    Podle územně organizační struktury se právní předpisy třídí zejména v složených státech, a to zejména ve federacích. V těch existuje zákonodárná pravomoc federální (spolková) a zákonodárná pravomoc členských států (zemí, kantonů, provincií atd.) Tato pravomoc je buď výlučná, tzn. že úprava některých věcí náleží výlučně do pravomoci federace a některých do výlučné pravomoci členských států, anebo konkurující, tzn. že úprava některých věcí náleží v některých případech federaci a v některých případech členským státům. Tak tomu bylo

1    v československé federaci, kde rozdělení kompetencí upravovala jednak ústava a jednak tzv. kompetenční zákony.

Na základě dělby zákonodárné pravomoci pak ve federacích existují zákony, resp. vůbec právní předpisy federální, zákony, resp. právní předpisy členských států, vydané ve výlučné nebo v konkurující zákonodárné pravomoci.

Ve federacích platí většinou zásada, že federální právo je silnější, než právo členských států, opírající se o tradiční německou zásadu Reichsrecht bricht Landrecht (říšské právo má přednost před právem zemským).

V unitárním státě (nebo v členském státě státu složeného) je územně organizační struktura státu kriteriem rozdělení právních předpisů na celostátní a lokální. Lokálními jsou právní předpisy místních orgánů státní správy a orgánů územní samosprávy. V jejich vztahu platí požadavek souladu lokálních právních předpisů s celostátními právními předpisy.

4.    Právní normy podle povahy hypotézy

384    4.1. Podle povahy své hypotézy se právní normy liší na obecné a speciální. Toto rozlišování vyplývá z vnitřní struktury jevů označených hypotézou právní normy a z potřeby najeden, nebo jenom na některé z jejích komponentů vázat jiný právní následek, než je tomu u normy obecné.

Příkladem vztahu obecné a speciální právní normy jsou obecná ustanovení § 43 an. ObčZ o smlouvě, obecná ustanovení § 663 an. o smlouvě nájemní, speciální ustanovení téhož zákoníku o nájmu bytu (§ 685 an.) a speciální ustanovení zákona č. 116/1990 Sb. o nájmu a pronájmu nebytových prostor.

Druhým příkladem, který zároveň demonstruje nedomyšlenost a nedostatečnou koordmovanost vztahů obecné normy a norem speciálních, podávají ustanovení ObčZ o bezdůvodném obohacení. Obecné ustanovení § 451 odst. 1 stanoví: „Kdo se na úkor jiného bezdůvodně obohatí, musí obohacení vydat.“Pak v § 451 odst.

2    a dále v § 454 an. následují jednotlivé specifické skutkové podstaty bezdůvodného obohacení, tj. plnění nedluhu atd. Není však jasné, zda obecně formulované ustanovení § 451 odst. 1 je skutečně obecné, tzn. zda se podle něho lze domáhat vydání obohacení i v jiných případech, než jsou specifické případy uvedené v zákonu, anebo zda § 451 odst. 1 toliko obecně uvozuje dále uvedené 193

Právní normy    Část    devátá

případy specifické, které jsou taxativní, tj. výlučné. Vše svědčí argumentaci první, praxe však konstantně přijímá interpretaci druhou.

Ve vzájemném vztahu obecné a speciální normy platí norma speciální (lex specialis derogat generali).

4.2. Velmi podobné je třídění právních norem na abstraktní a kazuistické, 385 (kazuální, od slova „casus“, tj. „případ"). Abstraktní jsou právní normy ve výšeu-vedeném smyslu obecné, kazuistické jsou právní normy, které vymezují svou skutkovou podstatu (svou hypotézu) výčtem jednotlivých případů. Příkladem toho je zmíněný vztah obecného ustanovení § 451 odst. 1 ObčZ a speciálních ustanovení § 451 odst. 2 a § 454 ObčZ. Dalším příkladem je § 128 odst. 2 ObčZ, jenž obecně připouští vy vlastnění a abstraktně stanoví jeho podmínky, zároveň ale jako jeho podmínku vyžaduje speciální zákon, který upraví podmínky vyvlastnění konkrétně. Takovým zákonem je např. zák. č. 50/1976 Sb. o územním plánování a stavebním řádu (ve znění novel), který stanoví možnost podmínky vyvlastnění ve svém § 108 odst. 2. V obou příkladech jsou právní normy obecné a právní normy speciální zároveň ve vztahu právních norem abstraktních a kazuistických.

5.    Právní normy podle povahy dispozice

5.1. Právní normy kogentní a právní normy dispozitivní    386

Rozlišování mezi právními normami kogentními a dispozitivními, které je

typické pro právo soukromé, nicméně je ale obecné, souvisí se základním definičním znakem práva, jímž je jeho vynutitelnost. Podrobněji je o tomto rozdílu a o teoretické problematice s ním spojené vyloženo v části čtvrté, III. 2.3.

5.2.    Přikazující, zakazující a dovolující právní normy

Podle normativní modality obsažené v právní normě lze normy členit na přikazující (permisívní), zakazující a dovolující.

Vzhledem k tomu, že normativní modality jsou navzájem převoditelné (viz výše sub 2.1.), není toto třídění norem výlučné, nýbrž se uskutečňuje podle toho, která modalita v dané právní normě převažuje. Tak např. permisívní norma § 524 ObčZ, podle níž „věřitel může svou pohledávku i bez souhlasu dlužníka postoupit...jinému", zároveň implicite přikazuje dlužníkovi, aby toto postoupení pohledávky strpěl, a každému zakazuje, aby věřiteli v možnosti postoupení pohledávky bránil. Podobně norma vyslovená v § 588 ObčZ, přikazující kupujícímu zaplatit prodávajícímu kupní cenu, mu implicite dovoluje tak učinit, každému zakazuje /nu v tom bránit, věřiteli přikazuje zaplacení přijmout atd.

6.    Právní normy podle sankce

Právní normy podle sankce se rozlišují na perfektní a imperfektní /leges perfectae a leges imperfectae/. O tom bylo vyloženo výše sub II. 2.

7.    Právní normy finální (teleologické)

Právní norma z hlediska sociologického vždy sleduje určitý účel. Zpravidlajej 387 však nevyjadřuje explicite, nýbrž jej předpokládá a explicite upravuje lidské chování (stricto sensu, tj. konání a nekonání), které je prostředkem k dosažení 194

Část devátá

Právní normy

předpokládaného účelu. Tak např. právní normy o smlouvě o dílo nevyjadřují účel, pro který objednatel díla zhotovené dílo bude užívat, nýbrž stanoví povinnost dodavatele díla objednané dílo zhotovit a zároveň stanoví některé podrobnosti týkající se tohoto zhotovitelova konání a díla samotného.

Výjimečně však existují i právní normy, které naopak závazně stanoví výsledek, jehož má být lidským chováním (zejména konáním) dosaženo, neregulují však toto chování samo, nýbrž je, samozřejmě v mezích práva, nechávají adresátovi právní normy na vůli. Takovéto normy se nazývají normy finální, tj. účelové, a často (a nepřesně) též teleologické.

Praktický význam tyto normy měly především v centrálně a závazně plánovaném hospodářství, kdy právní norma ukládala svému adresátovi dosažení určitého hospodářského výsledku. Odpadnutím závazného plánování význam finálních právních norem podstatně poklesl. Jako jejich příklad se dnes uvádí ustanovení § 31 odst. 2 ZOR, podle něhož výchova dětí „musí být vedena tak, aby děti získávaly stále širší a hlubší vzdělání...1*.

Je ovšem pochybné, zda sama teoretická koncepce finálních norem je korektní.

8.    Právní normy odkazující a blanketové

388    Kvalitativní a zejména i kvantitativní různost právní normy a právního předpisu vyžaduje legislativně technické prostředky, které umožňují orientaci v právních textech a které umožňují „spojovat**jednotlivé části právních noiěm.

Odkazující a blanketové právní normy proto lze nazvat konektory spojujícími jednotlivé části právních norem. Odkazující právní normy přitom spojují přesně identifikovaná ustanoveníprávního předpisu, resp. více právních předpisů, naproti tomu blanketové právní normy spojují částí právní normy s další její částí obsaženou v jiném právním předpisu, který není v právní normě samé identifikován.

Odkaz lze přitom koncipovat ve vztahu k ustanovení stejného právního předpisu (vnitřní odkaz) nebo k ustanovení jiného právního předpisu (vnější odkaz). Za blanketové právní normy b��vají považovány i právní normy zmocňovací.

9.    Zmocňovací právní normy

389    Hierarchické struktuře státních orgánů odpovídá i hierarchická struktura právních předpisů. Suverenita moci parlamentu se v oblasti právního řádu zabezpečuje omezením možnosti jiných státních orgánů vydávat právní předpisy, pokud k tomu nebyly ústavou nebo zákonem zmocněny.

Zmocňovací právní normy tudíž zakládají pravomoc vydávat podzákonné právnípředpisy. Zmocňovací právní normy mohou být generální nebo konkrétní. Příkladem generální zmocňovací normy je ustanovení čl. 78 Ústavy České republiky, které zmocňuje vládu k vydávání nařízení za účelem provedení zákonů a v jejich mezích. Ústavní základ pro konkrétní zmocnění představuje ustanovení čl. 79 Ústavy České republiky.

390    Obsahem zmocňovací právní normy, kromě samotného zmocnění k vydání 195

Část devátá

Právní normy

podzákonného právního předpisu, je určení normotvorného subjektu a vymezení předmětu právní úpravy, k níž je příslušný subjekt zmocněn.

Přenesení zákonodárné pravomoci zmocňovací právní normou se nazývá zákonná delegace. Ta se smí uskutečňovat jen v mezích připuštěných ústavou.

I v těchto mezích je však žádoucí, aby jí bylo používáno co nejúspoměji, poněvadž její nadužívání vede ve skutečnosti k přesouvání těžiště tvorby práva z moci zákonodárné (legislativy) na moc výkonnou (exekutivu).

Subdelegace zákonodárné (právotvomé) pravomoci podle našeho práva je nepřípustná, tzn. že orgán delegovaný není oprávněn právotvornou pravomoc, kterou získal delegací, delegovat dál, tj. subdelegovat, na orgán další. Tak např. vláda nesmí svou delegovanou pravomoc podle čl. 78 Ústavy přenést na ministerstvo, ministerstvo delegované podle čl. 79 Ústavy svou takto získanou pravomoc nesmí subdelegovat na jiné ministerstvo ani na okresní úřad atd.

10.    Dočasné (termínované) právní normy

Právní normy jsou zpravidla časově neomezené. Jejich účinnost zaniká dero- 391 gací, tzn. právní normou pozdější, která je s právní normou dřívější neslučitelná. Derogace může nastat výslovně anebo obecnou klauzulí anebo implicite podle zásady lex posterior derogat priori a dalších zásad obdobných. O tom všem bylo podrobněji vyloženo výše v části sedmé, V. 3.3.

Ojediněle existují i právní normy a priori dočasné, tj. takové, které byly vydány jen na určitou dobu, stanovenou jako terminus ad quem účinnosti normy. Konec účinnosti může být stanoven bud přesným termínem (datem) nebo právní skutečností nebo časovým intervalem. Příkladem první formy ukončení časové působnosti termínované právní normy je ustanovení čl. ID odst. 2 ústavního zákona č. 14/1990 Sb., o odvolávání poslanců zastupitelských sborů a o volbě nových poslanců národních výborů, podle něhož „Články I a II ztrácejí účinnost 31. března 1990.“ Příkladem druhé formy je ustanovení čl. II ústavního zákona č.

183/1989 Sb., o volbě nových poslanců zákonodárných sborů, dle něhož „Článek I ztrácí účinnost dnem vykonání voleb do zákonodárných sborů, nejpozději do 31. prosince 1990“ Časovým intervalem by byla omezena právní norma, která by např. stanovila, že pozbývá účinnosti po třech letech od jejího nabytí.

Termínované právní normy jsou opodstatněny v případech, kdy zákonem zamýšlený cíl má jen časově omezenou aktuálnost, kterou lze předem přesně stanovit.

11.    Intertemporální právní normy

Vzhledem k tomu, že nové právní normy zpravidla nevznikají v „prostoru práva 392 prostém", nýbrž nová právní norma téměř vždy nahrazuje nějakou právní normu dřívější, bývá dána i kontinuita předmětu právní úpravy.201 Den účinnosti nové právní normy, která zrušila normu dřívější, je tedy i časovým rozmezím, kdy

Srov Pieroth, B , Ruckwirkung und Ubergangsrecht

Právní normy

právně upravené skutečnosti a vztahy atd., se dostávají z režimu jedné právní normy do režimu jiné právní normy.

Tato skutečnost souvisí s trváním (přetrváváním) práva, o němž bylo vyloženo výše v části čtvrté, III. 3.1.3. Existují totiž právní vztahy, které vznikly za práva starého a přetrvávají i za práva nového atd. Tuto situaci řeší zpravidla nový právní předpis sám v tzv. intertemporálních (přechodných) ustanoveních.

393    Obvyklým řešením je výše zmíněná nepravá zpětná účinnost právní normy. Intertemporální ustanovení nového právního předpisu, která bývají umístěna na jeho konci, zpravidla vycházejí ze zásady, že právní vztahy vzniklé před jeho účinností se spravují

-    ode dne účinnosti nové právní normy novou,

-    před účinností nové právní normy právní normou dřívější.

Tak např. byla-li uzavřena občanskoprávní smlouva před účinností nového zákona a právní vztah jí založený trvá i po jeho vydání, posoudí se

-    platnost uzavření smlouvy, její předmět, způsobilost jejích subjektů atd. podle zákona dřívějšího,

-    právní vztah jí založený, tj. práva a povinnosti z ní vzniklé před účinností nového zákona podle zákona tehdejšího a po účinnosti nového zákona podle zákona nového.

Tuto obecnou zásadu ovšem bývá v legislativní praxi třeba vyjádřit podrobněji, resp. konkretizovat a event. modifikovat pro jednotlivé specifické otázky, zejména např. pro běh lhůt, které začaly běžet za práva starého a pokračují za práva nového atd.

Výšeuvedené obecné zásady platí i v oboru práva trestního, jejich konkretizace je tu však složitá a vyvolává řadu specifických problémů (srov. složitá intertemporální ustanovení § 596 an. TrZ).

12. Kolizní právní normy

394    V právní regulaci vztahů s mezinárodním prvkem je nezbytné vymezit vztah práva vnitrostátního a jiných, zahraničních, právních řádů, jakož i stanovit hlediska, podle nichž lze určit, kterým právním řádem se daný vztah řídí. Právní normy, které určují hlediska výběru právního řádu rozhodného pro posouzení vztahů s mezinárodním prvkem se nazývají kolizní právní normy.

Příkladem kolizní právní normy je ustanovení § 19 zákona č. 97/1963 Sb. o mezinárodním právu soukromém a procesním: „Způsobilost osoby uzavřít manželství, jakož i podmínky jeho platnosti se řídí právem státu, jehož je tato osoba příslušníkem."

Kolizní norma tudíž neupravuje dotčený společenský vztah, nýbrž určuje právní řád, jenž jej upravuje. Z toho vyplývají zvláštnosti struktury kolizní právní normy. Její první součást se nazývá rozsah. Vymezuje předmět úpravy (dotyčný vztah). V uvedeném příkladě je rozsahem kolizní normy způsobilost osoby uzavřít manželství a podmínky platnosti manželství. Druhá část kolizní normy se nazývá navázání, v němž se dle kolizního kritéria určuje právní řád, jímž se předmět úpravy obsažený v rozsahu kolizní právní normy řídí. V příkladu kolizní normy

Část devátá

Právní normy

obsažené v § 19 zákona č. 97/1963 Sb. je kolizním kriteriem státní příslušnost a navázáním je stanovení rozhodného právního řádu dle tohoto kolizního kriteria.

IV. Vznik právní normy jako zdroje práv a povinností

1.    Etapy vzniku

Právní norma vyjádřená právním předpisem vzniká právotvorným procesem, 395 který byl vylíčen v části sedmé. Zde půjde o závěr tohoto procesu, který vrcholí v době, kdy právní norma počne plnit svou regulativní funkci, tj. kdy počne zakládat práva a povinnosti. Závěr tohoto procesu je rozdělen do několika etap,2í)2 které odpovídají závěrečným etapám vzniku právního předpisu a nej výrazněji se jeví v procesu vzniku zákona. Na tom zde bude tento proces demonstrován.

Návrh zákona je Parlamentem přijat Ústava o přijetí zákona výslovně mluví několikrát, nedefinuje však, co se tím rozumí. Z kontextu vyplývá, že přijetím zákona v tomto smyslu je souhlasné usnesení obou sněmoven nebo popř. usnesení Poslanecké sněmovny. Teprve takto přijatý zákon, který ještě zákonem není, je předložen k podpisu předsedovi Poslanecké sněmovny, prezidentovi republiky a předsedovi vlády. Prezident republiky ovšem má právo suspenzivního veta a přijatý zákon může Poslanecké sněmovně vrátit. Jestliže Poslanecká sněmovna na přijatém zákonu kvalifikovanou většinou všech svých poslanců nesetrvá, platí podle čl. 50 odst. 2 Ústavy fikce, že přijatý zákon nebyl přijat. Setrvá-li Poslanecká sněmovna kvalifikovanou většinou na prezidentem republiky vetovaném zákonu, pak se tento přijatý zákon vyhlásí.

Ústava je, jak vidno, v této věci dost nejasná, nepochybné však je, že za přijatý 396 zákon považuje schválený návrh zákona, který dosud nebyl vyhlášen a ve smyslu č. 52 Ústavy se dosud nestal součástí českého právního řádu.

Jaký je právní charakter takovéhoto přijatého zákona, se z ústavy ani jiného zákona nevyčte. Celkem nepochybná interpretace Ústavy však vede k závěru, že přijatý zákon je usnesení obou sněmoven nebo popř. Poslanecké sněmovny, jímž byl schválen návrh zákona. Nejde tedy ve skutečnosti o přijatý zákon, ale o schválený návrh zákona, který se po splnění dalších podmínek teprve zákonem stane.

Z toho pak vyplývá (a v praxi se takový případ, ještě za platnosti federální ústavy stal), že Parlament schválený návrh zákona může svým usnesením zrušit popř. změnit dříve, než se stane zákonem. V takovém případě jde o revokaci nebo o změnu parlamentního usnesení, nikoli přirozeně o derogaci ani o novelizaci zákona.

2.    Platnost právní normy

„Přijatý zákon“ se stane zákonem platným tím, že byl náležitě podle zákona 397 vyhlášen (čl. 52 Ústavy). Tím se stanou platnými právní normy v zákonu obsažené.

Platností právní normy se rozumí skutečnost, že se stala součástí českého

Knapp, V /red /, Teoretické problémy tvorby čs práva, s 177 an

Část devátá

Právní normy

právního řádu. To znamená, že, měla-li být nyní změněna nebo zrušena, muselo by se to stát její novelizací resp. derogací provedenou zákonným procesem a právní normou stejné nebo vyšší právní síly.

Samým nabytím platnosti však právní norma ještě nepůsobí vznik práv a povinností svých recipientů. Jejich vznik začne působit teprve nabytím účinnosti.

Platnost normy končí způsobem vylíčeným výše v části sedmé, V. 3.3.

3. Účinnost právní normy

398    Účinnost právní normy znamená, že z ní jejím adresátům vznikají práva a povinnosti. Předpokladem účinnosti právní normy je její platnost. To znamená, že právní norma může nabýt účinnosti nejdříve v den, kdy se stala platnou, tj. v den svého vyhlášení, nikoli dřív. (O nepřípustnosti zpětné účinnosti právní normy viz dále v části třinácté, II.).

Právní norma však může nabýt účinnosti později. Mezi dnem, kdy se právní předpis stal platným, a dnem, kdy nabyl účinnosti, může tedy uplynout určitá doba, která se nazývá dobou legisvakance nebo prostě legisvakancí, která má umožnit, aby se adresáti nové právní normy s ní náležitě seznámili a adaptovali se na ni. Mají-li totiž adresáti právních norem tyto normy dodržovat a zejména státní orgány náležitě jejich dodržování zabezpečovat, pak musejí mít možnost je poznat.

399    U právního předpisu (praktické je to zejména u zákonů) je tedy třeba rozlišovat datum, kdy byl právní předpis přijat, datum, kdy nabyl platnosti, tj. kdy byl publikován, a datum, kdy nabyl účinnosti. Jako příklad bude uvedena Ústava České republiky, která byla Českou národní radou přijata dne 16. prosince 1992, platnosti nabyla dnem 28. prosince 1992 a účinnosti nabyla dne 1. ledna 1993. Doba legisvakance tu trvala tři dny. Někdy ovšem může být doba legisvakance velmi dlouhá. Tak např. německý občanský zákoník (BGB) byl přijat a vyhlášen roku 1896 a účinnosti nabyl po více než třech letech, dne 1. ledna 1900.

Právní věda i právní praxe po dlouhou dobu ulpívaly na iluzi, že zákon se stává účinným v den, kdy je tak platným právem stanoveno. Je to samozřejmě pravda, a to pravda neobyčejně důležitá z hlediska zákonnosti. Přesto však je to pravda jen poloviční. Iluzí je to potud, že v den formální účinnosti zákona (zejména zákona rozsáhlejšího a složitějšího) zpravidla dávno ještě nezačíná jeho účinnost sociální, jeho společenské působení. Nabytí této účinnosti je proces, který nezbytně prochází lidským vědomím, v němž se norma stává motivem jednání a jehož prostřednictvím se chování, normou požadované, stává chováním praktickým, skutečným společenským chováním lidí.

Nová právní norma vstupuje do situace, kdy existuje určitý rytmus každodenního života, a to rytmus zformovaný v určitém právním řádu a jemu přiměřený. Vydáním nové právní normy se tento právní řád mění (více nebo méně, ale vždy) a existující každodenní praktická činnost se s ním dostává do rozporu. (Právo neguje společenské vztahy.) Nová právní norma se musí nejprve zmocnit své každodenní praktické činnosti, chování podle ní se musí stát každodenním, což je proces seznamování, poznávání a zvykání, který po jistou dobu trvá. 196

Část devátá

Právní normy

Staletá empirie dovedla v této věci k zmíněnému rozlišování platnosti 400 a účinnosti právní normy. Ani delší doba mezi dnem platnosti a počátkem účinnosti právní normy však věc úplně neřeší a řešit nemůže. Tato doba je sice už dobou seznamování se zákonem, ale zákon v ní dosud není a nemůže být aplikován. Ono nejdůležitější seznamování, k němuž dochází teprve právě v aplikaci, zatím není možné a může nastat teprve poté, kdy zákon nabyl účinnosti, nezávisle na tom, jak dlouhá byla doba, která uplynula mezi jeho platností a účinností. Totéž platí, pokud se týče praktických zkušeností s působením zákona. Ani ty nelze přirozeně vyčíst z textu právní normy, ani kdyby na její studování bylo deset let času, nýbrž jedině a výlučně z její praktické aplikace.

Problém sociální účinnosti tedy zůstává a nemůže být vyřešen toliko vztahem platnosti a právní účinnosti, nýbrž souvisí se stabilitou práva. Časté měnění platného práva znamená časté zasahování do každodenního života společnosti i jedinců a tudíž jeho rozkolísá vání, dezorientování. To má za následek i snižování autority práva ve vědomí lidí a snižuje to efektivnost společenského působení nejen té či oné právní normy, ale práva vůbec.

4. Použitelnost (aplikovatelnost) právní normy

Právní norma může být aplikována od doby, kdy se stala účinnou, a po dobu, 401 kdy je účinnou. Časové rozmezí její aplikovatelnosti je tedy dáno dobou její účinnosti.

Její aplikovatelnost je však různá podle toho, zda jde o právní normu kogentní nebo dispozitivní. (Viz výše v části čtvrté, III. 2.3.) Na rozdíl od právní normy kogentní, která je aplikovatelná, nastane-li její skutková podstata, vždy a nutně, je právní norma dispozitivní aplikovatelná jen tehdy, nebyla-li nahražena právní normou autonomní.

V. Působnost právní normy

Výrazu působnost zákona, resp. právní normy, se používá ve dvojím smyslu, 402 jednak ve smyslu sociologickém, o čemž bylo vyloženo výše v části třetí, a jednak ve smyslu technickém, tj. ve smyslu mezí působnosti právního předpisu, resp. právní normy.

V tomto smyslu se rozeznává působnost

a)    věcná, která odpovídá na otázku, pro jaké skutkové podstaty právní předpis platí,

b)    časová, která dává odpověď na otázku, kdy počíná a kdy končí účinnost právního předpisu, resp. zda v době, kdy se klade otázka časové působnosti, je či není právní předpis účinný,

c)    prostorová, někdy zjednodušeně zvaná místní (teritoriální), která odpovídá na otázku, na kterém území právní předpis platí, resp. je účinný, a v jaké míře platí nad tímto územím (zejména např. v letadle) a pod tímto územím,

d)    osobní, která odpovídá na otázku, pro které osoby právní předpis platí. Tato působnost má dvojí aspekt: jednak implikuje otázku platnosti právního předpisu pro cizí státní příslušníky a pro vlastní státní příslušníky v cizině a jednak otázku, 197

Část devátá

Právní normy

zdaje právní předpis adresován komukoli anebo jen určitým skupinám subjektů, např. podnikatelům, vojákům, advokátům atd.

VI. Bezrozpornost právního řádu

403 Významným právněpolitickým i logickým požadavkem právní jistoty je bezrozpornost právního řádu jako normového systému, tj. vnitřní bezrozpornost právních norem a vzájemná bezrozpornost více právních norem.

Rozpornost právních norem je buď

a) logická,    která spočívá v neslučitelnosti současné platnosti normativních vět „má být p“ a „má být -p“, resp. „má být p“a „nemá býtp“, nebo

b) praxeologická,198 199 která spočívá v rozporu mezi cíli, k jejichž dosažení působí právní normy. Tato rozpornost bývá nazývána praxeologickou nerozhodností právních norem.

Příkladem rozporu logického je vztah mezi § 101 odst. 2 a § 105 ObčZ. Podle prvního se nepromlčuje vlastnické právo, podle druhého se však promlčuje dědická žaloba /hereditas petitio/, která ovšem může směřovat i k vydání věci od toho, kdo ji zdánlivě nabyl jako nepravý dědic. Dědická žaloba na vydání věci od nepravého dědice se tedy podle § 101 odst. 2 ObčZ nepromlčuje a podle § 105 téhož zákoníku se promlčuje.

Odstraňování logických rozporů je možné jedině cestou interpretace, která je v těchto případech právotvorná, dotváří právo. Kromě obvyklých interpretačních pravidel při ní napomáhají i výše zmíněné zásady lex posterior derogat priori a zejména zásady lex specialis derogat generali a lex superior derogat inferiori.

Praxeologická nerozhodnost aplikaci právní normy nebrání, působí však nežádoucí následky její aplikace.

[knihyonline-blog]

Viktor Knapp - Teorie práva: Část osmá: Prameny práva a právní skutečnosti

Literatua: Allen, C Kemp, Law in the Making, Oxford 1958; Cross, /?., Precedent in English law, Oxford 1991, David, R„ Les grands systěmes de droit contemporains, 4e éd., Paris 1971; Eorsi, G., Comparative civil (pnvate) law, Budapest 1979; Hollánder, P, K pojmu prameňov práva, Právník 1985; Hungr, P. /Průsak, J, Objektivní a subjektivní právo, Brno 1983; Knapp, V., Zákonodárná moc ústavního soudu. Právník 1993; Knapp, V., Soudcovská tvorba práva v soc. zemích, Právník 1969; Knapp, V, (a kol), Teoretické problémy tvorby čs. práva, Praha 1983; Krejčí, J., Promuígace zákonů, její vztah k sankci, vetu, publikaci a k soudcovskému zkoumání zákonů, Praha 1926; Malenovský, Koexistence smlouvy a obyčeje v mezinárodním právu, Právník 1992; Moravek, J., Hlavní prameny dějin státu a práva na území Československa v letech 1848 - 1945, Právnické Štúdie 1970; Orru, G, Richtenrecht, Miíano 1985; Pescatore, P, Essai sur la notion de la íoi, Luxembourg 1957; Schneider, H., Gesetzgebung, Heidelberg 1991; Týč, V, K otázce vztahu mezinárodních smluv ačs. právního řádu, Právník 1984; Zívs, S L., Istočniki prava, Moskva 1981.

I. Prameny práva

1. Pojem pramene práva

1.1.    Prameny práva se obvykle rozumějí prameny práva objektivního (hete- 317 ronomního).165 Takto je lze chápat především geneticky jako odpověď na otázku, odkud se právo ve společnosti vzalo. V tomto smyslu se mluvívá o materiálních pramenech práva. O těch byl podán výklad již dříve v části třetí, II.

V právní vědě se otázka pramene práva ovšem zpravidla chápe jako otázka quid iuris, co je po právu, tzn. co působí, že obecně a závazně platí určité povinnosti a jim odpovídající oprávnění. V tomto smyslu je pramenem práva dostatečný a zároveň nutný důvod existence, resp. obecné platnosti určité povinnosti a jí odpovídajícího oprávnění. V tomto případě tedy jde o prameny heteronomního práva, které se - pro odlišení od výšeuvedeného pramene sociologického - v literatuře zpravidla nazývaj (formálními prameny práva.

1.2.    Lze se ovšem konečně též ptát, co je pramenem určité konkrétní povinnosti, 318 resp. konkrétního oprávnění, tak např. co je důvodem povinnosti určitého kupujícího zaplatit určitému prodávajícímu kupní cenu, či co je konkrétním právním pramenem nabytí dědictví určitým dědicem po určitém zůstaviteli. V tomto případě jde o pramen subjektivního práva, který splývá s právním důvodem.

Prameny subjektivního práva se nazývají právní skutečnosti (viz dále sub II.) a jsou dvojí:

a)    autonomní právní skutečnosti, tedy prameny autonomního práva, jimiž jsou typicky smlouvy, které zakládají vzájemná práva a povinnosti (pacta šunt servanda),

b)    právní skutečnosti nezávislé na lidské vůli, tj.

165

- zákon sám, v kterémžto případě pramen objektivního práva působí ex lege

Viz Zivs, S I., Istočniki prava, s. 8 an.; Allen, C.K., The Law in the Making, s. 1 an.

Prameny práva a právní skutečnosti

Část osmá

vznik subjektivních práv a povinností, je tedy zároveň pramenem práva subjektivního,

-    úřední rozhodnutí,

-    události, v kterémžto případě jde o to, co, jak dříve již letmo bylo zmíněno, normativní teorie (a zejména jeden z jejích protagonistů, A. Procházka) nazývali automatickou normotvorbou.

V právní literatuře a v právním jazyku vůbec se pramenem práva rozumějí prameny objektivního práva ve smyslu formálním a těm právě bude věnován následující výklad.

319    1.3. Pojem pramene práva (v uvedeném formálním smyslu) je pojem vztažný. Vztahuje se zejména k určitému subjektu, k určité skutkové podstatě a k určité formě. Z hlediska skutkové podstaty znamená otázka pramene práva otázku po sedes materiae, tj. otázku kterou právní normou je daná skutková podstata upravena, a dále otázku, co podle této normy platí, co je podle ní po právu, tj. výše zmíněná otázka quid mris.

Z hlediska formy se klade otázka, jakým způsobem byla vyjádřena a svým recipientům (adresátům) komunikována právní norma, kterou se spravuje daná skutková podstata.

Tak např. je možno se ptát, kterou právní normou je určeno, kdo je zletilý, resp. kdo je nezletilý, a na základě toho určit, zda určitá osoba je zletilá nebo nezletilá. To znamená, že v daném příkladu je pramenem práva pro vyřešení otázky quid iuris právní norma uvedená v § 8 ObčZ.

S těmito úvahami koresponduje i stanovisko zastávané významnými teoretiky práva 20. století. Tak např. A. Ross v této souvislosti konstatuje: „Pramen práva (např. zákon) označuje takové vnější vlastnosti (např. legislativní formu), které stanoví určitou obecnou formu garantující, že obsah vy jádřený těmito normami je právo. A proto pojem „pramene práva“denotuje určitou obecnou formu, stanovící epistemologické základy nauky o tom, že v této formě vyjádřený normativní obsah je právem".162 163

320    1.4. Pramenem právaje právní norma. I když jsou teoretické koncepce pojmu právní normy různé, pojem právní normy sám je univerzální. Pojem právní normy znamená totéž na evropském kontinentě, v Anglii, v islámských zemích i v rovníkové Africe atd. O tomto obecném pojmu právní normy bude podrobnější výklad podán dále v části deváté.

Právní norma však musí být svým adresátům (recipientům) komunikována a formy této komunikace jsou velmi různé. Pramenem práva se pak rozumí nejen právní norma sama, ale zpravidla i prostředek, resp. způsob její sdělnosti, resp. komunikace. A právě v tomto smyslu se budeme prameny práva zabývat v této části.

1.5 Z právě uvedeného hlediska se odedávna rozlišuje právo psané (lex scripta, ius scriptum) a právo nepsané (lex non scripta, ius non scriptum),164 z nichž pro

Prameny práva a právní skutečnosti

nás hlavní zajímavost má právo psané, jehož tradice v Čechách pochází přinejmenším z počátku 14. stol. a patří k nej starším v Evropě.

2. Druhy pramenů práva

2.7. Právo psané

2.1.1. Pojem práva psaného (Právní předpis)    321

a)    Právo psané165 je vytvářeno zákonodárnou činností státu a zcela výjimečně právotvornou činností jiných subjektů, jimž stát tuto pravomoc výslovně (zákonem) udělil. U nás jsou to konkrétně zastupitelstva územních samosprávných celků podle čl. 104 odst. 3 Ústavy.

Pramenem psaného právaje (ve výšeuvedeném smyslu) právní předpis, v němž jsou právní normy vyjádřeny písemnou formou spisovným úředním jazykem. Právní předpis je, jak už bylo řečeno dříve, hmotným médiem, jímž je komu-nikována nehmotná právní norma svým recipientům. Je to závazný písemný dokument, vyjadřující obsah právních norem jako pravidel lidského chování. Společenské regulativní působení vyvíjí právní norma, právní předpis je autentickým závazným prostředkem její komunikace subjektům, které se podle ní ve svém chování mají řídit, i subjektům právo aplikujícím a komukoli.166

b)    Ve svém působení ovšem právní norma vyjádřená právním předpisem je 322 dotvářena (i o tom už byla řeč), a to aplikační činností soudů (judikaturou) i jiných státních orgánů, jakož i vědeckou literární interpretací atd.

Z hlediska pozitivistického jsou pramenem práva toliko formální (písemné) jazykové výrazy právní normy. Ve skutečnosti, tj. z hlediska sociologického, jsou však prameny práva (možno říci „pomocnými“prameny práva) i ty lidské činnosti, které vedou k zmíněnému dotváření práva.167

c)    Na rozdíl od právní normy, která je určena především svými materiálními znaky (viz v části deváté), je právní předpis určen svými znaky formálními, jimiž jsou zejména

-    pravomoc orgánu, který právní předpis vydal,

-    zákonný postup, jímž byl vytvořen,

-    náležitá, tzn. právem stanovená forma jeho publikace.

2.7.2. Kvantitativní vztah právního předpisu a právní normy    323

Ze vzájemného vztahu pojmů právní norma a právní předpis vyplývá, že jeden

právní předpis může obsahovat více právních norem, což je v naší legislativě pravidlem, nebo naopak jedna právní norma může být vyjádřena více právními předpisy, a to bud stejné hierarchické úrovně, totiž tak, že např. hypotéza a dispozice právní normy se nalézá v jednom právním předpisu a sankce v jiném, anebo právními předpisy různé hierarchické úrovně, totiž tak, že právní norma je ve své úplnosti (dopodrobna) vyjádřena základní normou vyšší úrovně a zároveň prová-

Prameny práva a právní skutečnosti

Část osmá

děcími právními normami nižší úrovně. Možné, ač v praxi vzácné, je konečně i to, že určitý právní předpis vyjadřuje toliko jedinou právní normu, a to v její úplnosti, takže se právní předpis a právní norma svým rozsahem a obsahem kryjí.168

324    z uvedeného vztahu právního předpisu a právní normy vyplývá dále, že ne všechen obsah právního předpisu musejí tvořit právní normy. Kromě právních norem může právní předpis obsahovat a často i obsahuje jiné, nenormativní části, které toliko něco deklarují ci manifestují nebo k něčemu vybízejí, aniž mají povahu právní normy. Tak např. Ústavní soud za nenormativní část právního předpisu označil § 1 až 4 zák. č. 198/1993. Vkládání takovýchto nenormativních částí do právních předpisů je ovšem krajně nežádoucí. Znepřehledňuje to právní předpis, snižuje to obecné vědomí závaznosti práva a často se tím vyvolávají nejasnosti a pochybnosti o právním charakteru jednotlivých částí právního předpisu.

Z vymezení pojmu právního předpisu však zároveň vyplývá, že nemůže existovat právní předpis „prázdný", tj. takový, který by neobsahoval žádnou právní normu. Takový normativní právní akt by nebyl právním předpisem, i kdyby pocházel od orgánu nadaného legislativní pravomocí a byl publikován ve Sbírce.

325    2.2. Právo smluvní

Formou vnějšího vyjádření obecných práv a povinností, tj. heteronomního práva, mohou být i normativní smlouvy. Je tomu tak především v právu mezinárodním. Avšak i v právu vnitrostátním může smlouva obsahovat normy (v takovém případě jde o vzájemný souhlasný projev vůle více subjektů obsahující práva a povinnosti obecné a nikoli konkrétní, resp. individuální povahy).

V oblasti mezinárodního práva je psané právo vytvářeno mezinárodními smlouvami (§ 38 odst. 1 písm. a) Statutu Mezinárodního soudního dvora). Mezinárodní smlouvy jsou v současnosti v řadě států i pramenem vnitrostátního práva. Příkladem je ustanovení čl. 28 odst. 1 Ústavy Řecké republiky, čl. 94 Ústavy Nizozemského království, čl. 8 odst. 2,3 Ústavy Portugalské republiky. Obdobně je tomu i v České republice. Podle čl. 10 Ústavy ČR jsou ratifikované a vyhlášené mezinárodní smluvy o lidských právech a základních svobodách, jimiž je Česká republika vázána, bezprostředně závazné i pro subjekty českého práva. Jsou tedy i pramenem vnitřního práva České republiky, a to dokonce silnějším než zákon. (Podle výslovného ustanovení cit. čl. 10 Ústavy „mají přednost před zákonem".) Pramenem českého práva jsou ovšem tyto mezinárodní smlouvy nikoli ze své vlastní (bezprostřední) právní síly, nýbrž z rozhodnutí českého zákonodárce, tj. právě v důsledku cit. čl. 10 Ústavy ČR.

326    V této souvislosti lze zmínit skutečnost, že Ústavní soud České republiky ve svém nálezu publikovaném pod č. 7 Sbírky nálezů a usnesení, Sv. 1., termín „mezinárodní smlouvy o lidských právech a základních svobodách" vzhledem k vnitřní struktuře Listiny záldadních práv a svobod interpretoval extenzivně a podřadil pod ně i Mezinárodní pakt o hospodářských a sociálních právech a Úmluvu o právech dítěte.

Prameny práva a právní skutečnosti

V teorii se zpravidla uznává, že pramenem vnitrostátního práva mohou být normativní smlouvy uzavřené mezi vnitrostátními subjekty, a to v případech, kdy psané právo zakládá jejich obecnou závaznost. V českém právu jsou za takové smlouvy zpravidla uznávány smlouvy kolektivní, uzavírané mezi zaměstnavateli a odbory. Tak např. podle § 20 odst. 3 ZPr: „Nároky, které vznikly z kolektivní smlouvy jednotlivým pracovníkům, se uplatňují a uspokojují jako ostatní nároky pracovníků z pracovního poměru.“

2.3. Soudcovské právo    327

2.3.1.    Soudcovské právo 169 je na rozdíl od práva psaného vytvářeno nikoli zákonodárnými sbory (parlamenty) či pověřenými tím výkonnými orgány, jako je vláda a ministerstva atd., nýbrž soudy. V systému soudcovského práva neplatí zásada spjatá jen s právem psaným, podle které iudex ius dicit inter partes (soudce vyhlašuje právo mezi stranami sporu), t.j. že soudní rozhodnutí je závazné jen pro strany řízení, v němž rozhodnutí bylo vydáno a je pouze nalézáním práva a nikoli jeho tvorbou. V soudcovském právu platí kromě této zásady zároveň zásada právě opačná, podle níž rozhodnutí určitých soudů je závazné obecně, podle níž tedy soudce nejen právo nalézá, ale i tvoří. Precedenční soudní rozhodnutí je v tomto právním systému obecnou právní normou.

Soudcovská tvorba práva je hlavním a nejdůležitějším pramenem práva v Anglii, kde se historicky vyvinula z činnosti královských soudů a odkud byla převzata v zemích bývalého britského impéria, včetně USA.O tom bylo podrobněji vyloženo v části šesté, III.

2.3.2.    Naopak na evropském kontinentu má soudní rozhodování menší a hlavně 328 jiný vliv na tvorbu, resp. dotváření práva, než v Anglii. Osvícenská teorie dělby státní moci tu vedla k striktnímu, strukturnímu oddělení moci zákonodárné a moci soudní. Důsledkem toho pak byl teoretický názor, že soud může rozhodovat výlučně ve vztahu ke stranám řízení, a nikdy nemůže vydávat rozhodnutí závazná obecně. Tento teoretický názor došel legislativního výrazu v proslulém článku

5 francouzského Code civil z roku 1804 (viz výše v části šesté, II.), jenž ovlivnil právní myšlení i legislativu kontinentální Evropy a v němž se praví, že „soudcům je zakázáno rozhodovat o věcech, které jim byly předloženy, způsobem obecným a normativním'*. O sedm let mladší ABGB v Rakousku stanoví tuto zásadu výslovně v § 12, kde se praví, že „...soudcovské rozsudky vydané v jednotlivých právních rozepřích nemají nikdy moci zákona; nelze jich vztahovat na jiné případy nebo najiné osoby".

Přesto však současná literatura většinou připouští, že soudní rozhodování, a to 329 zejména tzv. konstantní judikatura vyšších soudů, která zpravidla bývá, ať už oficiálně nebo neoficiálně publikována, působí, jako by byla pramenem práva. Někdy se v tomto smyslu výslovně mluví o soudcovském právu v zemích psaného

Prameny práva a právní skutečnosti

Část osmá

práva170 a někdy, zpravidla v Německu, se tomuto působení judikatury říká dotváření práva („Fortbildung des Rechts‘%171

2.3.3. S určitou výhradou uznává soudní rozhodnutí za subsidiámí pramen zjištění právních norem mezinárodního práva čl. 38 odst. 1 písm. d) Statutu Mezinárodního soudního dvora.

2.3 4. Zvláštní a moderní problematikou vztahu soudní judikatury a pramenů právaje posuzování právotvorné role rozhodnutí ústavních soudů v oblasti normativní kontroly. „Navzdory často vyslovované kritice se působení ústavního soudnictví jako náhradního zákonodárce v posledních desetiletích ve všech západních demokraciích silně rozšířilo.“172 Rozhodnutí ústavních soudů, týkající se posuzování ústavnosti zákonů a jiných právních předpisů, totiž nejen takovéto zákony a jiné právní předpisy mohou rušit, čímž ústavní soudy vykonávají funkci negativního (derogujícího) zákonodárce, nýbrž uvedením důvodů zrušujících rozhodnutí zákonodárci zároveň vymezují hranice jeho legislativní aktivity.

330

2.4. Obyčejové právo

2.4.1. Obyčejové právo jako právní systém

a) Obyčejové (zvykové) právo173 je právní systém, kteiý není vytvářen uvědomělou legislativní činností (zejména státní), nýbrž se ve společnosti vytváří spontánně zachováváním určitých tradičních obyčejů, které jsou považovány za závazné.

Obyčejové právo bylo u nás (v době, kdy ještě platilo na Slovensku) definováno jako souhrn právních pravidel, která prýští z všeobecného přesvědčení občanů a jeví se navenek v jejich stejném chování v určitých právních situacích, zachovávaném po dlouhou dobu.

V tomto vymezení obyčejového práva jsou obsaženy dva základní definiční znaky kontinentální koncepce obyčejového práva, totiž

-    obecné přesvědčení o právní závaznosti obyčeje (opinio necessitatis, opinio iuris) a

331

-    dlouhodobé faktické zachovávání obyčeje (usus longaevus, longa consue-tudo).

Oba tyto znaky se ovšem velmi těžko zjišťují a zejména sociologické zjištění prvního soudcem v určitém sporu je prakticky vyloučeno. Hlavní význam tu má znak druhý, tj. dlouhodobost zachovávání určitého zvykového pravidla. Ani tu však pojem dlouhodobosti není nijak definován. Zpravidla se jím rozumí, že obyčej je zachováván „od nepaměti“. Jestliže je tedy takto „od nepaméti" zachováván, lze mít za to, že je dána i opinio necessitatis.

Dalšími definičními znaky právního obyčeje jsou:

Prameny práva a právní skutečnosti

-    jeho obecnost, jíž se obyčej liší od místní či profesionální zvyklosti (viz dále sub 2.4.2.),

-    skutečnost, že je závazný ze své vlastní právní síly, nikoli tedy proto, že jeho dodržování požaduje zákon,

-    vynutitelnost dodržování obyčeje státní mocí, zejména soudy. Tímto posledním znakem se ovšem obyčejové právo samo stává též právem státním. Rozdíl mezi ním a právem psaným tedy, kromě formy, spočívá v tom, že právo psané je státem formálním legislativním procesem vytvářeno, kdežto právo obyčejové je státem uznáno (akceptováno).

b)    Při aplikaci obyčejového práva soudce neaplikuje psanou právní normu 332 vytvořenou zákonodárcem, nýbrž právní normu danou právním obyčejem. Tento obyčej jako pramen práva musí soudce zjistit. To se ovšem, jak už řečeno, v praxi neděje a ani nemůže dít sociologickým zjišťováním jeho existence. Obyčeje byly odedávna sepisovány v různých sbírkách, takže ve skutečnosti bývá i obyčejová právní norma zjišťována v pramenech psaných. (Takovýmto psaným pramenem obyčejového práva byl např. v Maďarsku soupis právních obyčejů zvaný Triparti-tum opus íuris consuetudinarii z r. 1514 a později Dočasná soudní pravidla vzešlá

z judex-kunální konference z roku 1861.)

c)    Obyčejové právo je svým historickým původem starší než právo psané. 333 Představovalo již nejstarší pramen práva římského a teprve postupně bylo nahra-ženo právem vytvořeným legislativou. Po justiniánské kodifikaci na dlouhou dobu ustoupilo do pozadí, ale pro první fázi vývoje feudálního státu a po celou dobu feudální rozdrobenosti se znovu stala charakteristickou forma práva obyčejového.

To hrálo významnou roli i v stavovské monarchii a teprve absolutní monarchie obyčejové právo vytlačuje a počíná je nahrazovat právem psaným.

Houževnatost obyčejového práva se jeví v tom, že - sice v dnes zanedbatelné míře - přetrvává v Anglii (viz výše v části šesté, III. 2.) a že ve Střední Evropě v oblasti občanského práva platilo do poloviny 20. století. (V Maďarsku do roku 1959, na Slovensku - které tehdy bylo ještě částí Československa - do konce roku 1950 )I7S

Podobný charakter jako právo obyčejové mají i tzv. práva tradiční v některých afrických a azijských zemích. I význam těchto práv, která v dotyčných zemích zpravidla platí vedle práva historicky převzatého z bývalých evropských metropolí, se v současné době stále zmenšuje.

Teoretické koncepce anglického zvykového práva i práv tradičních se od kontinentální koncepce obyčejového práva liší. Zde se však omezujeme jen na koncepci obyčejového práva obvyklou v kontinentální Evropě.

d)    Obyčejové právo platí jako právo primární, tj. - jak řečeno výše - z vlastní 334 právní síly, jako tomu bylo v právě zmíněných případech Maďarska a Slovenska. Někdy se připouští i působení obyčejového práva jako práva subsidiárního, které

17X

je aplikováno tehdy (existuje-li samozřejmě), nelze-li danou věc rozhodnout podle normy práva psaného. V tomto smyslu bývá interpretován čl. 1 rakouského obchodního zákoníku z r. 1862, kde se praví, že „ve věcech obchodních se má 174

Prameny práva a právní skutečnosti

Část osmá

použít, pokud tento zákoník (roz. o věci) nemá ustanovení, obchodních obyčejů..." Takováto teoretická konstrukce je ovšem velmi pochybná. Předně tu nejde

0    právotvorný obyčej v zde uvedeném smyslu, nýbrž o profesionální zvyklost (viz dále sub 2.4.2.). Krom toho takovýto „obyčej" sice působí skutečně subsidiámě, nepůsobí však ze své vlastní právní síly, ale ze síly zákona, který se ho dovolává. Nejde tu tedy ve skutečnosti o subsidiární působení právního obyčeje či dokonce obyčejového práva jako právního systému, ale o subsidiární působení určité zvyklosti.

335    2.4.2. Obyčeje a zvyklosti

a)    Obyčeje lze rozlišovat na právotvomé (právní), které jsou pramenem obyčejového práva, o nich byla řeč výše, a neprávotvorné.

I neprávotvorné obyčeje ovšem mohou mít právní význam (právní relevanci). Takový právní význam mají též consuetudines contra legem (viz dále), jejichž dodržování jakožto chování protiprávní může vyvolat právní sankci. Právní význam mají i obyčeje, kterých se použije k výkladu nejasného ustanovení zákonného, atd.

b)    V literatuře se obyčeje zpravidla třídí podle svého vztahu k psanému právu, resp. k zákonu na

-    consuetudines secundum legem (obyčej souladný se zákonem), tj. obyčeje zákonem výslovně nebo mlčky dovolené, a to bez rozdílu, zda právně významné nebo právně bezvýznamné;

-    consuetudines praeter legem (obyčej mimo působení zákona), čímž se míní obyčeje zachovávané v domnělém „prostoru práva prostém", tj. zákonem ani dovoleném, ani zakázaném;

-    consuetudines contra (adversus) legem, tj. obyčeje, jejichž zachovávání je zákonem zakázáno.175

336    Zpravidla platí, že zákon je silnější než obyčej, že tedy obyčej příčící se zákonu je neplatný, resp. že v případě, že zákon a obyčej ukládají totéž, platí zákon. Tato zásada není ovšem bezvýhradná. Tak např. v uherském obyčejovém právu platilo, že právní obyčej může právo tvořit, platné právo (i zákonné) měnit, resp. rušit, a zákon autenticky vysvětlovat.176

Uvedené rozlišení obyčejů, ač tradiční, není logicky důsledné. Ve skutečnosti totiž neexistuje „prostor práva prostý", neexistuje lidské chování právně indiferentní, nýbrž každé je bud jen dovoleno nebo jen nedovoleno. (Srov. čl. 2 odst. 3 Listiny základních práv a svobod, viz též výše v části druhé, H. 3.) Obyčeje praeter legem jsou tedy obyčeje zachovávané mimo výslovné ustanovení zákona,

1    ony však jsou dovolené, takže kategorie těchto obyčejů ve skutečnosti neexistuje. (Srov. výše v části páté, II. 1.2.)

Lze tedy shrnout, že obyčeje ve svém vztahu k psanému právu jsou buď takové, jejichž zachovávání je dovoleno (secundum legem), anebo takové, jejichž zachovávání je nedovoleno, tj. zakázáno (contra legem).

Prameny práva a právní skutečnosti

c)    Stává se, že zákon odkazuje v určitém případě na obyčej, jako je tomu v zmíněném případu čl. 1 rakouského obchodního zákoníku. Tu se klade otázka, zda pramenem práva v daném případě je zákon či obyčej. Jak bylo řečeno, převládá názor, že pramenem práva tu je zákon, který odkazuje k obyčeji, takže obyčej sám tu neplatí, tj. neupravuje po právu danou otázku z vlastní právní síly, ale z právní síly zákona.

d)    Od obyčejů se odlišují zvyklosti, např. místní zvyklosti, profesionální 337 zvyklosti, jako jsou zejména obchodní zvyklosti či burzovní uzance atd. V tomto případě jde o skutečně zachovávaná pravidla, u nichž dokonce může být dáno subjektivní vědomí jejich závaznosti, jimž ale chybí obecnost a zpravidla i dlouhodobé zachovávání.

2.5. Obecné zásady právní    338

Pojem obecných zásad právních má několikerý a vždy více či méně neostrý význam. K účelům tohoto výkladu lze rozlišit nenormativní a normativní význam těchto zásad.

Ve svém nenormati vním významu se obecné zásady právníblíží nenormati vním obyčejům, o kterých byla řeč výše, a slouží především jako interpretační pravidla.

Pramenem práva jsou obecné právní zásady výjimečně. Typickým příkladem takovéhoto chápání právních zásad je § 7 ABGB, jenž ve své důsledné přiro-zenoprávní koncepci ve výčtu pramenů práva výslovně uvádí „přirozené zásady právní“. Naproti tomu „zásady, na kterých spočívá tento zákon“, na které odkazuje náš obchodní zákoník, z důvodů vyložených výše, pramenem práva nejsou.

Do oblasti aplikace obecných zásad právních jako pramene práva náleží i natu- 339 raljustice (přirozená spravedlnost).

Tento pojem anglického původu znamená určitou soustavu obecných právních zásad, resp. pravidel, které byla používána anglickými soudci v anglických koloniích v Africe k event. korigování rozhodnutí vydaných domorodými soudci podle místního tradičního práva. I poté, kdy tyto země nabyly samostatnosti a zachovaly si původní metropolitní, tj. anglické právo, mohou státní soudy nadále používat natural justice ke korigování rozsudků podle domorodého práva tradičního. (Viz část šestá. V.)

Základní zásady, resp. pravidla natural justice aplikovaná k uvedenému účelu jsou zejména tato.

a)    nikdo nemůže být soudcem ve své věci,

b)    nikdo nemůže být souzen, aniž by byl slyšen, což je ve své podstatě zásada audiatur et altera pars,

c)    každý má právo být seznámen s obviněním, resp. s nárokem, vzneseným proti němu, a s jeho důvody,

d)    rozhodnutí mají být rozumně odůvodněna,

e)    tresty nemají být nepřiměřené, mají odpovídat okolnostem případu, tj. zejména závažnosti porušení práva.177

V zemích psaného práva (i u nás) se zachovávají některé obecné právní zásady,

Prameny práva a právní skutečnosti

Část osmá

i když třeba nebyly výslovně vyjádřeny v právním řádu dotyčné země. Některé z nich byly již výše uvedeny. (Viz část pátou, III. 2.)

Aplikací obecných zásad právních je ve své podstatě i analogia iuris.

V oblasti mezinárodního práva se čí. 38 odst. 1 písm. c) Statutu Mezinárodního soudního dvora v Haagu výslovně dovolává obecných zásad právních uznávaných civilizovanými národy, které zde, ač je to v literatuře sporné, řadíme k pramenům mezinárodního práva.

2.6.    Ekvita a rozum

340    2.6.1. Ekvita (Equity) je jeden ze systémů anglického práva a v této své podobě patří do práva soudcovského.

Výslovně za pramen právaje ekvita uznána v právu mezinárodním, kde čl. 38 odst. 2 Statutu mezinárodního soudního dvora uznává za určitých podmínek rozhodování podle ars aequi et boni.

I vnitrostátní soudce může někdy rozhodovat podle ekvity. Tak činí například švýcarský soudce, který rozhoduje podle § 1 občanského zákoníku .jakoby byl zákonodárce**, ale i například rakouský soudce, když rozhoduje ve smyslu § 7 ABGB podle „přirozených zásad právních** přičemž v tomto případě § 7 ve spojení s § 16 ABGB vychází z toho, že tyto zásady jsou seznatelné ze „samého rozumu**, t.j. z abstraktního rozumu ve smyslu racionální koncepce přirozeného práva. Rozhodování podle ekvity může být praktické i v rozhodčím řízení, zejména v obchodní arbitráži, dohodnou-li se na tom strany.

341    2.6.2. Rozum bývá uznáván jako pramen práva v právu anglickém.178 Tu je považován za pramen precedenčního rozhodnutí, které se pak samo stává pramenem práva soudcovského.

2.7.    Učené knihy a expertizy. Jurisprudence

2.7.1. Na tvorbu práva má jistý, přímý či nepřímý, vliv i právní literatura, a to jak vědecká (jurisprudence), tak komentářová atd. V Anglii jsou dokonce některá starší právnická literární díla považována přímo za prameny práva.179 (Viz výše v části šesté, III.2.)

Pro tvorbu práva jsou významná a popř. sama jsou považována za pramen práva i literární díla náboženská. Tak je tomu zejména v právu islámském. (Viz výše v části šesté, IV.)

342    2.7.2. Právní věda, a to jak cestou literární, tak přímou účastí právních vědců při přípravě osnov právních předpisů, není bez vlivu na tvorbu práva ani v zemích kontinentálního právního systému. Nad tímto vlivem ovšem silně převládá vliv politický, což se nejednou projevuje v nízké odborné úrovni právních předpisů, v jejich častém měnění atd.

Zdá se proto silně přehnané tvrzení věhlasného francouzského právního vědce R. Davida, že právní věda je „i dnes, jako byla v minulosti, velmi významným . a velmi živým pramenem práva**. Přehnanost tohoto tvrzení vyplývá i z toho, že j týž autor význam právní vědy pro tvorbu práva spatřuje jen v tom, že „vytváří j

Prameny práva a právní skutečnosti    Část osmá

právní slovník a právní pojmosloví“a dále metody poznání práva, tj. jeho interpretace.180

Výraznější význam má právní věda v právu mezinárodním, v němž je přímým, byť subsidiárním pramenem práva. Podle čl. 38 odst. 1 písm. d) Statutu Mezinárodního soudního dvora jsou totiž subsidiárním pramenem mezinárodního práva teoretické názory (teachings) nejvýznamnějších světových publicistů, tj. odborníků v mezinárodním právu veřejném.

3. Normativní odkazy na mimoprávní pravidla chování

3.1.    Skutečnost, že právní norma je per definitionem obecná a je vždy apli- 343 kována na jedinečnou skutkovou podstatu, vytváří i v právu výrazný rozpor mezi obecným a jedinečným, spočívající v tom, že právní norma ve své obecnosti nemůže postihnout všechny varianty konkrétních případů, na které je aplikována.

I kontinentální soudce musí tedy, podobně jako soudce anglický (i když s jinými následky) provádět rozlišování, totiž rozlišování skutkových podstat a rozhodnutí o jejich subsumpci.

Uvedený rozpor mezi obecným a zvláštním vede dále legislativu k hledání optimální míry obecnosti právní normy, tj. takovou, která by nevyvolala právní nejistotu, ale na druhé straně nevázala soudci příliš pevně ruce při rozhodování a netvořila z něho pozitivisticky chápaný „stroj na rozsudky“.181

3.2.    Další východisko z uvedeného rozporu spočívá v tom, že zákon sám často 344 poukazuje k mimoprávním pravidlům chování, resp. k mimoprávním normativním systémům. Již z římského práva se historicky odvozuje odkaz právní normy na dobré mravy, jimž v právu německém odpovídá odkaz na dobrou víru /Treu und Glauben/. Tak např. podle § 39 ObčZ je právní úkon neplatný mimo jiné i tehdy, příčí-li se dobrým mravům; podle § 424 ObčZ odpovídá za škodu ten, kdo ji způsobil úmyslným jednáním proti dobrým mravům atd.

Obchodní zákoník v § 264 odkazuje na „obchodní zvyklosti zachovávané obecně v příslušném obchodním odvětví**. Rakouský ABGB se kromě dobrých mravů odvolává i na pravidla poctivého styku, bývalé československé právo se odvolávalo na pravidla socialistického soužití, bývalé právo NDR se takto odvolávalo na pravidla morálky atd.

Tato mimoprávní pravidla mají, odkazuje-li na ně zákon, funkci normativní a funkci interpretační, zejména pokud jde o interpretaci smluv. (Tato interpretační funkce je ovšem ve své podstatě také normativní.)

, Příkladem přímého normativního působení mimoprávních pravidel chování je aplikace dobrých mravů podle cit. § 39 a 424 ObčZ. Tu soudce uváží, zda určitý . právní úkon odpovídá dobrým mravům a, shledá-li, že se jim příčí, rozhodne g o tom, že je neplatný. Podobně v případě, že někdo způsobí jinému škodu chová-g| ním, které soudce posoudí jako příčící se dobrým mravům, bude odsouzen ji nahradit.

Prameny práva a právní skutečnosti

Část osmá

345    3.3. Sporné v teorii je, zda v případě takovéto normativní aplikace dobrých mravů či jiné mimoprávní normy chování, je pramenem práva tato norma sama nebo jím je zákon, který k ní odkazuje a dovoluje, resp. ukládá soudci, aby ji aplikoval.

Na tuto otázku podává odpověď zákon sám. Ustanovení § 39 ObčZ v celém svém textu stanoví neplatnost právního úkonu, který odporuje zákonu nebo jej obchází anebo se příčí dobrým mravům. Z této formulace se zdá vyplývat, že pro rozpor s dobrými mravy je neplatný i takový právní úkon, který neodporuje zákonu. /Obdobné platí v případě § 424 ObčZ./ Tento závěr by ovšem byl mylný. Ustanovení § 39 a 424 ObčZ a jiná podobná mají na mysli rozpor s výslovným ustanovením zákona, zároveň ovšem § 39 a § 424 ObčZ samy implicite zakazují právní úkony příčící se dobrým mravům, resp. působení škody úmyslným jednáním proti dobrým mravům, takže i takovéto chování je zakázáno zákonem.

Z toho vyplývá závěr, podobný jako u aplikace místních zvyklostí apod., že totiž při normativní aplikaci mimoprávních norem chování pramenem práva nejsou tyto normy samy, nýbrž zákon, který k nim odkazuje, tzn. který jejich aplikaci dovoluje a přikazuje.

II. Právní skutečnosti

1. Pojeni právní skutečnosti

346    1.1. Pojem právní skutečnosti má svůj původ v právu soukromém a zejména v právu občanském.182 Je sice svou povahou obecný, v oblasti práva veřejného se ho však používá zřídka. Pojem právní skutečnosti souvisí s působením právní normy, a to konkrétně s rozdílem mezi jejím působením nepodmíněným a podmíněným.

1.2. Některé právní normy (především zakazující) dávají vznik subjektivním právům a povinnostem přímo, ipso mre, aniž k tomu bylo zapotřebí splnění nějaké faktické podmínky. Typickým příkladem toho je obecná povinnost neminem laedere, tj nepůsobit nikomu škodu, resp. vůbec povinnost nerušit právo.

Výjimečně se stalo i to, že zákonem samým bylo převedeno vlastnické právo z jednoho subjektu na druhý (tak se podle konstantního výkladu stalo např podle konfiskačních dekretů z roku 1945), stalo se i, že zákonem byla zrušena hypotékami zástavní práva atd.

Častý je takovýto vznik subjektivních práv a povinností v právu veřejném, zejména ústavním

V takovýchto případech právní norma, tj. norma objektivního práva, dává zároveň (ipso iure) vznik právu subjektivnímu a popř subjektivní povinnosti Tak např. stanoví-li čl. 5 Listiny základních práv a svobod, že „každý je způsobilý mít práva", pak je to obecné ustanovení, které toto základní právo dává každému bez rozdílu, tedy univerzální množině subjektů, pro které Listina platí, a zároveň je to

Prameny práva a právní skutečnosti    Část    Osmá

tím samým subjektivní právo (či spíš vlastnost) každého jednotlivého subjektu, jenž je prvkem této univerzální množiny.

1.3.    V soukromém právu a někdy i v právu veřejném však právní norma obecně 347 stanoví práva a povinnosti a zároveň stanoví (výslovně nebo mlčky) podmínky,

za kterých určitý konkrétní subjekt nabude oprávnění, resp. stane se subjektem povinností, obecně předvídaných v zákoně. Tak např. § 588 ObčZ stanoví, že „z kupní smlouvy vznikne...kupujícímu povinnost...zaplatit...dohodnutou cenu“. Zákonná povinnost zaplatit kupní cenu je tedy obecná a týká se množiny všech kupujících, zákon sám však říká, že tato povinnost vznikne „z kupní smlouvy". Určitý subjekt bude tedy mít konkrétní povinnost zaplatit prodávajícímu určitou kupní cenu tehdy, uzavřel-li s ním platnou kupní smlouvu, a prodávající bude za stejné podmínky právo zaplacení kupní ceny požadovat atd.

Podobně povinnost nahradit způsobenou škodu podle obecných ustanovení § 420 ObčZ bude konkrétně mít ten, kdo škodu způsobil a nejsou u něho dány žádné exkulpační ani popř. exoneraění důvody.

1.4.    Podmínky, na které zákon sám váže konkrétní vznik subjektivních práv a povinností v právní normě obecně převídaných, se nazývají právní skutečnosti. Jinými slovy lze právní skutečnost definovat jako skutečnost, která podle zákona samého musí nastat, aby se někdo stal subjektem oprávnění a povinností, které jsou pro určitou skutkovou situaci obecně stanoveny v zákoně.

2. Druhy právních skutečností

Právní skutečnosti se třídí na    348

a)    skutečnosti spočívající ve volním chování lidském, s nímž právní norma spojuje vznik právních následků; takovéto právní skutečnosti se nazývají úkony a rozlišují se na

aa) úkony právní, tj. chování, které směřuje k založení nějakého právem dovoleného právního následku; právním úkonem je zejména např. smlouva, závěť atd.,

bb) úkony protiprávní, tj. chování, které porušuje právo a zpravidla dává vznik právní sankci; ta ovšem nastupuje často v důsledku dalšího právního důvodu, jímž je úřední, zpravidla soudní rozhodnutí, které někomu sankci ukládá;

b)    skutečnosti, které nespočívají ve volním lidském chování, jimiž jsou

aa) konstitutivní rozhodnutí státních orgánů a orgánů územní samosprávy, zejména konstitutivní rozsudky soudů a konstitutivní rozhodnutí správních úřadů,

bb) právní události, což jsou skutečnosti nespočívající v lidském chování, s nimiž zákon spojuje vznik právních následků, jako je narození a smrt člověka, uplynutí času, požár, povodeň atd.;

c)    jiné v zákoně stanovené skutečnosti, tzv. variae causarum figurae, jako je např. nález ztracené věci či odvrácení někomu jinému hrozící škody, ve veřejném právu pak např. hlasování (tj. výkon hlasovacího práva) atd.

Právním důvodem může být i kombinace několika právních skutečností, tak např. povinnost pojišťovny zaplatit pojistnou náhradu vznikne tehdy, je-li uzavřena pojistná smlouva, je-li řádně zaplaceno pojistné a nastala-li pojistná událost.

141

3. Právní úkony

349

3.1. Zvláštní pozornosti zaslouží právní úkony a z nich pak zejména smlouvy. Právní úkon je celkem případně legálně definován v § 34 ObčZ, kde se praví, že „právní úkon je projev vůle směřující zejména ke vzniku, změně nebo zániku těch práv nebo povinností, které právní předpisy s takovým projevem spojují*1.

Z povahy právního úkonu i z právě citované legální definice vyplývá, že právní úkon je především pramenem autonomního práva. Vzniká neformálním anebo, stanoví-li tak zákon, formálním, např. písemným projevem vůle, který má náležitosti vůle a náležitosti projevu. Základními náležitostmi vůle jsou její svoboda, tj. nedostatek jakéhokoli donucení k projevu, a její vážnost. Základní náležitostí projevu vůle je jeho srozumitelnost.

Část

Prameny práva a právní skutečnosti

osma

350

Složitým filozofickým problémem, týkajícím se právního úkonu.jako projevu vůle, je vztah vůle vnitřní, tj. skutečné psychické vůle toho, kdo právní úkon činí, a vůle projevené.183 Vnitřní a projevená vůle se totiž mohou z různých důvodů lišit (např. pro omyl, pro simulaci, pro donucení atd.). Vzhledem k tomu, že právní úkon je projev vůči někomu, tzn. je někomu adresován anebo je vykonán erga omneš, může se v případě rozporu mezi vůlí vnitřní a vůlí projevenou dostat do konfliktu zájem toho, kdo právní úkon, tj. projev vůle, vykonal, a toho, kdo vnímal jeho sdělné vyjádření. Právo zpravidla chrání dobrou víru toho, komu byl právní úkon určen, popř. toho, kdo jej vnímal. Při rozporu vůle vnitřní a vůle projevené tedy právo zpravidla přihlíží k vůli projevené, která se vykládá podle obvyklých interpretačních pravidel. /Viz v části desáté, I./

Právní následky platných právních úkonů zanikají tím, že bylo dosaženo účelu právního úkonu, uplynutím doby, na kterou bylo jeho působení omezeno, neplatností ex nunc, splněním rozvazovací podmínky atd., jakož i zrušením pozdějším právním úkonem, tj. podle obdoby zásady lex posterior derogat priori.

Právní úkon ovšem může být i něčím jiným než pramenem autonomního práva /srov. slovo „zejména** v § 34 ObčZ/. I pak ovšem o něm platí to, co bylo řečeno výše, mutatis mutandis. Zejména může být právní úkon výkonem práva, tzn. Že subjektivní právo může někdy být vykonáno /realizováno, uskutečněno/ právním úkonem V takovém případě tedy subjektivní právo nebylo autonomně vytvořeno* nýbrž existující již subjektivní právo bylo právním úkonem vykonáno. Příklader toho je podání žaloby a zaplacení dluhu. Podáním žaloby žalobce nevytváří své právo na žalobu, ale vykonává (realizuje) je.

Právním úkonem může být i splněna povinnost. Tak např. zaplacení dluh' působí jako svůj právní následek zánik závazku, samo ale je právním úkonem, jímž je plněna povinnost. Zaplacením dluhu dlužník plní svou povinnost.

3.2 Skutečnost, že právní úkon je výkonem práva, vedla kdysi k právn" filozofické otázce, zda veškeré chování podle práva resp. veškeré dovol chování je právním úkonem. (Srov. výše v části druhé, II. 3.) Kladná odpověď • to by znamenala, že právním úkonem je čtení knihy, poslouchání hudby,

Prameny práva a právní skutečnosti

Část osmá

-jftpsy >!í-ý-.:.:    *’

i procházka v parku či pití piva v hospodě atd. Život lidský by se tak redukoval na konání právních anebo popř. protiprávních úkonů. Absurdita takového závěru je i zde intuitivně jasná, dokázat ji však není snadné.

Řešení je nejspíš v tom, co o právních úkonech praví § 34 ObčZ a z čeho lze vyvodit vymezení právního úkonu uvedené dříve, podle něhož právním úkonem není každé chování podle práva, nýbrž jen takové, které se uskutečňuje s vůlí způsobit právní následky, tj. určitou změnu právního stavu, anebo které přinejmenším k způsobení právního následku objektivně směřuje.

3.3. Subjekt práva tedy podle této koncepce své subjektivní právo uskutečňuje 352 buď právními úkony nebo (většinou) jiným dovoleným chováním, které charakter právního úkonu má.

Tak např. vlastník osobního automobilu, který v něm jede nebo si jej opravuje apod., vykonává své právo, ale nekoná právní úkon. Půjčí-li je někomu podle § 659 ObčZ, právní úkon koná. Vlastník ovocné zahrady, který se v ní prochází, vykonává své právo a nekoná právní úkon. Utrhne-li však pro sebe plod ze stromu, nabývá tím vlastnictví plodu separací podle § 135a ObčZ. Utržení plodu tedy objektivně, ať si toho vlastník byl vědom či nikoli, směřovalo ke způsobení právního následku, takže je třeba je kvalifikovat jako právní úkon.

Ani právě uvedené rozlišení právního úkonu od prostého dovoleného chování však neřeší všechny možné případy zcela spolehlivě a uspokojivě.

4. Smlouvy

4.1. Zvláštní místo mezi právními důvody má smlouva,m která je základní 353 právní skutečností v právu soukromém, vyskytuje se však i v právu veřejném (tzv. veřejná smlouva). Základní význam má dále v právu mezinárodním.

Smlouvaje svou podstatou konsens, tj. shodný dvoustranný popř. vícestranný právní úkon, jímž smluvní strany mezi sebou zakládají právní vztah a tím i vzájemná práva a povinnosti. V tomto smyslu je smlouva právotvorná. Je ovšem třeba rozlišovat smlouvu podle vnitrostátního práva a smlouvu mezinárodní. Mezinárodní smlouva je, jak už bylo řečeno, pramen mezinárodního práva, a to jeho pramen základní. V právu vnitrostátním smlouva není považována za pramen (objektivního) práva, je však právotvorná tím, že v mezích kogentního práva vytváří práva a závazky mezi smluvními stranami (inter partes). Toto její působení , . se nazývá lex contractus, tj. právo vytvořené smlouvou, které jsme výše (v části čtvrté III. 2.2.) nazvali právem autonomním. Smlouva je tedy základním gt á nejvýznamnějším pramenem práva autonomního.

H 4.2. Při uzavírání smlouvy se uplatňuje tzv. autonomie vůle smluvních stran. 354 S tou souvisí skutečnost, že občanské a obchodní právo znají instituci tzv nepojmenovaných smluv (contractus mnominati). To znamená, že občanský i obchodní zákoník specificky upravují některé typické smlouvy, jak je např.

|i smlouva kupní, smlouva nájemní, půjčka a výpůjčka, smlouva o dílo atd., avšak H? ponechávají stranám aby uzavřely i smlouvu jinou, atypickou. Uzavřou-li tedy

Viz Zuklínová, M , Smlouva

Prameny práva a právní skutečnosti

Část osmá

strany např. kupní smlouvu, konkretizují mezi sebou obecná ustanovení zákona

0    kupní smlouvě. Uzavřou-li nepojmenovanou smlouvu, nekonkretizují zpravidla žádná obecná ustanovení zákona a platí mezi nimi lex contractus. Obecně ovšem platí, že úprava daná smlouvou, a to ať pojmenovanou nebo nepojmenovanou, nesmí odporovat kogentním právním normám, může se však odchýlit od právních norem dispozitivních. Odchyluje-li se od nich, platí to, co bylo ujednáno, a nikoli to, co stanoví dispozitivní právní norma.

355    4.3. Vážnou právněteoretickou i praktickou otázkou je přípustnost tzv. samo-regulujících smluv (selfregulatory contracts). Tato otázka, která v praxi vyvstala při uzavírání smluv s cizím prvkem, a z nich zejména smluv obchodních, vychází z právněfilozoflckého problému smluvní svobody, resp. autonomie vůle smluvních stran, a ptá se, zda této smluvní svobodě jsou dány nějaké právní meze.

1    tato otázka je koneckonců specifikací obecné dovolenosti lidského chování podle zásady, že dovoleno je vše, co není zákonem zakázáno. Jinými slovy je otázka možnosti samoregulujících smluv otázkou mezí daných tvorbě autonomního (smluvního) práva právem heteronomním.

Konkrétně otázka zní, zda smluvní strany mohou svým smluvním konsensem utvořit celý obsah své smlouvy, zda tedy celý právní vztah mezi sebou mohou vytvořit jako lex contractus a vyloučit tak právo heteronomní, tj. zákonné.

356    Pokud jde o smlouvy, které se řídí výlučně právem českým, odpověď nepůsobí pochybnosti. Strany mohou jakožto lex contractus vytvořit mezi sebou právní vztah, a to popř. i celý, pokud tím neporuší ius cogens. Kdyby smluva porušila ius cogens, byla by neplatná, a to podle okolností zcela nebo zčásti. Právo kogentní je silnější než lex contractus.

Při smlouvách s cizím prvkem však bývá argumentováno přípustností volby práva podle § 9 zákona o mezinárodním právu soukromém á procesním č. 97/1963 Sb. Argumentuje se a fortiori (v tomto případě ovšem a minori ad maius), a to tak, že zákonné dovolení, aby si strany zvolily právo, ,jímž se mají řídit jejich vzájemné majetkové vztahy4*, se netýká jen volby určitého cizího práva, ale implikuje i právo autonomní, tj. lex contractus.

Uvedenou argumentaci však sotva lze považovat za korektní. Spíš lze soudit, že i smlouvy s cizím prvkem jsou samoregulující jen v mezích práva dispozitivního, každá z jejich stran je však vázána svým právem kogentním a popř. i kogentním právem druhé smluvní strany. (Kdy kterým bude vázána, se řídí ustanoveními příslušného práva kolizního.)184

357    4.4. Smluvní svoboda má různé aspekty. Zejména jde o svobodu utváření obsahu smlouvy a o svobodu rozhodnutí o uzavření smlouvy, tj. svobodu smlouvu uzavřít či neuzavřít. Nezbytným předpokladem a požadavkem autonomie smluvní vůle je svoboda rozhodnutí o uzavření smlouvy (a to přirozeně i tehdy, jde-li o pactum de contrahendo: smlouva uzavíraná na jeho základě je uzavírána na

Prameny prava a právní skutečnosti    Část    osmá

základě smluvního závazku, který na sebe smluvní strana dobrovolně smlouvpu

0    budoucí smlouvě vzala).

Svoboda utvořit obsah smlouvy může být, a v současném obchodě a zejména

1    při poskytování služeb zpravidla je, omezena, a to někdy tak, že tomu, komu je adresována nabídka smlouvy, zbývá jen možnost ji přijmout nebo nepřijmout, a jakákoli negociace je vyloučena. Tak např. při koupi v samoobsluze, ale zpravidla i jinde, je jakékoli jednání o utváření smlouvy vyloučeno a zákazník má jen možnost koupit nebo nekoupit. Ve velkoobchodě jsou tyto případy méně časté, ale existují též (v podobě obecných podmínek dodávky atd.).

Takovéto smlouvy se nazývají smlouvy adhezní anebo popř, smlouvy formulářové atd. Jsou platné, ledaže by byl dán specifický zákonný důvod jejich neplatnosti, např. bylo-li by jejich uzavírání v rozporu s dobrými mravy (§ 39 ObčZ) nebo bylo-li by omezováním hospodářské soutěže podle § 41 an. ObchZ.

5. Úřední rozhodnutí

Specifickou pozornost mezi právními důvody má dále rozhodnutí státního 358 orgánu, resp. úřední rozhodnutí, které je právním důvodem veřejnoprávním a je svou podstatou analogon právního úkonu. Rozhodnutí státního orgánu (popř. orgánu územně samosprávného celku) se obecně nazývá právní akt. Právní akty, vydávané soudy, se nazývají podle okolností rozsudek nebo usnesení.

Důležité je rozlišování právních aktů na

a)    konstitutivní, tj. takové, které zakládají právní následky, zejména práva a povinnosti, resp. právní vztahy, které dosud nebyly; tak např. stavební povolení zakládá oprávnění ke stavbě tomu, kdo takové oprávnění dosud neměl, soudní rozsudek, jímž se rozděluje nemovitost, která dosud patřila spoluvlastníkům, vytváří právní vztahy mezi bývalými jejími spoluvlastníky atd.; konstitutivní právní akty mohou i rušit existující právní vztahy a popř. je měnit;

b)    deklaratorní, tj. takové, které autenticky a autoritativně vyjadřují práva a povinnosti, resp. právní vztahy, které už byly; tak např. soudní rozsudek, kterým se dlužníkovi ukládá zaplatit, co je dlužen, vyslovuje (deklaruje) povinnost, kterou dlužník už měl (ze smlouvy) atd.

Konstitutivní jsou zpravidla správní akty, tj. administrativněprávm akty, a soudní rozsudky ve věcech trestních. Deklaratorní jsou zpravidla rozsudky ve věcech soukromoprávních.

[knihyonline-blog]

Viktor Knapp - Teorie práva: Část sedmá: Tvorba práva

Literatura: Allen, C Kemp, Law ín the Making, Oxford 1958, Horn, D, Rechtssprache und Kommumkation, Berlin 1966, Huber, E, Recht und Rechtsverwirklichug, Basel 1921, Knapp, V (red), Teoretické problémy tvorby československého práva, Praha 1983, Knapp, V (red), Právo a informace, Praha 1988, Knapp, V, Právní pojmy a právní terminologie, Státní správa 1978, č 4, Knapp, V, Grospil, J Šin, Z, Ústavní základy tvorby práva, Praha 1990, Kořenský, J, Právní jazyk, právní komunikace a interpretace. Stát a právo, 1989, č 27, Kubeš, V, Theone der Gesetzgebung, Wien-New York 1987, Mollnau, KA, Probléme einerRechtsbildungstheone, Berlin 1982, Procházka, A, Tvorba práva a jeho nalézání, Praha-Bmo 1937, Rodmg, J, Baden, E, Kindermann, H, Vorstudien zu einer Theone der Gesetzgebung, St Augusbn (SRN) 1975, Slawinski, I, Gestlmger, M (red), Gesetzgebung in Ost- und Sudosteuropa, Legislativě Technik ím Wandel, Munchen 1991, Sounoux J L, Lerat, P, Le langage de droit, Pans 1975, Schneider, H,Gesetzgebung, Heidelberg 1991, Varga, C, Types of Codification, m Acta Acadennae Hungancae, Budapest 1977, č 19, Wróblewskt, J, Zasady tworzema prawa, Lódz 1979

I. Tvorba práva a tvorba zákona

1. Tvorbou práva lze v nějširšún smyslu rozumět tvorbu práva heteronomního 259 i autonomního'41 /viz výše v části čtvrté, III. 2.2./. Zde se budeme zabývat jen tvorbou práva heteronomního, tj. objektivního. O vzniku práva autonomního bude řeč dále (v části osmé) při výkladu o právních skutečnostech.

I při tomto omezení lze pojem tvorby práva vykládat dvojím způsobem.

V širším smyslu je pojem tvorby práva totožný s pojmem vzniku práva. V tomto smyslu se ptáme, jak a popř. proč se právo ve společnosti vytváří/viz výše v části třetí, II./ Tato otázka se týká i práva přirozeného a práva obyčejového. Obvykle se však tvorbou práva rozumí jen tvorba práva cílevědomou lidskou činností, tj. zákonodárstvím a soudcovským rozhodováním.142

O tvorbě práva precendenční judikaturou byla již stručně řeč v souvislosti s právem anglickým /v části šesté, III./ a ještě se k ní vrátíme při výkladu aprame-nech práva. Tu se soustředíme na to, co je nám nejbližší, tj. na výklad tvorby práva zákonodárstvím, tedy činností státních zákonodárných, resp. vůbec právotvorných orgánů, jejímž výsledkem je vytvoření právní normy v její sdělné podobě, tj. ve formě právního předpisu. Tvorbou práva v tomto smyslu je tudíž tvorba právních norem, resp. právních předpisů.143 (Záleží na zorném úhlu, ze kterého věc pozorujeme )

V tomto smyslu chápe tvorbu práva, ze svého hlediska důsledně, především normativní teorie (srov A Procházka, Tvorba prava a jeho nalézání) Tento imlitantní zastánce normativní teone k tomu phvymyslel tzv automatickou tvorbu práva (automatickou normotvorbu), tj tvorbu piávních noiem bp7 účasti lidské (srov zejmena str 106 an), což je kuriozita, která nikdy nedošla velkého ohlasu Za stěžejní vědecke dílo zabývající se tvorbou práva v tomto širokém smyslu lze považovat rozsáhlou Kemp Allenovu práci The Law ín the Making 3 Tak i Wroblewski, J , Zasady tworzema prawa, s 31 an Takto zákonodárcem vytvořené právo se ovšem ve vývoji společnosti mění, je dotvářeno (zejména judikaturou) O tom se tu mluví jinde V této části jde o vytvořeni piavm normy v jejím vnějším výrazu

Část sedmá

Tvorba práva

260    2. Pojem „zákonodárství4‘se ovšem v českém jazyce (i jeho ekvivalent v některých jazycích dalších/ stal polysémem, má několik významů. Jeho významem původním je tvorba zákonu. Etymologicky byl výraz „zákonodárství44 vytvořen podle obdoby z latiny převzatého výrazu „legislativa4*, jenž etymologicky vznikl spojením příslušných tvarů podstatného jména lex /zákon/ a slovesa ferre, od něhož part. perf. pass. zní „latum44a které znamená /v tomto kontextu/ „dávat44.

Výraz „zákonodárství44 je tedy lexikálně jazykovým ekvivalentem, tj. úplným synonymem výrazu „legislativa44. V hovorovém a někdy i literárním právním jazyku je ovšem věc méně jasná a při úvahách o tvorbě psaného /zákonného/ práva narážíme na problémy jazykové a vyjadřovací. Nejenže se výrazy „zákonodárství44 a „legislativa44 někdy používají jako synonyma a jindy nikoli, ale kromě nich se, někdy v stejném, jindy v sice podobném, ale přece jen různém smyslu, tj. jako synonyma nebo paronyma, používají výrazy „právotvorba44, „normotvorba44 a zmíněný již výraz „tvorba práva44. Nejširší z nich je „normotvorba44, který znamená tvorbu jakýchkoli norem, nejen právních. Jeho používání ve významu tvorba právaje tedy nepřesné. Výrazy „právotvorba44a „tvorba práva44jsou úplná synonyma a liší se jen frekvencí svého používání. (Slovo „právotvorba44 není příliš obvyklé.) Úplnými synonymy jsou svým původem i slova „zákonodárství44 a „legislativa44, které etymologicky znamenají nikoli tvorbu práva vůbec, ale pouze tvorbu zákonů. V současném jazykovém úzu se obě slova používají jednak ve svém původním přesném významu, a často i v širším významu jako synonyma výrazu „tvorba44 práva. V současném právním jazyku jsou v tomto širším smyslu dokonce Častější, než ve svém smyslu původním a pokud jde o právo psané, i častější než výraz „tvorba práva44.

Navíc se slova „zákonodárství44 a též, byť méně často, slova „legislativa“použí-vá jako polysému, který označuje nejen tvorbu práva jako činnost, ale i její výsledek, tj. právní řád jako množinu právních norem. Říká se např., že určitá právní norma je součástí českého zákonodárství, nebo že česká legislativa nemá obdobný právní institut jako je anglický trust atd.

261    3. Lze tedy shrnout, že, pokud jde o tvorbu norem, je třeba rozeznávat

a)    normotvorbu, která znamená tvorbu norem vůbec, tedy třeba i norem módy, norem sportovních nebo jiných her atd.,

b)    tvorbu práva, kterou se rozumí tvorba právních norem vůbec, a to jak práva psaného, tj. zákonů, nařízení, vyhlášek atd., tak práva nepsaného, tj. prece-denčního (soudcovského) práva, obyčejového práva atd.,

c)    zákonodárství (legislativa), kterou je stricto sensu tvorba zákonů, tj. u nás tvorba ústavních zákonů, „obyčejných44 zákonů a zákonných opatření Senátu, a largo sensu tvorba psaného práva vůbec.136

4. Věda, která se tvorbou práva zabývá, se zpravidla nazývá teorie tvorby práva nebo někdy teorie zákonodárství/legislativy/ a bývá u nás považována za součást teorie práva.137

Část sedmá

Tvorba práva

II. Zákonnost zákonodárství

1.    Zákonodárství je činnost, která se koná podle zákona. To znamená, že 262 zákonodárná oprávnění, a to ve výšeuvedeném smyslu, se samo musí opírat

o zákon. Ten určuje orgány, které mají zákonodárné oprávnění, stanoví meze, a popř. podmínky tohoto oprávnění a upravuje zásady zákonodárného procesu. Základní ustanovení o zákonodárné moci a o jejím výkonu náleží do ústavy.

(U nás jsou to čl. 39 an. a čl. 78,79 a 104 odst. 3 Ústavy České republiky.)

Podrobnější ustanovení o tvorbě právních předpisů bývají uvedena v zákonech a na jejich základě popř. v legislativních pravidlech vydávaných parlamentem či vládou jako interní norma nebo jako obecný správní akt.

U nás je právní úprava zákonodárství velmi neúplná. Kromě výšeuvedených článků ústavy neexistuje žádný právní předpis upravující proces tvorby práva v České republice. Proces vydávání právních předpisů vládou a ministerstvy se řídí Legislativními pravidly vlády ČR, která právním předpisem nejsou. Vydávání vyhlášek místních orgánů státní správy a samosprávy není obecně upraveno vůbec. I tak ovšem veškerá legislativa u nás spočívá na legálním základu, který je na nejvyšší úrovni dán zmíněnými články ústavy.

2.    Z uvedeného vyplývá, že norma, ať jakákoli, která se neopírá o zákon, by nebyla normou právní, resp. byla by event. právní normou zdánlivou, bez zákonné normativní síly. Tak by tomu bylo např. kdyby ministerstvo vydalo prováděcí předpis k zákonu, aniž k tomu bylo zmocněno ve smyslu čl. 79 odst. 3 Ústavy.

Bylo by tomu tak i tehdy, kdyby „právní" norma byla vydána orgánem (subjektem), který vůbec nemá legislativní oprávnění, nebo orgánem, který legislativní oprávnění sice má, ale při vydání normy porušil kogentní právní ustanovení o tvorbě právních předpisů atd. Nezákonným způsobem zákon a ani jiný právní předpis vzniknout nemůže.

3.    Tato skutečnost teoreticky vyplývá z obecné zásady : Ex iniuria ius non oritur, 263 která má ovšem širší dosah. Znamená zejména i to, že subjekt, který se zmocnil nezákonně moci, nezískává legitimní zákonodárnou moc. To platí zejména

v případě okupace cizího státu, kdy okupant, ač získal faktickou moc, nezískal právo na okupovaném území, resp. pro okupované území, vydávat právní předpisy.

U nás tato skutečnost došla výrazu v ústavním dekretu č. 11/1944 Sb. o obnovení právního pořádku, kde se výslovně praví: „Předpisy vydané...v době, kdy československý lid byl zbaven své svobody..., nejsou součástí československého právního řádu“/čl. 1 odst. 2 cit. úst. dekr./.

4.    Pravidlo ex iniuria ius non oritur se ovšem v historii neuplatňuje bezvý-jimečně. Někdy, zejména v případě sociálních revolucí, se proti němu staví „normativní sila skutečnosti" o čemž bylo podrobněji vyloženo výše (v části čtvrté, ni. 3.1.4). 138

Část sedmá

Tvorba práva

III. Legislativní pravomoc

264    l. Pravomoc vydávat právní předpisy může být podle našeho práva založena jen ústavou nebo jiným ústavním zákonem. Pro její označení usus communis českého jazyka užívá výrazů legislativní pravomoc,kterou se zpravidla rozumí oprávnění vydávat jakékoli právní předpisy, anebo zákonodárná pravomoc,'*1 která se chápe buď stricto sensu jako pravomoc vydávat zákony, anebo largo sensu jako pravomoc vydávat jakékoli právní normy, tj. jako synonymum legislativní pravomoci.

Zákonodárnou pravomoc stricto sensu má ve smyslu čl. 15 odst. 1 ústavy výlučně Parlament, který je jediným a výlučným zákonodárným orgánem České republiky.

Zákonodárnou pravomoc largo sensu mají v mezích ústavního zákonodárství a zajím stanovených podmínek též

a)    vláda,

b)    ministerstva, jiné správní úřady a orgány územní samosprávy,

c)    zastupitelstva územních samosprávných celků.

2.    Parlament jako jediný zákonodárný sbor je v čele výšeuvedené struktury legislativních (právotvorných) orgánů České republiky.

3.    Nad souladem zákonů, zákonných opatření a všech ostatních právních norem a nad souladem podzákonných právních norem se zákonem bdí Ustavní soud.

IV. Legislativní proces

1. Dva aspekty legislativního procesu

265    Legislativní proces v obecném (širším) smyslu jako proces tvorby právních norem je společenský proces, který je možno zkoumat a pozorovat jednak z hlediska právního, jednak z širšího hlediska sociálního. Je to proces cílený139 140 a tím i racionální141 a měl by být i vědecky fundovaný.

Oba aspekty legislativního procesu, právní a sociální, spolu souvisí. V obou významech je to proces politický, který tvoří součást právní politiky státu.

Z hlediska právního se legislativní proces jeví jako formální a přinejmenším co do svého závěru zpravidla právem upravený, tj. normalizovaný proces tvorby právní normy, resp. právního předpisu. Z hlediska sociálního je legislativní proces součástí společenského procesu, který od společenského vědomí vede ke společenským vztahům, tj. ke společenské praxi, s cílem ovlivnit ji a usměrnit ji žádoucím způsobem, resp. zachovat její homeostatický stav.

Část sedmá

Tvorba práva

2.    Legislativní proces ve smyslu právním

2.1.    Legislativní proces ve smyslu právním se zpravidla uskutečňuje ve složité 266 interakci a spolupráci četných státních orgánů, vědeckých institucí atd. a dovršuje

se v orgánu s legislativní pravomocí. Interakce různých orgánů v legislativním procesu se u nás uskutečňuje zejména formou tzv. připomínkového řízení.

U jednodušších právních norem nižší právní síly, konkrétně u resortních podzákonných norem, se tvorba normy může někdy uskutečnit toliko v samotném orgánu, který ji tvoří. Každý legislativní orgán však vždy sestává z určitého organizovaného kolektivu lidí, kteří jsou navzájem ve vztazích dělby práce, spolupráce, resp. podřízenosti a nadřízenosti. Proto se i legislativní proces, který nepřesáhne legislativní orgán, uskutečňuje v interakci a spolupráci určitých subjektů.

Tvorba každé právní normy se tedy uskutečňuje v širším či užším koordinovaném působení více lidí. V procesu její tvorby se setkávají a event. střetávají jejich vědomosti a jejich individuální vůle, projevující se ve formě návrhů, připomínek, stanovisek, zpráv, expertiz atd. Z takovéhoto setkávání a střetávání individuálních znalostí a vůle se rodí tzv. resortní stanoviska či resortní návrhy, osnovy, vládní návrhy atd., až nakonec kolegiálním či monokratickým rozhodnutím vznikne právní norma.

2.2.    Sám legislativní proces ve smyslu právním je možno chápat a pozorovat 267 ze dvou hledisek.

V    užším, právně technickém významu je to formální proces tvorby právní normy, uskutečňující se tvorbou právního předpisu a končící jeho vyhlášením Tento proces je v celém svém průběhu právem upraven (normalizován) jen pokud jde o právní normy zákonné, tj. právní normy vydávané parlamentem. Tu se počíná formálním podáním právně relevantního návrhu právního předpisu, tj. realizací ústavní legislativní iniciativy a končí promulgací usneseného zákona.

Proces tvorby podzákonných právních norem zákonem upraven není a řídí se zpravidla jednacími řády, anebo popř. statuty či stanovami orgánu právní předpis v mezích své legislativní pravomoci tvořícího.

V    širším právním smyslu lze legislativní proces chápat jako formální realizaci legislativního záměru, tj. jako proces počínající rozhodnutím o zahájení přípravy právního předpisu. Takto chápaný legislativní proces tedy začíná dřív, než legislativní proces v právně technickém smyslu a zahrnuje i větší počet subjektů (orgánů, organizací), včetně takových, které samy nemají ústavní legislativní iniciativu ani legislativní pravomoc.

3.    Legislativní proces ve smyslu sociálním

150

Ještě dřív začíná legislativní proces ve smyslu sociálním,142 který v sobě legisla- 268 tivní proces ve smyslu právním zahrnuje. Je to společenský proces, do něhož náleží i soustavná analýza společenských vztahů a zájmů vyžadujících

Část sedmá

Tvorba práva

a objektivně zdůvodňujících novou právní úpravu, tj. výzkum sociální potřeby nové právní normy, v to počítaje i soustavnou analýzu společenského působení právní úpravy dosavadní, jakož i formování a vznik legislativního záměru, tedy stadia předcházejícího zahájení legislativního procesu ve smyslu právním.

269

Z hlediska sociálního nelze od právní normy, a tedy ani od legislativního procesu izolovat ani společenské působení právní normy. Vydání právní normy není samoúčelné, nýbrž má určitý regulativní cíl, jehož efektivní dosažení či nedosažení má nemalý význam pro tvorbu práva samu.

i

3

a

1

*=9

•H

I když tedy sociální působení právní normy nastává až po jejím vytvoření, po skončení její tvorby, po skončení legislativního procesu, při výzkumu tvorby práva otázku sociálního působení právní normy pominout nelze. Je naopak žádoucí tuto problematiku alespoň v podstatných věcech zkoumat v souvislosti s problematikou legislativního procesu, neboť ve společenském působení se může skrývat a klíčit zárodek prvé fáze legislativního procesu nového. Takto chápán tedy legislativní proces ve smyslu sociálním nejen dříve začíná, ale též později končí než legislativní proces ve smyslu právním.

Společenské působení práva je tedy v souvislosti s legislativním procesem předmětem poznání dvakrát. Poprvé anticipando při vznikání legislativního záměru. Legislativní záměr směřuje totiž vždy k určitému předpokládanému společenskému působení práva. Podruhé je společenské působení právní normy předmětem zkoumání a poznání následně (post factum).

Při tomto následném zkoumání společenského působení právní normy nejde ovšem jen o to, poznat, jak působí, ale i o to, poznat, zda působí tak, jak bylo předpokládáno, jak odpovídá legislativnímu záměru. Jde tedy o zkoumání efektivnosti právní normy. /Viz výše v části třetí, V./

4. Stadia legislativního procesu

270 Jednotlivá stadia legislativního procesu lze určit různým způsobem a podle různých kritérií. Nejvýraznější jsou tato stadia u tvorby zákonů. S přihlédnutím k Ústavě ČR a naší legislativní praxi je možno základní stadia legislativního procesu (v širokém sociálním smyslu) třídit takto:

4.1.    Zjištění potřeby právní úpravy

Prvním stadiem je nepochybně zjištění potřeby sociální regulace. To znamená zjištění, že do právněpolitického poznání „zákonodárce** vstoupí skutečnost, že - ve smyslu výše citované myšlenky E. Hubera /v části třetí, II. 3.3./ - se soustavně opakují konfliktní společenské situace, které nejsou normativně regulovány, resp. jejichž dosavadní normativní regulace není dostatečná. S tím pak je spojeno poznání, že vhodným způsobem normativní regulace takových situací je právní norma. /Ne pro regulaci každé společenské konfliktní situace je právo vhodným regulátorem./

4.2.    Vznik legislativního záměru

Poznání potřeby regulace a toho, že právní norma je nej vhodnějším způsobem její regulace, dává vznik legislativnímu záměru, tj. vznik politickoprávní představě o vhodnosti vydání takové právní normy a úmyslu zahájit její přípravu. 143

Část sedmá

Tvorba práva

4.3. Realizace legislativního záměru    271

a)    Realizace legislativního záměru je zahájena rozhodnutím151 příslušného orgánu /u nás zpravidla ministerstva/ zahájit přípravu dotyčné právní normy. Toto rozhodnutí je delimitováno některými faktory, zejména

-    účelem, k jehož dosažení má být budoucí právní norma prostředkem,

-    základními právy a svobodami občana a člověka a obecně uznávanými právními zásadami, které připravovaná právní norma musí respektovat,144 145

-    daným stavem právního řádu, do kterého nová právní norma musí vstoupit souladně, tzn. že „zákonodárce“si musí být při přípravě nové právní normy vědom jejího vztahu k jejímu normativnímu okolí, její právní i sociální interakce s právními normami z tohoto normativního okolí a musí jasně stanovit event. potřebu derogace popř. novelizace některých z nich,

-    při přípravě nové právní normy je třeba vzít v úvahu hospodářský /finanční/ efekt jejího působení, což je důvod toho, že u návrhů nových zákonů se zpravidla vyžaduje též informace o pravděpodobných nákladech, které působení nového zákona bude vyžadovat.

b) Dalšími stadii realizace legislativního záměru pak jsou    272

-    vypracování osnovy navrhovaného právního předpisu a popř. předtím ještě vypracování jeho zásad,

-    předběžné meziresortní, popř. širší, projednání osnovy nebo popř. zásad, tj.

ÍZV. připomínkové řízení,

-    formální podání relevantního legislativního návrhu orgánu příslušnému o něm rozhodnout,

-    jeho projednání v tomto orgánu,

-    jeho přijetí /vznik platnosti právního předpisu/,

-    publikace právního předpisu zákonným způsobem.

c)    Uvedené schéma realizace legislativního záměru je obecné, vychází však z legislativního procesu vedoucího ke vzniku zákona. U přípravy podzákonných právních předpisů bývá odlišné a zejména jednodušší.

V. Způsob právní úpravy

1. Vymezení právní úpravy

1.1.    Při realizaci legislativního záměm je třeba vymezit předmět zamýšlené 273 právní úpravy a určit její způsob. Ten je ovšem do značné míry dán právě jejím předmětem.

1.2.    Vymezením předmětu právní úpravy se rozumí vymezení společenských vztahů, které mají být zamýšleným právním předpisem upraveny. Podle jejich povahy a rozsahu (a také s přihlédnutím k právní tradici země) pak dochází k právní úpravě parciální anebo ke kodifikaci, tj. ke koncentraci právní úpravy

Část sedmá

Tvorba práva

určitého většího úseku společenských vztahů v rozsáhlém zákoně, zvaném zákoník (kodex).

Rozdíl mezi obojím není ovšem vždy zřetelný. Je to spíš rozdíl vnímaný intuitivně a silně ovlivněný legislativní tradicí dotyčné země. Přitom tento rozdíl nezáleží jen na názvu zákona. Tak např. základní předpis v oblasti trestního práva hmotného, jímž je zákon č. 140/1961 Sb. (ve znění novel), se nazývá Trestní zákon, ačkoli svou povahou je nepochybně kodexem. Obdobné platí v zákonu o rodině č. 94/1963 (ve znění novel). Oba se také v hovorové řeči zákoníky nazývají.

Povahu zákoníku spíš než parciální úpravy mají, ač se ani ony v hovorové řeči zákoníky nenazývají, stavební zákon č. 50/1976 Sb., horní zákon č. 44/1988 Sb. (úplné znění č. 439/1992 Sb,), zákon o péči a zdraví lidu č. 20/1966 Sb. (úplné znění č. 86/1992 Sb.), zákon o správě daní a poplatků č. 337/1992 Sb. aj.

1.3. K vymezení právní úpravy náleží i rozhodnutí o její formě, resp. o její právní síle, tzn. o tom, má-li být provedena zákonem, anebo na základě zákona a v jeho mezích nařízením vlády, vyhláškou ministerstva atd. Má-li být provedena právním předpisem zákonné úrovně, rozhoduje se o tom, zda tzv. obyčejným zákonem či zákonem ústavním.

2. Právní úprava zákonná

274    2. L Parciální právní úprava

Parciální právní úprava je pravidlem. Její vymezení je spíš negativní: Používá sejí tam, kde nejde o právní úpravu rozsáhlých, vnitřně souvislých a společensky významných komplexů společenských vztahů.

Sama rozsáhlost zákona však při rozlišování parciální úpravy a kodifikace není rozhodující. Zákon s velmi malým počtem ustanovení (paragrafů, článků), tak např. zákon o nájmu a podnájmu nebytových prostor č. 116/1990, který má 17 paragrafů, sice jistě nikdo nebude považovat za kodex, naproti tomu ani zákon rozsáhlý jako je např. výšezmíněný zákon o správě daní a poplatků č. 337/1992 Sb., který má 107 paragrafů) za kodex považován není.

Při rozlišování parciální právní úpravy a kodifikace je i pojem parciálnosti relativní. Tak např. obchodní zákoník upravuje rozsáhlou a poměrně homogenní oblast společenských vztahů a svým charakterem i svým názvem je nepochybně kodexem. Zároveň ovšem ve vztahu k soukromému právu jako celku, jehož základním právním předpisem je občanský zákoník, je zákoník obchodní právní úpravou parciální.

2 2. Kodifikace

275    2.2.1    Výraz „zákoník" je sice výrazem zákonného právního jazyka, používá se

však v názvu zákona a nikoli jako jeho ústavní označení. Ústava ve své hlavě druhé zná jen zákony a ústavní zákony. I zákoník je tedy zákon, který může ve svém názvu být označen jako zákoník. Tak např. obchodní zákoník je zákon č. 513/1991 Sb., který se nazývá Obchodní zákoník

2.2.2. Kodifikace znamená, jak už bylo řečeno, jednotnou a systematickou zákonnou právní úpravu určitého, relativně samostatného výseku právních vzta-

k

Část sedmá

Tvorba práva

hů: „Jako kodifikaci ize označit úpravu široké právní oblasti v jednom zákonu (,,zákoníku“), směřující k úplnosti. Protože takové uspořádání obsáhlé materie není možné provést bez systematického členění, pojmových rozlišení a určitých principů, získává zákoník vědeckou povahu."146 Je tedy svého druhu vědeckým dílem, které ovšem, jako každé vědecké dílo, může být zdařilé či nezdařilé. Jako příklad lze uvést na jedné straně osvícenský přirozenoprávní občanský zákoník rakouský (ABGB), který je vynikající vědecké dílo, a na straně druhé nepříliš zdařilý občanský zákoník německý (BGB) a současný občanský zákoník český, jehož poslední verze byla připravována ve spěchu bez jakéhokoli hlubšího vědeckého základu.

2.2.3.0 kodifikaci se zpravidla mluví v dvojím smyslu. Z hlediska historického 276 se jí rozumí shromáždění a soustředění většího počtu existujících, resp. uznávaných právních pravidel v jednom rozsáhlém zákonodárném díle (zákoníku, kodexu). V tomto smyslu se běžně mluví o kodifikaci justiniánské, o zákoníku Chamurapiho atd. V současném významu se kodifikací rozumí vytvoření systematické právní úpravy pro určité právní odvětví, tj. pro určitou oblast právem upravovaných společenských vztahů. Kodifikace v tomto smyslu má historické základy v oblasti občanského práva, a to na konci 18. a na začátku 20. století, kdy byl r. 1804 vydán francouzský občanský zákoník (Code Napoléon, nyní Code civil, viz výše v části šesté, II.).

2.2.4.'Pojem kodifikace souvisí s pojmem systému práva (viz v části čtvrté V.). 277 Svým vznikem zákoníky odpovídaly určitým historicky se vyvinuvším právním odvětvím, zejména právu občanskému, právu trestnímu, právu obchodnímu, právu pracovnímu, občanskému a trestnímu právu procesnímu. Charakter kodexu mají, ač se tak nenazývají, též psané ústavy.

Vztah kodifikace a systému práva je v historickém vývoji vzájemný. Kodifikace, jak uvedeno, odpovídala nezávisle na ní se vytvořivším právním odvětvím, zároveň však působila na jejich vytváření.

Kodifikace jako výjimečný způsob právní úpravy nepokrývá celý právní řád. 278 Jejím předpokladem je i praktická vhodnost a možnost soustředění právní úpravy v oblasti daného právního odvětví v jediném základním kodexu. Tato možnost je dána ve výšeuvedených, dnes kodifikovaných právních odvětvích. Kodifikaci se však svou rozsáhlostí a různorodostí vzpírá zejména právo správní.

Většina zákoníků ani nevyčerpává látku ze svého vlastního právního odvětví, nýbrž se omezuje jen na věci hlavní a úpravu otázek dílčích či specifických ponechává zákonům zvláštním.

3. Změna právní úpravy

3.1. Forma změny právní úpravy

Vývoj vztahů, které tvoří předmět právní úpravy i vývoj společenských potřeb 279 v dané oblasti vede k nutnosti provádět v právním řádu změny odpovídající vývoji společnosti. Tyto změny nastávají vydáním nového právního předpisu, změnou

Část sedmá

Tvorba práva

dosavadního právního předpisu (novelizací) a zrušením dosavadního právního předpisu (jeho derogací), resp. tím, že jinak zanikne jeho platnost.

V současné společnosti je v zemích psaného práva legislativní úprava zpravidla tak rozsáhlá a z hlediska její potřeby tak úplná, že vznik nového právního předpisu a zánik dosavadního právního předpisu jsou zpravidla navzájem vázány, tzn. že dosavadní právní předpis bývá zrušen a nahrazen vznikem právního předpisu nového. To znamená, že k vydání právního předpisu upravujícího společenské vztahy právem dosud neupravené, jakož i ke zrušení právního předpisu, aniž byl nahražen jiným, v praxi dochází výjimečně.

3.2. Novelizace

280    3.2.1. Novelizací právního předpisu je případ, kdy pozdější právní předpis

-- h i

a)    změní určitou část právního předpisu dřívějšího, tj. změní určitou právní normu v tom předpisu obsaženou,

b)    doplní do dosavadního právního předpisu právní normu, která v něm dosud nebyla,

c)    zruší některou právní normu obsaženou v dosavadním předpisu, aniž zrušil právní předpis celý, v kterémžto případě jde o derogaci určité právní normy a novelizaci právního předpisu.

Novelaje, ač obsahově vázána na právní předpis novelizovaný, právním předpisem samostatným. Má svou vlastní platnost a svou vlastní účinnost. Ode dne své účinnosti se však její obsah stává obsahem právního předpisu novelizovaného. Je do něho inkorporována.

Po novelizaci platí právní předpis ve své změněné podobě, avšak pod svým původním označením, tj. názvem (pokud nebyl sám novelizací změněn), pořadovým číslem a ročníkem Sbírky zákonů.

Při obvyklé citaci novelizovaného zákona se uvádí jeho původní označení s dodatkem: „ve znění zákona...“, anebo, bylo-li novel více, lze použít dodatku: „ve znění pozdějších zákonů“nebo „ve znění novel".

281    3.2.2. Novela právního předpisu se má přidržet systematiky právního předpisu novelizovaného a nemá být příliš rozsáhlá, ani nemá příliš hluboko zasahovat do novelizovaného právního předpisu a zejména nemá měnit jeho koncepci, V takových případech je lépe místo novelizace dotyčný právní předpis zrušit a nahradit jej novým.

Příkladem takové nevhodné novelizace, která byla vynucena časovou tísní a naléhavou potřebou mít nový zákoník, byla novelizace občanského zákoníku z roku 1964 zákonem č. 501/1991 Sb.

282    3.3 Skončení účinnosti právní normy. Derogace

3 3.1. Právo trvá. (Viz výše v části čtvrté III. 3.1.3.). Účinnost právní normy nezaniká samovolně, zejména nezaniká tím, že právní norma není, třeba po dlouhou dobu, používána, tzn. tím, že in desuetudinem abiit, ani tím, že odpadl společenský důvod, pro který byl právní předpis vydán /ratione legis cessante/. a dokonce už nezaniká tím, že se vytvořila praxe od právní normy odchylná (legi contraria).

Obdobné platí o právním předpisu jako o nositeli právních norem i o jeho jednotlivých ustanoveních. Rozlišování mezi zánikem účinnosti právní normy 147

Část sedmá

Tvorba práva

a právního předpisu by ovšem v dalším výkladu působilo vyjadřovací obtíže, proto tam podle vhodnosti kontextu ve stejném smyslu používáme promiscue obojího výrazu.

Z požadavku právní jistoty vyplývá, že účinnost právní normy (a tím i právní norma jako součást platného řádu) zaniká výlučně jen formálně, a to

-    uplynutím času, jestliže doba její účinnosti byla právní normou (toutéž či jinou) omezena,

-    zrušením, tj. byla-li zrušena zákonem stanoveným způsobem,

-    zánikem státu, jímž byla vydána, nebyla-li převzata (recipována) státem nástupnickým.

3.3.2.    Z těchto způsobů zániku účinnosti právní normy nejvíce pozornosti 283 zaslouží zrušení právní normy, zvané derogace nebo též - v českém jazyce méně často - abrogace.

Derogace může být (ve vztahu k právnímu předpisu) úplná, může to tedy být zrušení právního předpisu jako celku anebo částečná, tzn. zrušení určitého ustanovení právního píedpisu, tak zejména určitého paragrafu nebo i jen jeho části.

V druhém případě právní předpis zůstává v platnosti s výjimkou zrušených ustanovení. V tomto případě tedy z hlediska právního předpisu jako celku jde o specifický případ novelizace.

Zrušením zákona se irnplicite ruší i podzákonné právní předpisy vydané najeho základě.

3.3.3. K derogaci může dojít výslovně nebo mlčky (irnplicite).    284

K výslovné derogaci dochází tehdy, jestliže pozdější právní předpis výslovně

zruší právní předpis dřívější anebo zruší-li výslovně jeho část. Zrušovací ustanovení pozdějšího právního předpisu se zpravidla nazývá derogačníklauzule. Ta má být jmenovitá, tzn. má výslovně uvést právní předpis nebo jeho část, která se zrušuje. V praxi ovšem bývají derogační klauzule formulovány někdy i obecně tak, že se „zrušují všechny právní předpisy, které jsou s tímto zákonem v rozporu11 apod

Derogace mlčky nastává podle zásad Lex posterior derogat priori,148, tzn. že pozdější právní předpis mlčky ruší právní předpis dřívější, pokud oba nemohou v tomtéž právním řádu platit zároveň, a podle zásady lex specialis derogat gene-rali, tzn že právní předpis speciální za stejných podmínek jako výše ruší právní předpi s obecný. K nim lze doplnit zásadu lex superior derogat inferiori, podle níž právní předpis vyšší právní sily ruší konkurující s ním právní předpis nižší právní síly.

České právo uvedené zásady nikde normativně nevyhlašuje, tzn. není takový zákon, který by je výslovně vyhlašoval. Proto se v literatuře vyskytly pochybnosti o tom, zda platí.149 Teoreticky lze ovšem spolehlivě dokázat platnost zásady první, tj. že pozdější právní norma deroguje dřívější.

Část sedmá

Tvorba práva

285    Pochybnější, zejména v praxi, je zásada druhá, podle níž právní norma speciální deroguje obecnou. Tuto zásadu je třeba vykládat tak, že by v případě, že by tutéž skutkovou podstatu v tomtéž právním řádu zároveň upravovala právní norma obecná a právní norma speciální, platila právní norma speciální. I to lze dokázat teoreticky.

Zásada třetí se uplatňuje ve vztahu ústavního zákona a zákona a zejména též zákona a podzákonných právních předpisů vydaných v jeho rámci a k jeho provedení podle čl. 78 či 79 Ústavy.

3.3.4. Zvláštní problém derogace vytvořilo ústavní soudnictví, a to v případě, že ústavním soudem bude zrušeno ustanovení derogační, kdy tedy jako protiústavní bude shledáno zrušení určitého právního předpisu, resp. určité právní normy. Ústavní soud ČR v této věci zaujal teoreticky plně odůvodněné stanovisko, že zrušením derogačního ustanovení se ex nunc obnovuje platnost derogační klauzulí zrušeného ustanovení.

286    3.4. Inkorporace (Repubhkace)

3.4.1. Inkorporace představuje soustředění určité skupiny platných právních předpisů, a jejich společnou oficiální publikaci podle jejich časové posloupnosti (tj. od předpisu nejstaršího data vydání k předpisu nejkratší časové působnosti). Takováto inkorporace se ovšem zpravidla neprovádí otištěním textu jednotlivých po sobě následujících právních předpisů, ale otištěním tzv. konsolidovaného textu původního právního předpisu, tj. jeho textu upraveného novelami. Tomuto způsobu se říká repubhkace právního předpisu.

Kromě toho může dojít k inkorporaci právních předpisů též podle právní síly (tj. od ústavních a zákonných až k prováděcím předpisům), nebo podle upravované oblasti vztahů (například předpisy upravující vztahy ve zdravotnictví a pod.).

Inkorporace není právním předpisem ani kodifikací, představuje jenom uspořádání platných právních předpisů, které uskutečňuje příslušný státní orgán {oficiální inkorporace) anebo upořádání, které uskutečňuje například právní vědec nebo nakladatelství (neoficiální inkorporace). Pokud jde o oficiální chronologickou inkorporaci, tj. republikaci, konstatuje literatura např.: „Vyhlášení úplného znění platného zákona určitě není zákonodárným aktem, je toliko zopakováním toho, co stejně platí. Vyhlášení není s to změnit zákonný stav". Stejné stanovisko zastává i judikatura SRN. Spolkový ústavní soud SRN přisoudil republikaci zákonů výlučně deklaratorní povahu (BVerfGe, 18, 391), přičemž zároveň konstatoval, že „smyslem a účelem" zmocňovacího ustanovení k vydání republikační vyhlášky je „toliko dát podnět k deklaratornímu konstatování autentického textu měněného zákona"(BVerfGe, 18, 391).

287    3.4.2. Z hlediska historického sehrávala inkorporace významnou roli: „Co do starších pramenů práva psaného máme autentické vydání zákonů a nařízení teprve od nastoupení Leopolda II. r. 1790. Do té doby vycházely úředně, a to od r. 1637 do r. 1714 a od r. 1740 do r. 1790 toliko sumární výtahy generalií, patentů a nařízení v pořádku chronologickém",150 přičemž kromě oficiálních máme ještě

Tvorba práva    Část    sedmá

některé sbírky soukromé. Důležitá je např. sbírka známá pod jménem Codex Austriacus.

V současné moderní legislativní praxi se jeví účelným zveřejnit platné znění určitého právního předpisu (např. kodexu) po jeho několikeré novelizaci. Za takové oficiální chronologické inkorporace (nazývané republikačnívyhlášky) lze v České republice považovat republikační vyhlášky vydávané předsedou Poslanecké sněmovny Parlamentu České republiky, a to na základě výslovného zákonného zmocnění. (Za absurdní nutno považovat skutečnost, že uvedený institut je upraven jen v interní instrukci, tj. v Legislativních pravidlech vlády České republiky.)

Republikační vyhláška představuje tudíž oficiální chronologickou inkorporaci, která obsahuje platné znění určitého novelizovaného právního předpisu. Takovéto inkorporace zvyšují přehlednost právního řádu a jsou užitečnou pomůckou aplikační praxe (zejména v případech několikerých a rozsáhlých novelizací). Příkladem republikační vyhlášky je vyhlášení úplného textu občanského zákoníku po jeho rozsáhlé novelizaci zákonem č. 509/1991 Sb., ke kterému došlo pod č. 47/1992 Sb

VI. Legislativní technika a právní jazyk

1.    Pojem legislativní techniky

Právní předpisy jsou jazykové výrazy, které komunikují právní normy jejich 288 adresátům. Pro efektivnost právního předpisu je tedy důležitá i forma, kterou toto své poslání plní. Činnost, která právním normám tuto sdělnou formu dává, se nazývá legislativní technika.157 Tou se zároveň rozumí i dovednost (někdy se říká i umění) právním normám tuto formu dát. Legislativní technikou se dále rozumí i specializace právní vědy, která se formou právních předpisů zabývá (viz výše v části první, 1.4.2.).

K vnější formě právního předpisu, jejíž vytvoření náleží legislativní technice, patří především jazyková (výrazová) stránka právního předpisu a formální utřídění, tj. zejména rozčlenění, právního předpisu.

V praxi se v zájmu sdělnosti právních předpisů a zejména též v zájmu dosažení a zachování jednotné formy právních předpisů vydávají oficiální legislativní pravidla.

289

2.    Srozumitelnost právní normy

Vzhledem k tomu, že právo je svou povahou, kromě jiného, zvláštním společenským informačním systémem, že tedy právní normy nejen ukládají povinnosti a zakládají práva, ale též informují své adresáty o tom, jak se podle práva mají či nemají chovat, a vůbec informují každého, jaké z nich vyplývají povinnosti 151

Část sedmá

Tvorba práva

a práva, je nezbytné, aby byly sdělné. O tom už byla řeč v části čtvrté, III. 1.1.6. Zde je k tomu třeba přičinit pár poznámek.

Sdělností právní normy ovšem nelze rozumět pouze to, že je ve formě právního předpisu každému přístupná, že si ji každý může přečíst, ale také to, že je srozumitelná. Jde tedy jak o formální, tak o obsahovu sdělnost. Požadavek srozumitelnosti právní normy ovšem v praxi někdy vyvolává problémy a nedorozumění. Tento požadavek totiž nelze klást do protikladu s požadavkem logické přesnosti vyjadřování právního předpisu, jednoznačnosti vyjadřování a nevyhnutelně i jeho určité odbornosti. Tato stránka věci bývá někdy považována za zdroj malé srozumitelnosti právních norem, ačkoli právě naopak, správně aplikována, je nezbytným předpokladem jejich srozumitelnosti. Úsilí o srozumitelnost právních předpisů musí tedy uspokojovat základní sémantické požadavky logického vyjadřování a přihlížet k tomu, že právní jazyk a zejména jazyk právních předpisů není jazykem krásné literatury ani jazykem masových sdělovacích prostředků, ale v první řadě jazykem účelovým. Přitom je třeba mít na mysli i to, že právní předpisy nejsou a jistě ani v budoucnosti nebudou předmětem každodenní masové četby, nýbrž že lidé (neprávníci) čtou právní předpis zpravidla tehdy, když se potřebují seznámit s jeho obsahem, ajde-li o právní normy či právní případy složitější, neobejdou se bez odborné právní porady, resp. právní pomoci. Právě proto přece právní poradci (advokáti, právní referenti podniků atd.) existují. Požadavek srozumitelnosti právní normy není tedy v rozporu s požadavkem její přesnosti. Oba tyto požadavky jsou, pokud jsou správně chápány a správně aplikovány, v plném souladu a kumulují se. Požadavkem legislativní techniky je zároveň, aby právní norma byla ve svém vyjádření přesná a srozumitelná.

3. Jazykový výraz právní normy

290    3.1.    Právní    jazyk

a) Komunikace mezi právotvorným subjektem („zákonodárcem") a adresáty, resp. recipienty práva se uskutečňuje výlučně jazykem. Tento jazyk má některé zvláštnosti, kterými se odlišuje od tzv. obecného základu spisovného jazyka, a nazývá se zpravidla jazykem právním.'5* Hlavní zvláštnosti právního jazyka.se týkají jeho slovníku /jsou to tedy především zvláštnosti lexikální/ a jeho stylu. O obojích se podrobněji mluví dále.

Právní jazyk se vyjadřuje především větami preskriptivními, jimiž jsou adresátům právní normy komunikovány právní příkazy, zákazy a dovolení. Větami deskriptivními vyjadřuje právní jazyk skutkové podstaty právních norem.

Často, zejména v oblasti soukromého práva, právní jazyk používá k vyjádření právních norem vět složených, a to konkrétně vět podmínkových, v nichž přední /podmiňující/ část věty je deskriptivní, a zadní /podmíněná/ část je preskriptivní. 152

Část sedmá

Tvorba práva

b)    V právním jazyku mají zvláštní význam výrazy /věty/, které samy působí právní následky, které tedy mají charakter jazykových aktů /speech-act/. Takovýmito výrazy jsou v prvé řadě preskriptivní věty použité v právní normě, resp. v právním předpisu, a preskriptivní věty použité v soudních a jiných úředních rozhodnutích. Tak např. řekne-li zákon „vlastník je povinen strpět, aby...“/srov. §

128 odst. I ObčZ/, není to jen informace o tom, že je vlastník povinen něco strpět, a co je povinen strpět, ale také obecné uložení povinnosti vlastníkům, aby to za zákonných předpokladů strpěli. Obdobně platí, řekne-li zákon, že „vlastník se může domáhat vydání věci“/§ 126 odst. 1 ObčZ/ atp.

To platí obdobně i tehdy, vysloví-li takovou povinnost soud v rozsudku. Pokud 291 jde o úřední rozhodnutí a zejména o rozsudky soudu, platí to jak pro rozhodnutí konstitutivní, tj. taková, která mezi stranami, resp. pro strany, vytvářejí práva a povinnosti, tak pro rozhodnutí deklaratorní, která jen autenticky deklarují práva a povinnosti vzniklé z jiného důvodu. Takovéto rozsudky totiž k hmotněprávním povinnostem přidávají povinnost procesní a, pokud jí se týče, jsou též konstitutivní. Tak např. odsoudí-li soud dlužníka ze smlouvy ke splnění jeho dluhu, autenticky tuto jeho povinnost deklaruje, zároveň však „posiluje" postavení věřitele vyslovením procesní povinnosti splnit dluh, jehož splnění se tím stává vynutitelné státní mocí, tj. exekucí.

Podobný charakter mívá i právní úkon vyjádřený jazykem. K demonstraci lze použít srovnání vět:

I.    kupující je povinen zaplatit dohodnutou cenu /věta v zákonu/;

II.    kupující je povinen zaplatit kupní cenu Kč... /věta v určité kupní smlouvě mezi A a B/;

III.    kupující B je povinen prodávajícímu A zaplatit kupní cenu Kč... /informace, kterou osoba X podává osobě Y o kupní smlouvě mezi A a B/.

Všechny tyto tři věty jsou v obecných věcech obsahově shodné, přesto však je 292 jejich právní i jazykový charakter velmi různý.

Věty I a II jsou sice obě jazykovými akty ve výšeuvedeném smyslu, první je však obecná, kdežto druhá je konkretizací /individualizací/ první a jejich právní následky jsou zcela jiné.

Věty II a III se týkají téže smlouvy, podstatně se však liší tím, že první je jazykový akt, jímž kupující na sebe bere povinnost zaplatit kupní cenu, kdežto druhá je, ač je v ní použito slov ,je povinen" stejně jako ve větě prvé, větou deskriptivní a v tomto případě i oznamovací, kterou jeden informuje druhého

0    povinnosti určitého kupujícího.

c)    Jazyk právní je jazyk přirozený. Je to oficiální jazyk národní. Ve státech, 293 v nichž je oficiálních národních jazyků víc, bývá právo simultánně komunikováno

ve více jazycích, přičemž všechny jazykové verze bývají stejně autentické. Tak tomu bylo v bývalém Československu, je tomu tak ve Švýcarsku, kde právo kantonálníje publikováno v jazyku dotyčného kantonu a právo federální ve všech oficiálních jazycích. V různých oficiálních jazycích je právo publikováno

1    v Belgii, ve Švédsku, v Izraeli, v Kanadě atd.

Jen zcela výjimečně bývá právní norma komunikována jinak než přirozeným

Část sedmá

Tvorba práva

jazykem. Tak je tomu zejména u dopravních značek. Tyto případy jsou však pro í naše účely zanedbatelné.

d)    Právo je komunikováno jazykem spisovným. Ten obsahuje obecný základ (obecný základ spisovného jazyka) a různé speciální jazyky odborné, resp. profe- 4 sionální. Jazyk právní je jedním z nich. Je to - velmi zhruba vyjádřeno - jazyk, jímž právníci mluví o právu. Jeho specifické znaky jsou tedy determinovány jeho mluvčím a jeho předmětem.

e)    Právní jazyk má několik variant, jimiž jsou zejména

-jazyk právních předpisů (jazyk zákonný, legislativní),

-    jazyk soudního (popř. jiného) rozhodování,    i

-    jazyk právního zastupování.

294    f) V dalším výkladu půjde o právní jazyk ve smyslu jazyka právních předpisu. 4 Základem jeho problematiky je vyjasnění jeho vztahu k jazyku národnímu a tím I i k obecnému základu jazyka spisovného (dále „obecný základ'). V tomto směru bude nutné shledávat důvody rozdílu mezi jazykem právním a obecným základem j v prvé řadě v té skutečnosti, že nejen význam, ale i styl jazykových prostředků i (výrazů) užívaných k vyjádření právních norem je diktován jejich specifičností. Taje určována - kromě mluvčího a předmětu právního jazyka (viz výše) zejména j i formou jejich vzniku, způsobem publikace, státní vynutitelností, jakož i jejich f abstraktní povahou, danou tím, že směřují k tomu, aby svou úpravou postihly nikoli pouze jediný samostatný, a tedy konkrétní jev, nýbrž naopak velkou výše společenských jevů téhož druhu a typu, pod nějž se jednotlivé konkrétní podoby | jejich konfigurací dají snadno podřadit. To právě klade též zvláštní nároky na přesný způsob vyjádření takové abstraktně pojaté reglementace, zejména pak na |J| její konciznost a stabilitu. Vyloučena je zde proto jakákoli živelnost nebo neurči-J| tost ve vyjadřování, která se jinak připouští v obvyklé řečí hovorové. Dalšnl požadavky na způsob vyjadřování vyplývají tu též z vnitřní struktury právních JJ norem, jakož i z nutnosti jejich uspořádání v obsahově správný a přitom přehledným systém.

295    Specifičnost poslání práva i forem potřebných pro jeho vyjadřování nese s sebou vznik speciálních právních pojmů a jim odpovídajících termínů. Tyt pojmy a termíny jsou základní zvláštností právního jazyka a tvoří součást jeho slovníku a specifické terminologie. Jde tu proto o zvláštní lexikální, ale i slohovou vrstvu národního jazyka. Důležitým jejím znakem je její konstantnost týkající; základních právních pojmů, což vede zároveň k tomu, že se tato ustálená a obecněl vžitá terminologie stává nedílnou součástí kultury národa, obecného právního povědomí a tím zároveň i jedním z předpokladů účinnosti právních norem. l Konstantnost právní terminologie ovšem neznamená její historickou neměnnost.

K jejím změnám, k dalšímu jejímu doplnění nebo i rozšíření dochází v průběhu'! společenského vývoje, který naplňuje dosavadní právní pojmy novým obsahem,;1 popř. dává vznikat i novým a popř. zanikat dosavadním.

Nezbytným požadavkem právního jazyka je dále srozumitelnost jeho reci-4 pientovi, která ovšem v sobě skrývá některé problémy. O tom o všem bude dále5 řeč podrobnější. 153

Část sedmá

‘Tvorba práva

g)    Právní jazyk je jako kteiýkoli jazyk znaková soustava, jejíž znaky něco 296 označují (designují). To, co designují se nazývá jejich designátem. Specifickým charakterem předmětu právaje dána zvláštnost designace právním jazykem, resp. zvláštnost jeho designátů.

Právní norma jako jazykový výraz stanoví typicky příkazy, zákazy a dovolení lidského chování (viz v části deváté, II.), tzn. stanoví to, co má být (popř. může být nebo nemá být, ale to se vždy dá redukovat na nějaké „má být“). Příkazy, zákazy a dovolení právní normou dané zavazují lidi v nějaké právní normou předvídané a někdy výslovně vyjádřené faktické situaci, tedy v situaci, která jest. „

Právní norma jako jazykový výraz designuje obojí, tzn. jak to, co má být, tak 297 to, co jest, tzn. svou skutkovou podstatu. Designuje tedy svou podmiňující část (hypotézu) i své části podmíněné (dispozici a sankci). Přitom podmiňující část právní normy může být designována mlčky (implicite). Tak tomu je, jde-li o tzv. nepodmíněnou normu, tj. takovou, která platí za jakýchkoli podmínek.

Tak např. se z § 588 ObčZ vyčte, že - velmi stručně vyjádřeno - skutkovou podstatou kupní smlouvy je směna věci za peníze, z té pak vzniká povinnost prodávajícího odevzdat věc kupujícímu a jeho právo od kupujícího požadovat kupní cenu, právo kupujícího žádat od prodávajícího dodání věci a jeho povinnost zaplatit mu za ni kupní cenu a další.

Podobně § 219 TrZ výslovně designuje skutkovou podstatu trestného činu vraždy jako „úmyslné usmrcení jiného", implicite designuje zákaz takového chování a explicite designuje sankci, tj. trest, který má být v případě vraždy pachateli uložen.

h)    Designaci vlastních příkazů, zákazů a dovolení provádí právní jazyk větami 298 preskriptivními /normativními/, které jsou obecně charakterizovány jako věty vyjadřující, že něco má být. Pod pojem vět preskriptivních lze v právním jazyku přiřadit i věty permisivní /dovolující/, poněvadž i ony jsou vždy normativní. Jestliže totiž právo někomu něco dovoluje, tím samým zakazuje každému jinému,

aby toho, komu bylo dovolení dáno, v dovoleném chování rušil.

Skutkovou podstatu, tj. tzv. hypotézu právních norem, vyjadřuje právo větami deskriptivními, tj. větami, které vypovídají o tom, co jest.

V právním jazyku se - zejména v oblasti práva soukromého - často používá vět složených, a to konkrétně podmínkových, v nichž přední, tj. podmiňující/skutková/ část je deskriptivní, a zadní, tj. podmíněná /normativní/ část je preskriptivní.

3*

, Věty deskriptivní a preskriptivní v právním jazyku nejsou totožné s grama- 299 tickými větami oznamovacími a rozkazovacími ani přacími. /Blíže mají k pojmům výrok a normativní věta ve formální logice./ Preskriptivní věta může být a nejednou v právním jazyku bývá vyjádřena větou oznamovací. Tak např. věta „bude potrestán" znamená „budiž potrestán" či „má být potrestán". Veta „promlčecí doba je tříletá" v § 101 ObčZ závazně stanoví, že obecná promlčecí doba v občanském právu je tříletá, tzn. že její právní účinky nastanou právě po třech létech atd. Naopak deskriptivní věta může být vyjádřena formou odpovídající větě preskriptivní. Tak např. věta „ručitel je povinen dluh splnit...“/§ 548 ObčZ/je větou preskriptivní, je-li uvedena v zákoně. Táž věta je však deskriptivní, řekne-h ji učitel studentovi práva. 154

Část sedmá

Tvorba práva

Poslední příklad ukazuje další zvláštnost právního jazyka. Dříve bylo řečeno, že právo je zároveň systém normativní, resp. regulační, a systém informační. Ve své regulační funkci právo lidem povinnosti ukládá a k jejich vyjádření používá preskriptivních vět, které někdy podmiňuje větami deskriptivními. Jako informační systém lidi autenticky o uložených jim povinnostech informuje, tzn. že tytéž věty preskriptivní se z hlediska informačního působení práva stávají větami deskriptivními. Právo jako systém informační se tedy vyjadřuje toliko větami deskriptivními.

300    ch) Hlavní zvláštnosti právního jazyka spočívají v jeho slovníku. Vztah jeho slovní zásoby, která se skládá ze slov a z víceslovných výrazů /dále „slova*/ k slovní zásobě obecného základu dotyčného spisovného jazyka se sice ve vývoji mění, slova jednoho přecházejí do druhého atd., a ani tento vztah není vyhraněný, obecně však lze říci, že právní jazyk

-    používá slov obecného základu, a to

-    ve stejném významu /např. dům, obec, závěť/,

-    nebo v odlišném významu (např. započtení, narovnání atd., viz dále),

-    používá slov, která netvoří součást obecného základu (např. postupník, asigna-tář, holograf, neopomenutelný dědic atd.),

-    nepoužívá některých slov, která tvoří součást obecného základu, jako např. odvaha, přítel, tma a nesčetné jiné.

i) Právní jazyk se od obecného základu dále liší i stylem. V literatuře to bylo vyjádřeno tak, že právní jazyk „není jazykem ušlechtilým, ale jazykem účelovým**. To přirozeně neznamená, že by to neměl být jazyk kultivovaný. Je to však jazyk, který je prost slohových ozdob, emocionálnosti atd., a dbá především na přesnost designace.

3.2. Sémantické vlastnosti právního jazyka

301    3.2.1. Přesnost významu pojmů. Z právě podaného výkladu vyplývají některé požadavky právního jazyka, z nichž první se týká právního pojmosloví.155

157

a) Mnoho pojmů používaných právními předpisy má v obecném základu ve větší či menší míře neurčitý, neostrý význam, jejich designáty nemívají zřetelné kontury, někdy se liší i podle emocionálního obsahu pojmu atd. Napróti tomu právní jazyk vyžaduje používání pojmů se zcela jasným designátem a prostých jakéhokoli emocionálního zabarvení, takže totéž slovo či týž výraz použitý v právní normě mívá velmi často poněkud jiný, přesnější význam než v obecném základu, přičemž se může stát, že se právní význam určitého výrazu od jeho významu obecného odlišuje velmi podstatně. Jako příklad lze uvést pojem „otec**, který se v obecném základu spisovného jazyka chápe zpravidla biologicky. Někdy se však otcem nazývá též otec adoptivní, ale i tzv. otec nevlastní, tj. manžel matky dítěte, jenž není jeho otcem. V právu je naproti tomu (nehledě na právní vztah otcovství založený nezrušitelnou adopcí) pojem otce striktně vymezen právními domněnkami podle § 51 an. ZOR, které sice nevylučují, že otec podle nich zjištěný je skutečným (biologickým) otcem dítěte (dokonce vycházejí z pravděpodobnosti,

Část sedmá

Tvorba práva

že tomu tak je), ale nevylučují ani to, že otcem dítěte podle práva bude někdo jiný, než jeho otec skutečný, tj. než muž, který dítě zplodil. Používá-li tedy právní předpis slova „otec“, nemíní tím muže, který je biologickým otcem dítěte, ale toliko a výlučně muže, který je otcem ve smyslu některé z citovaných právních domněnek. Podobných příkladů, kdy se právní význam pojmu liší od jeho významu obecného, je mnoho. Jen namátkou lze uvést výrazy příbuzný, věc, podvod, mladistvý, odpovědnost atd. atd.

Je tedy, jak řečeno, důležité, aby právní předpisy o designátu jimi používaných pojmů neponechávaly pochybnosti, aby jich používaly v přesném, normalizovaném významu. Toho lze dosíci bud tradicí, tj. tím, že se vytvoří legislativní praxe používající konstantně určitého výrazu v určitém vymezeném významu, nebo se toho dosahuje tím, že význam v právním předpisu použitého výrazu přesně vymezí a zároveň stabilizuje právní věda, anebo konečně tím, že zákon sám použitý výraz definuje nebo vysvětlí.

b) Legální (zákonnou) definicí se rozumí právně závazná definice uvedená 302 v textu právní normy. Tak např. definice nemovitosti v § 119 odst. 2 ObčZ závazně stanoví, co je nemovitostí, a zároveň a contrario, co jí není, tzn. co je movitostí.

Definice se rozlišují 156 především na reálné, tj. takové, které vymezují objektivně existující designát definovaného znaku, a nominální, které závazně stanoví, co se definovaným výrazem, tj. znakem, rozumí. Zákonné definice mohou mít někdy charakter definice reálné, z hlediska legislativní techniky je však důležité, že vždy jsou (tedy i tehdy, mají-li zároveň charakter definice reálné) definicemi nominálními, to znamená, že vymezují význam použitého slova, resp. výrazu, jakožto jména. Definuje-li tedy zákon např., co se rozumí polovinou měsíce, nevypovídá tato zákonná definice nic o objektivní realitě (tato definice tedy nemá charakter definice reálné), ale vymezuje, co se rozumí výrazem „polovina měsíce“. Definuje-li zákon pojem „nemovitost*1 má tato definice charakter reálný, pro naše účely je však rozhodující, že i ona především vymezuje, co se v zákoně rozumí slovem „nemovitost**, a je tedy zároveň a především nominální.

Z hlediska legislativní techniky jsou dále důležité tzv. definice explicitní. Těmi se, stručně řečeno, rozumějí obvyklé definice, v nichž na levé straně definiční rovnice A = dfB, C,...N stojí toliko výraz, který má být definován (definiendum), jako je tomu např. v § 22 odst. 1 ObčZ, jenž stanoví, že „zástupce je ten, kdo je oprávněn jednat za jiného a jeho jménem**.

Co do své konstrukce mohou být zákonné definice jak definicemi vymezující definiendum rodovými a druhovými znaky (per genus proximum et differentiam specificam), tak i definicemi konstruovanými jinak, zejména definicemi genetickými,jako je např. definice smlouvy v § 44 ObčZ, která vymezuje pojem smlouvy tím, že závazně stanoví, jak smlouva vzniká.

Z jiného hlediska mívají legální definice zpravidla povahu definic regu- 303 lativních, resp. korektivních. Tyto definice jsou zpravidla považovány za druh

Část sedmá

Tvorba práva

definic syntetických, tj. takových, které neanalyzují definovaný pojem, nevy-vozují jeho definiční znaky (definiens) analýzou daného pojmu, nýbrž naopak definiční znaky k němu takříkajíc zvenčí přiřazují. Regulativní definice přitom sice vycházejí z obvyklého obsahu a rozsahu, který daný pojem má v obecném základu, ale synteticky jej korigují, zpřesňují, a tím - jde-li o normativní definice legální - i závazně formalizují a zároveň i normalizují. Tímto způsobem je např. definován pojem „příbuzenství" v § 116 a 117 ObčZ.

V právních normách jsou velmi časté definice kontextové (definitions in use). Takovouto definicí je např. vymezení pojmu „promlčení", které se vyčte z kontextu § 100 odst. 1 ObčZ. Definicemi tohoto druhu jsou i definice a rubrica, které jsou obvyklé zejména v trestním právu. Tak např. § 219 TrZ pod rubrikou „Vražda" stanoví, že ten „kdo jiného úmyslně usmrtí, bude potrestán...", čímž definuje vraždu jako úmyslné usmrcení jiného.

Z hlediska legislativní techniky se klade otázka, zdaje účelné používat legální definice, resp. v jaké míře jich používat. Názory v té věci se různí. Zkušenosti ukazují, že legální definice užitečné jsou a legislativa se bez nich nemůže obejít. Je však třeba jich používat s mírou a vždy po pečlivé předchozí úvaze o jejich výhodách i nevýhodách v konkrétní situaci, tj. jen tehdy, lze-li spolehlivě soudit, že definice je v daném případě potřebná, aby odstranila event. možnou nejasnost, aniž by zároveň hrozila vy voláním jiné a aniž by způsobila nežádoucí přílišnou rigidnost právní normy.

c) Právní jazyk někdy ke zvýšení ostrosti pojmů používá i explikací, tj. zpřesnění, popř. vysvětlení pojmů (jejich obsahu, intenze), které nemá všechny logické náležitosti definice, ale slouží k odstranění nebo k snížení míry neostrosti expli-kovaného výrazu. Takovouto explikaci nalézáme např. v § 123 ObčZ, jenž analytickým uvedením hlavních oprávnění vlastníka legálně explikuje pojem vlastnictví, resp. vlastnického práva.

304    d) S problematikou legálních definic do značné míry souvisí problematika zákonných výpočtů, a to zejména taxativních. Tyto výpočty totiž často samy jsou jistou formou definice (kontextové definice, definition in use). Užitečnost taxativních výpočtů je nepochybná. Z hlediska legislativně technického je důležité formulovat zákonné výpočty tak, aby bylo zcela nepochybné, zda výpočet je taxativní nebo příkladmý.

Výpočty příkladmé (demonstrativní, exemplifikativní) rozsah daného pojmu nevypočítávají, nýbrž jej demonstrují jen příkladmo. Ani ony však nejsou právně nezávazné. Nevyčerpávají sice závazně rozsah pojmu, jehož znaky jsou vypočítávány, ale znaky, které jsou v nich uvedeny, jsou pod příslušný pojem podřazeny závazně. Tak např. vypočítává-li § 44 odst. 2 ObchZ pod písmeny a) až h) příkladmo skutkové podstaty nekalé soutěže, je tím závazně řečeno, že každá sub a) až h) uvedená činnost je nekalou soutěží. Ponechává se však soudu, aby za skutkovou podstatu nekalé soutěže event. považoval i činnost jinou.

305    e) V otázce ostrosti označení designátu se ovšem výrazně liší normativní a faktická část právní normy. Normativní část právní normy má být vždy jednoznačná, a to tak, aby adresát, resp. recipient právní normy vždy z ní mohl spolehlivě poznat, jak se má (nemá, může) podle práva chovat.

Část sedmá

Tvorba práva

Pokud jde o skutkovou část právní normy, je někdy vhodné a popř. nutné záměrně zvolit výraz neostrý. Pro příklad lze porovnat legální definici vraždy v cit.

§ 219 TrZ nebo legální definici zletilosti v § 8 odst. 2 ObčZ či věci nemovité v § 119 odst. 2 ObčZ na straně jedné a výrazy „důvody zvláštního zřetele hodné“ v § 450 ObčZ, „zavrženíhodné jednání** v § 469 ObčZ, „škoda velkého rozsahu** v § 179 TrZ atd. na straně druhé.

Přesné pravidlo pro stanovení míry ostrosti designace stanovit nelze. Důležité však je, aby míra ostrosti byla vždy výsledkem uvážení a cílevědomého rozhodnutí, aby tedy nedocházelo k neostrosti nezáměrné, resp. nedomyšlené. Takováto neostrost vyjádření zákona může způsobit zbytečné interpretační obtíže a u autonomní normy (u smlouvy, u závěti) popř. i neplatnost právního úkonu.

3.2.2.    Jednoznačnost pojmů. Dalším požadavkem právního jazyka je 306 jednoznačnost designace, tzn. požadavek, aby pro každý designát byl vždy používán týž designátor a aby každý použitý výraz měl vždy týž, tj. jen jeden designát.

Sémantickou vlastností právního jazyka je tedy především nepřípustnost, resp. krajní nevhodnost používání souznačných slov (synonym). Existují-li pro označení něčeho synonyma, vybírá z nich právní jazyk zpravidla jedno a vylučuje ze sebe ostatní: tak např. ze synonym „zletilost** a „plnoletosť* se stalo výrazem právního jazyka slovo „zletilost*,* ze synonym „manžel“a „chot'*se jím stalo slovo „rnanžeTíkteré ovšem samo je zároveň homonymum, viz dále) atd.

Někdy právní jazyk synonyma nebo některá z nich zachovává, ale jejich 307 designát od sebe odlišuje a zbavuje je tím synonymie. Tak se stalo např. se synonymy „doprava-přeprava**, „závěť-poslední vůle (§ 476 an. ObčZ)“atd.

Právní jazyk se vzpírá i polysémům (víceznačným výrazům) , k nimž patří i homonyma, a to konkrétně homograjy, tj. slova, která mají stejný grafický tvar (stejně se píší), ale mají různý význam a různý původ (etymologii).

Na rozdíl od synonym se právní jazyk polysémům úplně vyhnout nemůže. Vždy však je třeba, aby se jejich význam odlišil kontextem a popř. i atributem nebo pod.

Tak např. kontextem jsou odlišeny významy polysémů „nález**(Ústavního soudu, věci ztracené či opuštěné), „manžel** (manžel muž, kterýkoli z manželů), „senát** (komora Parlamentu, ta se odlišuje i psaním velkého písmene na začátku; sbor soudců), „započtení** (zánik závazku, kompenzace, započtení na povinný díl, kolace) atd.

3.2.3.    Stálost pojmosloví. Z požadavku jednoznačnosti použitých výrazů vyplý- 308 vá i požadavek stálosti (konstantnosti) designace, tj. v jiné souvislosti již zmíněný požadavek, aby týž designát byl označen vždy týmž designátorem, a aby týž výraz označoval vždy týž designát. V právním jazyku tedy platí požadavek, aby vždy, kdy je v textu právního předpisu použit týž výraz, bylo tím míněno totéž, a byl-li použit jiný výraz, bylo tím míněno něco jiného. Toto pravidlo se v současné legislativě někdy nezachovává a není to ku prospěchu její úrovně. Srov. např. pojem „mladistvý**, který je jinak definován v § 74 TrZ a jinak v § 274 ZPr ve vztahu k § 11 ZPr.

3.3. Pragmatické vlastnosti právního jazyka    309

Pragmatickou vlastností práva jako jazykového výrazu, resp. pragmatickým 157

Část sedmá

Tvorba práva

požadavkem na právo, je jeho srozumitelnost. O tomto požadavku byla řeč již výše sub 2. Otázka srozumitelnosti se ale klade i z hlediska srozumitelnosti jazyka, v němž byl právní předpis vydán. Nerozumí-li někdo tomuto jazyku, platí tu přirozeně zásada, že neznalost zákona neomlouvá. Složitější je věc v zemích (např. federacích), kde jsou zákony vydávány stejně autenticky ve více jazycích. Tu jsou všechny autentické jazykové verze právního předpisu stejně autentické vůči každému. Dojde-li mezi nimi k divergenci, což se stává a nedá se tomu zcela zabránit, vzniká složitá situace, kterou řeší judikatura.

310 Požadavku srozumitelnosti práva, resp. právní normy (právního předpisu) je tedy třeba rozumět jako požadavku týkajícímu se jazykové komunikace mezi tvůrcem právní normy (zákonodárcem) a jejím recipientem, postulujícímu, aby recipient právní normy jí rozuměl stejně jako její tvůrce, tj. jako „zákonodárce**.

Tohoto cíle, který vyplývá přímo z potřeby, aby právo náležitě fungovalo jako regulační systém, se dosahuje nikoli „zlidověním** řeči práva, ale právě naopak její maximální přesností, spočívající zejména i na splnění výšeuvedených požadavků sémantických.

Sdělnost a srozumitelnost právního jazyka závisí dále i na jeho stylu. Ten vyžaduje především zřetel k jasnosti komunikace a implikuje požadavek, aby se legislativní technika, aniž by ovšem upadala do jazykového primitivismu, vyvarovala vyjadřování zbytečně složitého, zejména zbytečně dlouhých a složitých souvětí, a také veškeré emocionálnosti a ozdobnosti vyjadřování atd. Při tvorbě právního předpisu je sice přirozeně třeba dbát jazykové správnosti a kultury jazykového projevu, zároveň je však třeba mít na paměti, že právní jazyk je, jak už na to bylo upozorněno dříve, jazyk stroze účelový.

Pro stylistickou, resp. skladebnou stránku vyjadřování právních norem platí dále mutatis mutandis výše zmíněný požadavek týkající se používání pojmů, totiž požadavek jednoznačností vyjádření, resp. z opačného konce řečeno, požadavek zabránění jakémukoli dvojsmyslu či nejasností významu. Jako příklad porušení tohoto pravidla tu může sloužit příklad dnes již zrušeného ustanovení § 453 odst. 2 ObčZ, kde se pravilo: „Věci opuštěné nebo skryté jejichž vlastník není znám...**. Tato formulace vyvolala kdysi spor o to, zda se vedlejší věta „jejichž vlastník není znám**, vztahuje k oběma podmětům věty hlavní, nebo jen k druhému (poslednímu).

VII. Právní předpis a struktura. /Struktura právního předpisu/

311

1. Právní předpis jako uvědomělá struktura

1.1. Právní norma i právní předpis jsou ve filozofickém smyslu strukturami, tj. - zjednodušeně řečeno - celky, jejichž prvky jsou uspořádány /nejsou to nahodilé shluky částí/ a právě jejich uspořádání jim dodává jejich identitu.

O struktuře právní normy, která je dána uspořádáním modalit přikázáno, zakázáno a dovoleno, bude podán výklad dále v částí deváté.

Uspořádání právního předpisu, zejména takového, který obsahuje víc než jednu právní normu, je dáno jednak jeho uspořádáním vnitřním, tj. uspořádáním 158

Část sedteá

Tvorba práva

právních norem, které obsahuje, a jeho uspořádáním vnějším, tj. uspořádáním jeho vztahu k jiným právním předpisům, uspořádáním jeho vztahu jako prvku systému /právního řádu/ k systému jako celku a jeho ostatním částem.

1.2. Myšlenka uspořádanosti je velmi stará. Do popředí se však dostala, i když 312 většinou nebyla výslovně formulována, v době velkých kodifikací, tzn. na přelomu 18. a 19. století, kdy vznikaly zákoníky jako velké legislativní celky.

V literatuře se věcí výslovně zabývá Ernst Swoboda,159 který myšlenku strukturálního uspořádání zákonodárství považuje za jednu ze „základních myšlenek" a odvozuje ji z přirozenoprávního myšlení. Základy přirozeného „systematického vybudování zákona" demonstruje na díle teoretického tvůrce rakouského ABGB Franze Zeillera.

Interpretací tohoto díla dochází Swoboda k stanovení obecných „vlastností 313 zákonodárství", které nejsou nezajímavé ani dnes. Jsou jimi:

-    úplnost zákona,

-    uspořádanost, čímž se tu myslí vnitřní systematická uspořádanost zákona /uspořádání je „okem rozmyslu anebo spíš světlem, které vyjasňuje jeho předměty"/,160

-    stejnorodost, /roz. zákonem upravované látky/,

-    souladnost /Ubereinstimmung, tj. vzájemná souladnost jednotlivých ustanovení zákona/,

-    zřetelnost /jasnost, srozumitelnost/ zákona,

-    stručnost,

-    přiměřenost, kterou Swoboda vyjadřuje v tomto kontextu málo srozumitelným výrazem Bodenstándigkeit, a kterou se nejspíš rozumí objektivní potřebnost zákona, tzn. požadavek, aby zákony nebyly měněny svévolně.

2. Formální členění právního předpisu

Do oblasti právě zmíněné filozofické problematiky struktury právního předpisu náleží, jako jeden z jejích praktických výrazů, problém formálního vnitřního členění právního předpisu, tj. jeho formální vnitřní uspořádání, jemuž tu budou zde věnovány stručné poznámky.

2.1. Preambule. Preambule 161 bývají připojovány k ústavě, k zákoníkům 314 apopř. jiným politicky významným zákonům. Jsou to jejich úvodní části předcházející vlastnímu paragrafovanému popř. jinak členěnému textu.

Užitečnost preambulí není v jejich normativním působení, které bývá velmi omezené, ale především v jejich politickovýchovném působení, v politickém uvedení právního předpisu. S tím pak souvisí, že preambule se hodí toliko k větším a politicky významným právním předpisům, takže je lépe jimi šetřit a nepřeceňovat jejich význam.

Z hlediska legislativně technického má jistou důležitost otázka, zda preambule jsou či nejsou součástí právního předpisu. Ta bývala nejednou směšována

Část sedmá

Tvorba práva

s otázkou, zda mají normativní charakter či zda jsou pouhou „samomluvou zákonodárcovou**. Na základě přesného rozlišení pojmů právní norma a právní předpis není odpověď na položené otázky obtížná. Preambule je beze vší pochybnosti součástí právního předpisu. Zda a v jaké míře je sama též právní normou, nelze říci obecně, ale vždy jen konkrétně se zřetelem k určité preambuli, jejímu umístění v právním předpisu a jejímu obsahu. Zpravidla preambule náleží k nenormativním částem právního předpisu a slouží, jak řečeno, k vyložení politické intence právního předpisu apod. Mohou mít praktický význam i jako obecný prostředek usměrňující interpretaci právního předpisu. Tato skutečnost ovšem nebrání tomu, aby v preambuli byla obsažena i právní norma, pokud dotyčná část preambule splňuje její předpoklady.

315    2.2. Hierarchie členění právních předpisů. Hierarchické členění právních předpisů na části, hlavy, oddíly atd. až na paragrafy a články, odstavce a písmena spočívá na logickém vztahu obecného a zvláštního a vědecké problémy nevyvolává. Dává však podnět k některým úvahám praktickým. Hierarchie tohoto členění totiž v praktické legislativě není jednotná a je volena celkem nahodile, ačkoli by její sjednocení, pro formální jednotu právního řádu jistě žádoucí, bylo možné bez jakýchkoli obtíží.

V naší legislativní praxi se již dávno vyvinul obyčej nejnižší články systematického uspořádání právního předpisu označovat paragrafy nebo články, které se uvnitř ještě mohou dělit na číslované nebo nečíslované odstavce a popř. dále na písmena, popř. přímo na písmena.

Články se používají v ústavních zákonech a popř. jindy, pokud jde o vyznačení zvláštní důležitosti dotyčné části (jako např. u základních zásad apod.), kdežto členění na paragrafy je členěním běžným.

316    Paragrafy a články se skládají buď z jednoho odstavce nebo z více odstavců číslovaných nebo nečíslovaných a k dalšímu členění se používá pododstavců označených arabskými písmeny. Těch se používá někdy i přímo k členění paragrafů. Bylo by však užitečné vnitřní členění paragrafů, resp. článků sjednotit, a to nejspíš tak, že by se používalo zásadně odstavců číslovaných, což je z hlediska citace mnohem praktičtější než používání odstavců nečíslovaných, či dokonce obou zároveň. Členění na písmena by bylo používáno toliko jako nižší hierarchický stupeň členění než odstavce (tedy k vnitřnímu členění odstavců) a upustilo by se od přímého členění paragrafů, resp. článků na písmena.

164

Rubriky se v naší legislativě používají místo někdejších marginálních rubrik, tj. rubrik psaných po straně zákonného textu (in margine), a dosud se někdy i u nás marginálními rubrikami nazývají. Tím ovšem, že v soudobé naší legislativě byly tyto rubriky přeneseny nad text, dostaly pro systematické třídění právních předpisů do značné míry jiný význam, a to tak, že jsou-li umístěny nad číslem paragrafu nebo článku, oddělují systematicky skupinu paragrafů či článků až do další podobné rubriky nebo do následující rubriky vyšší, kdežto jsou-li umístěny pod číslem paragrafu či článku, označují toliko text dotyčného paragrafu či článku a jejich význam pro systematické třídění právního předpisuje malý nebo žádný.

[knihyonline-blog]

Viktor Knapp - Teorie práva: Část šestá: Velké právní systémy

Literatura: Afchar, H, The Muslim Conceptton of Law, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol II, Ch \,Allott, A , Essays m AfncanLaw, London 1960, Allott, A, New Essays ín Afričan Law, London 1970, Ancel, M, Utilitě et méthodes du drou comparé, Paris 1971, Baudoin, L, Le droit civil de la Province de Québec, modele vivant de droit comparé, Montréal 1853, Castro, F, La codificazione del dintto pnvato negli stati arabi contemporanei, Trieste 1984, Conxtantmesco, LJ, Rechtsvergleichung, Koln 1972, Cross, R, Precedent ín English Law, Oxford 1991, David, R, Les Grands systemes de droit contemporains, 4eme éd , Paris 1971, David, R, Le droit frangais, 2 díly,

Paris 1960, David, R , Anglické právo, Bratislava 1972, Derrett, J, lyer, T, Hindu Law, International Encyclopedia of Comparative Law, Hamburg, Vol 11 ch 2, Eorsi, Gy, Comparalive Civil (Pnvate)

Law, Budapest 1979, Gutteridge, H C, Comparative Law, Cambridge 1949, Hanbury, H G, English Courts of Law, London 1967, Hennch, D, Emfuhrung m das cnglische Pnvatrecht, Darmstadt 1971, Chehata, Cli, Droit musulman, Paris 1970, Chehata, Ch , Eludes de droit musulman, Paris 1971, Kalensky, P, Někteié otázky použití sociologických metod v oblasti srovnávací právní vědy. Právník 1970, Knapp, V, La science jundique, ín Tendances pnncipales de la recherche dans les Sciences sociales et humames, Paris 1978, Knapp, V, Základy srovnávací právní vědy, Praha 1991, Štefanovu",

M, Porovnáváme piáva, Bratislava 1967, Zweigert, K, Die „Praesumptio similitudinis" ais Grundsatzverinutung rechtsvergleichender Methode, ín Buts et méthodes de droit comparé, Padova,

New York 1963, Zweigert, K, Kotz, H, Emfuhrung in die Rechtsvergleichung, Tubingen 1971, Zweigert, K, Putlfarken, H J (red), Rechtsvergleichung, Darmstadt 1978

I. Právní geografie

1 Právo (vnitrostátní) je téměř vždy teritoriálně vázáno, tj. platí jen na určitém 224 území, a to zpravidla na území státu, z jehož suverenity se odvozuje. Tak tomu je ve federaeích, kde platí zároveň právo federální a právo členských států, a ve státech, kde vedle sebe na stejném území platí více právních řádů, zejména ve státech, které jako státy nástupnické převzaly právo více států, na jejichž území vznikly. Tak tomu bylo např. v Československé republice až do konce roku 1950, anebo ve státech, kde vedle práva moderního platí i práva tradiční atd Výjimku z teritoriálního omezení působnosti práva činí práva, která působí personálně, tj. jen pro určité osoby, jako jsou práva náboženská, a jistou výjimku tvoří i extra-teritoriální působení práva dané osobní a prostorovou působností jeho norem.

Tím vším je dáno, že se právo jednotlivých států, resp. jednotlivé právní 225 systémy navzájem více či méně liší. Přesto však se v historickém vývoji práva vytvořily dva základní typy resp. modely práva, tj. právo kontinentální, které je v literatuře někdy nepřesně nazýváno i právem románskogermánským, a právo angloamerické, které - rovněž nepřesně - bývá nazýváno common law. Právo jednotlivých států světa, jejichž počet se už blíží dvěma stům, lze téměř vždy přiřadit k jednomu z právě uvedených typů.

V historii se ovšem vytvořil i další významný model, jímž je právo islámské, které se celým svým pojetím od práva kontinentálního i angloamerického výrazně liší. Toto právo se ovšem dnes již zpravidla omezuje hlavně na otázky vlastnictví, dědění a otázky osobního stavu (včetně práva rodinného). V ostatních věcech státy islámského práva přijaly právo bývalých metropolí a z tohoto hlediska je lze

Velké právní systémy

Část šestá

řadit buď do skupiny států kontinentálního práva anebo do skupiny států práva angloamerického.

226    2. V současné době existují tedy ve světě dva hlavní systémy práva, tj. systém kontinentální a systém angloamerický, s nimiž se v některých zemích (zejména v zemích arabských) prolíná specifický systém práva islámského. Vedle nich pak existují některé státy, jejichž právo je atypické nebo smíšené a dále existují (zejména v Africe) státy, v nichž vedle práva přejatého z dřívějších metropolí či nově vytvořeného podle jejich vzoru, platí i domorodé právo zvykové. To si zachovává význam z hlediska právní etnografie, z hlediska svého praktického významu je však dnes už zanedbatelné.

3. Tříděním práva a jeho srovnáváním se zabývá tzv. srovnávací právní věda121 (právní komparatistika). Třídění práva se v právní komparatistice provádí různými způsoby Nejpraktičtějším a nejinstruktivnějším je třídění podle charakteru pramenů práva, a to zejména práva soukromého.

II. Právní systém kontinentální

227    1 Systémem kontinentálním zde nazýváme systém občanského práva, který se vyvinul na základě recepce práva římského. „Kontinentálním*' se nazývá proto, že vznikl v kontinentální Evropě a odtud se pak rozšířil cestou kolonizace i mimo Evropu (Přesně by se tedy tento systém měl nazývat evropským kontinentálním systémem; pro jednodušší vyjadřování se však používá výše uvedené zkratky.) Tento systém se často též nazývá románsko - germánským,122 což je název nepřesný (viz výše) a proto ho zde nepoužíváme.

Charakteristické pro kontinentální systém je to, že je to systém práva psaného (lex scripta), ve vztahu k němuž jsou event. jiné prameny práva (zejména právo obyčejové) toliko prameny subsidiárními, a který - ve své ryzí podobě - zcela vylučuje soudcovskou tvorbu práva. Soudce podle tohoto systému právo toliko nalézá, avšak nevytváří je (platí tu striktní zásada, že rozhodnutí soudcovské toliko „ius dicit inter partes*). I v zemích kontinentálního systému, včetně Francie, kde se zrodil, má ovšem rozhodování vyšších soudů cestou interpretace velmi značný vliv na utváření práva; v některých zemích (např. v zemích skandinávských, viz dále) dokonce v takové míře, že soudcovské rozhodování je tam považováno za subsidiární pramen právní.

Kontinentální systém se člení v několik okruhů.

228    2. První z nich je okruh práva francouzského.123 Toto právo je prototypem kontinentálního právního systému a jeho vliv mimo hranice vlastní země byl ze

121 Kompaiatisticka literatura je ve světě obrovská Z naši hteratuiy viz Knapp, V, Zaklady srovnávací právní vědy a tam uvedenou bibliografu Zvláštní místo v komparatistické literatuře ma sedmnactisvazkova International Encyclopediaof Comparative Law, kterou po sešitech vydává od roku 1972hambuisky Max Plaňek Institut fui auslandisches und internationales Pnvatrecíit Ve světě existuje velke množství vědeckých ústavů a universitních kateder specializovaných na srovnávací právní vědu a ve Štrasburku existuje zvláštní fakulta srovnávacího práva (Faculté intematiopale de droit compaié)

1 2 Viz zejmena David, R, Les Grands systemes de droit contemporains 121 David, R , /ied /, Le droit frangais

92

\felké právní systémy

Část šestá

všech okruhů kontinentálního systému nejrozsáhlejší. Tento vliv zasahuje (ve větší či menší míře) většinu západoevropských zemí, země Latinské Ameriky, četné země Blízkého i Dálného východu a jihovýchodní Asie, jakož i prakticky všechny africké státy, které vznikly na území bývalých francouzských a belgických kolonií, aj.

Základním pramenem francouzského právaje občanský zákoník (Code civil, obvyklá zkratka CC) z roku 1804, mohutné legislativní dílo vypracované pod zřetelným vlivem filozofie JJ. Rousseaua, jehož byl hlavní redaktor francouzského občanského zákoníku Jean Portalis horlivým stoupencem.

Ve svém úvodním titulu obsahuje Code civil dvě v jiném kontextu již zmíněná 229 ustanovení, která lze považovat za filozofický manifest (zjevně antifeudálního charakteru) víry v psané právo a v jeho úplnost.

Jsou to čl. 4, který stanoví, že „soudce, který odmítne rozhodnout pod záminkou mlčení, nejasnosti nebo neúplnosti zákona, může být stíhán za provinění odmítnutí spravedlnosti14, a dále čl. 5. který stanoví, že „soudcům je zakázáno rozhodovat o věcech, které jim byly k rozhodnutí předloženy, výrokem obecným a normativním11.

Čl. 4 tedy výslovně zakazuje denegatio iustitiae, tj. zavazuje soudce, aby rozhodl, předpokládá tedy úplnost práva, a zároveň čl. 5 výslovně vylučuje prece-denční působení soudního rozhodnutí.

3.    Další je okruh práva rakouského,12* opírající se o obecný občanský zákoník 230 z r. 1811 (Allgemeines Bůrgerliches Gesetzbuch, obvyklá zkratka ABGB). Vliv tohoto zákoníka nepřekročil významněji hranici rakouské části býv. rakousko

- uherské monarchie, nicméně jde o legislativní dílo velmi pozoruhodné, spočívající (zejména dík svému poslednímu hlavnímu redaktorovi F. v. Zeillerovi) na koherentních filozofických základech přirozenoprávního racionalismu. Tento filozofický základ je programově vyjádřen zejména v § 16 ABGB, v němž se praví že „každý člověk má přirozená, již samým rozumem seznatelná práva a jest ho tudíž považovati za osobu11.

4.    Téměř o sto let později vznikl německý občanský zákoník z r. 1896,122 123 který 231 vstoupil v účinnost dne 1. ledna 1900 (Bůrgerliches Gesetzbuch, obvyklá zkratka BGB), který vytvořil další okruh kontinentálního práva a měl jistý vliv i za hranicemi Německa (zejména na Dálném východě: v předrevoluční Číně

a v Japonsku).

Na rozdíl od okruhů uvedených výše postrádá německé občanské právo filozofický základ a je výsledkem kompromisu tendencí romanistických a tendencí hledajících inspiraci v starém právu německém. Občanský zákoník z r. 1896 není legislativní dílo zdařilé a aplikační praxe velmi záhy odkryla jeho četné slabiny.

Velké právní systémy

Část šestá

232    5. Dalším okruhem je občanské právo švýcarské,124 jehož hlavním pramenem je občanský zákoník (Zivilgesetzbuch, obvyklá zkratka ZGB), skládající se ze dvou zákonů, totiž z občanského zákoníku z r. 1907 a ze zákona o obligacích z r. 1911, který nahradil dřívější zákon o obligacích z r. 1881 a je, ač samostatný zákon, považován za V. část občanského zákoníku. Oba tyto zákony vstoupily v účinnost r 1912; zákon o obligacích byl významněji novelizován r. 1936.

Švýcarský občanský zákoník rovněž postrádá koherentní filozofický základ. Jeho inspirací byl jednak usus modernus pandeclarum a jednak německý BGB. Charakteristické pro švýcarský občanský zákoník (a pro dobu ve které vznikl) je to, že je ve své obligační části výrazně komercializován (viz dále). Občanské právo tu opět splývá s právem obchodním, a to tak, že převažuje prvek obchodněprávní.

Švýcarský občanský zákoník měl též jistý vliv za hranicemi země (např. v Turecku) a působil jako vzor při kodifikaci tzv. věcného statutu v některých zemích Blízkého východu.

233    6. Občanské zákonodárství skandinávských zemí a v Dánsku 125 neusiluje o vyčerpávající úpravu látky, nýbrž ponechává značný prostor pro aplikaci práva obyčejového a zejména též pro soudcovskou tvorbu práva, která tu bývá (byť nikoli v podobě závazných precedentů jako např. v Anglii) zpravidla uznávána za důležitý pramen práva. Skandinávský okruh, ač náležel v podstatě ke kontinentálnímu systému, se od jeho klasické francouzské podoby, jak vidno, již velmi značně odlišuje.

III. Právní systém angloamerický

1. Geografické rozšíření a charakteristika

234 Angloamerický právní systém126 vznikl v Anglii a byl původně nazýván systémem common law. (Toto označení není ovšem zcela přesné, poněvadž common law je jen část toho systému.) Anglické právo platí ve Spojeném království Velké Británie a Severního Irska s výjimkou Skotska a s některými odchylkami v Severním Irsku a na Britských ostrovech. Cestou kolonizace se anglický právní systém rozšířil do celé někdejší britské říše a je v současnosti většinou, alespoň ve své podstatě, zachováván i ve státech, které se z britského koloniálního panství osvobodily. Nej významnější z nich jsou Spojené státy, kde se ovšem právní systém, zachovávaje historické základy převzaté z anglického common law, od anglického právního systému značně odchýlil. V důsledku toho se systém common law ve svém celku často, a to zejména v Americe, nazývá právním systémem angloamerickým (Anglo-American Law) a bývá tříděn v podsystémy práva anglického a práva USA.

Do okruhu práva anglického patří, ač i tam jsou někdy značné rozdíly, právo

Velké právní systémy    Část    šestá

kanadské, právo australské, právo novozélandské a právo dalších zemí Britského společenství.

Angloamerický právní systém bývá charakterizován tím, že je to systém soudcovského práva. Přesnější však je charakterizovat jej tím, že v něm má soudce zvláštní postavení spočívající v tom, že na rozdíl od panujícího pojetí kontinentálního nejen právo nalézá, ale i právo tvoří. Tomuto postavení soudce odpovídá i právní myšlení v angloamerickém právním systému. I v tomto systému však kromě práva soudcovského existují i jiné prameny práva, zejména právo zákonné (psané), které stále nabývá významu.

2. Právo anglické

2.1. V Anglii existuje více druhů právních pramenů.127 Základním z nich je 235 právo soudcovské, které vzniklo ze dvou pramenů a rozlišuje se v common law (které dalo název celému systému, viz výše) a equity.

. I v samé Anglii ovšem platí řada zákonů, a to jak velmi starých, i několik století, tak i současných. Soudní precedenty tedy nejsou výlučným pramenem práva v anglickém právu, jsou však pramenem práva pro toto právo i pro anglické právní myšlení charakteristickým. Krom toho existuje i obyčejové právo a v omezené míře se jako pramene práva používá literatury.

Prameny anglického práva lze tedy třídit takto:

-    právo soudcovské (judge-made law, čase law);

-    právo zákonné (legislation; Statute law, enacted law);

-    právo obyčejové (custom);

-    právní literatura (legal writings).

Právo soudcovské je vytvářeno rozhodnutími soudu, která mají povahu 236 závazných precedentů. V anglické literatuře se k vyjádření této skutečnosti používá zpravidla výrazů „the doctrine of precedent “nebo „staré decisis“(tj. setrvati při rozhodnutém). Právo soudcovské se uplatňuje, jak vyplývá již z toho, co bylo uvedeno, jak v oblasti common law, tak v oblasti equity.

Právo zákonné (psané) je svým charakterní nejbližší „kontinentálnímu“chápání pramenů práva. Je ovšem třeba dodat, že v anglickém resp. americkém způsobu právního myšlení je psaná právní norma chápána do značné míry jinak než v právním myšlení kontinentálním. V angloamerické oblasti je psaná právní norma chápána spíš jako určitý základ soudcovské normotvorby a zákon, který pro to zpravidla ponechává dosti značný prostor, je dotvářen soudcovským rozhodováním, které i v případě statute law má v praxi větší váhu než psané právo samo.

Právo obyčejové má dvě formy:    237

-    generál customs of the Realm (obecné obyčeje říše), které dnes většinou platí již jen v oblasti práva ústavního; jinak bylo většinou pohlceno common law,

-    local customs (místní obyčeje), které jsou pramenem práva za podmínky, že se odchylují od common law, ale neodporují jeho duchu, a dále, že byly zachovávány již r. 1189. Je jasné, že pozitivní důkaz této naposled zmíněné skutečnosti

Velké právní systémy

Část šestá

je prakticky nemožný. Proto se předpokládá, že dokázaný obyčej byl zachováván již r. 1189, ledaže je notorické, že tomu tak nemohlo být, anebo byl-li dokázán opak. Význam místních obyčejů jako pramene práva je nepatrný, a to tím spíše, že, jakmile by soud vytvářející precedenty opřel své rozhodnutí o obyčej, byl by obyčej konzumován common law, tj. přestal by být pramenem práva jako obyčej a stal by se součástí common law.

238    Právní literatura je považována (pokud je za pramen práva uznávána) za pramen práva podružnějšího významu. Krom toho angličtí autoři, mluvíce o „legal writings“ jako pramenu práva, mají na mysli zpravidla toliko několik věhlasných právnických děl dávné minulosti, tak zejména „De legibus“od Ranulfa de Glanvill (konec XII. století); Bractonovo dílo „De Legibus et Consuetudinibus Angliae" (polovina XIII. století); Littletonovo dílo „The Tenures" (polovina XV. století); „The Institutes“od Sira Edwarda Cokea (1628 - 1641) a Blackstoneovy ,,Commentaries“(1765). Současná literatura právní, pokud je vůbec v rozsudcích citována, nemá charakter pramene práva, nýbrž pouze charakter podepření názoru soudcova, popř. jeho inspirace apod.

239    2.2. Právo soudcovské se počalo vyvíjet za vlády Jindřicha II. (1154 - 1189) jako právo nahrazující postupně128 v celé Anglii dosavadní práva partikulární; v tomto smyslu se tedy common law stalo právem obecným (tj. obecným pro celou Anglii). Bylo právem, které aplikovaly královské soudy. Ve středověkých dobách vzniku common law však možnost občanova obrátit se na soud nebyla jeho právem, nýbrž priviligiem, které mu bylo poskytnuto. Toto privilegium (zvané „wriťj bylo zprvu poskytováno individuálně; později však se vytvořil systém obecných writů pro určité kauzy (něco podobného jako římské actiones). Právo, pro které neexistoval writ, nemohlo být u královského soudu uplatněno. Další vývoj anglického práva pak byl silně ovlivněn tzv. Druhým Westminsterským Statutem (r. 1285), jenž znamenal kompromis mezi králem a feudály ve věci výkonu soudnictví a jenž stanovil, že typy writů existující v té době nemají být rozmnožovány. Jen výjimečně bylo připuštěno vydání writů v analogickém případě wntu existujícího (in consimili času). Toto ustanovení, které čelilo rozšíření pravomoci královských soudů a které bylo formálně zachováváno až do reforem provedených koncem XIX. století (The Judicature Acts, viz dále), nezamezilo sice vývoj common law v Anglii (není v moci takovéhoto opatření zastavit historický vývoj), nicméně však učinilo systém common law ještě rigidnější a bylo vlastně historickým podnětem postupného vzniku druhého systému anglického nepsaného práva, jímž je equity.

240    Čím složitější se stával společenský a zejména hospodářský život, tím více bylo sporů, pro které neexistovaly writs (a to ani in consimili času), a nové typy writů, jak bylo právě vyloženo, vytvářeny být nemohly. Lidé se pak v takovýchto případech obraceli přímo na krále (a obraceli se na něj i se stížnostmi proti rozhodnutím královských soudů) a ten svěřoval rozhodování takovýchto rozepří lordu vysokému kancléři (Lord High Chancellor), tehdy ještě církevnímu

Velké právní systémy

Část šestá

hodnostáři, který je rozhodoval podle „spravedlnosti", (podle „ars aequi et boni"), tj. podle equity. Později se pro rozhodování podle equity vytvořily na rozdíl od soudů královských, rozhodujících podle common law, zvláštní soudy kancléřské. Common law však i nadále zůstávalo, alespoň teoreticky, právem primárním. Vztah equity a common law byl vyjádřen zásadou „Equity follows the law" (Equity sleduje právo, tj. common law). Tato regule měla vyjádřit zásadu, že rozhodování podle equity se neobrací proti common law, nýbrž je doplňuje a zdokonaluje. Nicméně se ovšem z rozhodování podle equity postupně vytvořil druhý systém soudcovského práva anglického a z toho plynoucí dualismus common law a equity, o němž byla zmínka výše.

Ke sjednocení soudnictví (nikoli však ke sjednocení common law a equity jako různých systémů práva) došlo v letech 1873 - 1875 zákony zvanými The Judi-catureActs, které zavedly pro Anglii jednotný systém soudnictví, i nadále ovšem přes svou jednotnost zřetelně ovlivněný dualismem common law a equity.

2.3. Pro náležité pochopení zásady staré decisis, tj. pro náležité pochopení 241 mechanismu působení soudních procedentů jako pramenů právaje třeba alespoň stručně vylíčit současnou organizaci anglického soudnictví,m Tato organizace je velmi složitá. Její výklad zde bude značně zjednodušen.

Na rozdíl od našeho soudního systému jsou v Anglii, ač ne zcela důsledně, civilní soudy a trestní soudy od sebe institucionálně odlišeny. Výlučně pravomoc v trestních věcech má - nehledíme-li k nižším soudům, o nichž ještě bude zmínka - Korunní soud (Crown Court) a koronerův soud (Corener’s Court), který ovšem není soudem rozhodujícím, ale soudem obžalovacím. Zároveň ovšem King’s (Queen’s) Bench Division (viz dále), která má dnes zcela převážně jurisdikci v civilních věcech, si nicméně zachovala omezenou jurisdikci ve věcech trestních.

Další výrazný rozdíl je v hierarchickém uspořádání soudů, v němž sice rovněž existuje instanční vztah, ale v němž je zcela zásadní rozdíl mezi soudy vytvářejícími precedenty a soudy nevytvářejícími precedenty, a zároveň mezi soudy centrálními a soudy venkovskými.

Venkovské soudy jsou velmi různé, v civilních věcech to jsou zejména soudy hrabské (county courts), ve věcech trestních tzv. magistrates’ courts a různé jiné.

Jsou to většinou soudy laické nebo zčásti laické.

Zde se, se zřetelem k cíli tohoto výkladu, budeme zabývat jen soudy, které mají jurisdikci v civilních věcech, a zároveň jen soudy centrálními, které vytvářejí precedenty

2.3 1 Tyto soudy, vesměs se sídlem v Londýně, mají společný název Supreme 242 Court ofJudicature (Nej vyšší soudní dvůr). Tento soud se skládá ze dvou instancí, jimiž jsou Court of Appeal (Odvolací soud) a High Court of Justice (Vysoký soudní dvůr), jenž působí jako soud prvoinstanční a ve vztahu k soudům nižším jako soud apelační.

High Court of Justice je ratione causae rozdělen do tří oddělení (divizí), a to

131

- Oueen’s Bench Division (oddělení královniny lavice), popř. panuje-li král,

Hanbury, H G , op cit

Velké právní systémy

Část šestá

King’s Bench Division (králova lavice), což je soud, který je jakožto následovník královských soudů příslušný zejména pro spory vzešlé z obligací, a to jak smluvních, tak i z civilní odpovědnosti (angl.: torts);

-    Chancery Division (kancléřské oddělení), které je jakožto následovník soudů kancléřských příslušné zejména pro věci pozemkového vlastnictví, trustů, obchodních společností, úpadků atd.;

-    Family Division (rodinné oddělení), které rozhoduje o věcech, které se nespravovaly ani common law ani equity, nýbrž právem kanonickým.

Z historického vzniku King’s (Queen’s) Bench Division a Chancery Division vyplývá, že první z obou soudů rozhoduje převážně podle common law a druhý podle equity. Dnes ovšem rozhraničení aplikace common law a equity již není tak výlučné jako v dřívější historii a Oueen’s Bench Division může, pokud je toho třeba, ve věci, pro kterou je ratione causae příslušná, použít i equity a obdobně může Chancery Division použít common law.

O odvoláních proti rozhodnutím jednotlivých divizí High Court of Justice rozhoduje Court of Appeal. Proti rozhodnutí Court of Appeal je zcela výjimečně dopuštěn opravný prostředek, o němž rozhoduje Sněmovna lordů (House of Lords), která je nejvyšším soudem Anglie. Její členové vykonávající jurisdikci se nazývají Law Lords. Sněmovna lordů rozhoduje v senátech složených nejméně ze tří lordů. (Nejde ovšem zpravidla o rodové dědičné lordy, nýbrž o soudce, kteří byli ad personam jmenováni lordy a tím se stali členy Sněmovny lordů.) Sněmovna lordů jako třetí instance ovšem není přístupná každému. Strana řízení se může proti rozhodnutí Court of Appeal odvolat k Sněmovně lordů jen tehdy, shledá-li Court of Appeal věc za zásadně důležitou a straně dá povolení, aby se odvolala (leave to appeal), anebo tehdy, jestliže jí toto povolení dá sama Sněmovna lordů.

243    2.3.2.    Kromě uvedených soudů má soudní pravomoc právní komise - Privy

Council (Judicial Committee of the Privy Council). Privy Council je poradní orgán krále (královny), kterému je zároveň svěřeno vykonávání některých funkcí. Své funkce vykonává Privy Council v komisích. Jednou z nich je právě komise právní, která byla nejvyšším soudním orgánem ve vztahu k rozsudkům soudů zemí Britského společenství, britských závislých území a dalších. Některé země Britského společenství, které se mezitím staly zcela suverénními státy, dosud uznávají Privy Council za nejvyšší soudní instanci ve vztahu k rozsudkům svých vlastních soudů.

Rozhodnutí Privy Council nemají precedenční závaznost, tj. zásada staré deci-sis pro ně neplatí. Nicméně de facto precedenčně působí silou své přesvědčivosti a jejich precedenční působení je všeobecně uznáváno.

244    2.4    Z právě uvedeného systému soudů vyplývá i systém precedentů, který je

v současné době v podstatě stejný v oblasti common law i v oblasti equity. Podstatou precedentu je to, že rozsudek soudu, oprávněného vytvářet precedenty, se stává, pokud jde o právní názor v něm vyslovený, závazným i pro obdobné případy v budoucnosti a tím se stává pramenem práva.

Anglický soudce nemá povinnost rozsudek odůvodňovat; nicméně však je

Velké právní systémy

Část šestá

pravidlem, že soudy vytvářející precedenty své rozsudky odůvodňují. V tomto odůvodnění se rozlišuje ratio decidendi, tj. právní zdůvodnění rozhodnutí, a obiter dieta, tj. úvahy soudu, které nemají tento charakter. Precedenční působení má toliko ratio decidendi.

Základním pravidlem je, že precedent zavazuje jako právní norma jednak soud, který jej vydal a který při svém právním názoru musí setrvat i napříště při rozhodování obdobných věcí. Dále zavazuje všechny soudy nižší. To znamená, že precedent vytvořený Sněmovnou lordů zavazuje jako pramen práva Sněmovnu lordů samotnou a všechny ostatní anglické soudy; precedens vytvořený Court of Appeal zavazuje tento soud i všechny divize High Court of Justice, jakož i hrabské a event. jiné nižší soudy, atd.

Nikoli zcela jasná je otázka, zda precedenty jedné divize High Court of Justice jsou pramenem práva pro jinou divizi téhož soudu. Teoretická odpověď je zpravidla záporná, v praxi se však uznává, že ze vzájemné úcty jednotlivé divize High Court of Justice navzájem své precedenty dobrovolně uznávají v důsledku jejich přesvědčivosti (persuasive power).

Od roku 1966 platí výjimka ze zásady staře decisis pro Sněmovnu lordů, která se ve zcela výjimečných případech může odchýlit od svého vlastního rozhodnutí a tím změnit v dané věci precedent pro všechny anglické soudy.

2.5. Zásada staré decisis je v anglickém právu spjata se zásadou rozlišování 245 (distinguishing). Precedenční rozhodování je ve své podstatě rozhodování podle podobnosti, řečeno slovy Bractonovými je to rozhodování a similibus ad similia. Poněvadž při soudním rozhodování neexistují totožné konkrétní skutkové podstaty a ani konkrétní skutkové podstaty univerzálně stejné, usiluje anglický soudce ph rozhodování daného případu o zjištění jeho abstraktní totožnosti s případem v minulosti již precedenčně judikovaným. To znamená, že i on subsumuje, na rozdíl od evropského soudce však v případě čase law subsumuje nikoli skutkovou podstatu faktickou pod skutkovou podstatu právní, ale subsumuje konkrétní skutkovou podstatu skutkové podstatě abstraktní, tj. precedenční.

Tento postup ovšem implikuje i rozlišování, ono věhlasné distinguishing anglického soudcovského práva. To znamená, že rozhodnutí, zda soudce na určitý konkrétní případ použije soudní precedencent anebo usoudí, že dotyčný případ, ač podobný, je od podobného případu precedenčně již judikovaného odlišný, záleží koneckonců na soudci samém. To ovšem zároveň znamená, že v případech, kdy soudce rozhoduje o věci již předtím precedenčně judikované a měl by použít právní pravidlo již dřív soudním rozhodnutím vytvořené, může usoudit, že skutková podstata, ač podobná, je nicméně jiná a tak věc odlišit (distinguish) od případu dříve precedenčně judikovaného a rozhodnout ji nezávisle na něm. To značně uvolňuje rigiditu anglického precedenčního práva a zároveň to vyvrací mýtus, který se na evropském kontinentu vytvořil o zásadě staré decisis.

2.6 Precedenty jsou evidovány v různých sbírkách; vzhledem k velkému počtu 246 rozhodnutí se pro určité častěji judikované otázky vytvářejí tzv. leading cases (hlavní případy, které vyjadřují základní právní pravidlapro určitou věc). Anglické i americké cases (tj. soudní případy) se citují jmény stran spojenými zkratkou „v.“

Velké právní systémy

Část šestá

znamenající latinské slovo „versus11 (proti) a čtenou „ancTnebo „againsť* (napr. Paradine v. Jane) a dále uvedeném zkratkou soudu, roku a čísla jednacího.

3. Precedenční právo v USA

247    3.1. V US A jsou za prameny práva zpravidla uznávány:

-    právo soudcovské (judge made law, čase law),

-    zákonodárství (legislation).

Základní struktura právních pramenů v USA129 je tedy stejná jako v Anglii. Přesto je charakter práva USA od charakteru práva anglického dost odlišný. Je to dáno tím, že v USA, ač tam bylo převzato anglické common law, se toto právo dále vyvíjelo vlastní cestou. Mluví-li se tedy běžně o tom, že v USA platí common law, znamená to nikoli to, že by tam platily instituty anglického common law, nýbrž že tam byl převzat tradiční anglický způsob práva vytvořený v common law, tj. soudcovská tvorba práva.

Odlišnost amerického a anglického právního vývoje spočívá i v tom, že v Americe ztratilo svůj historický význam dělení soudcovského práva na common law a equity. Oba tyto výrazy sice v americkém právním jazyku zůstaly, ale tak, že common law prakticky znamená synonymum pro soudcovské právo a equity se používá ve smyslu zcela jiném, který pro náš výklad nemá důležitost.

Odlišný politický a ekonomický vývoj USA i odlišný vývoj americké jurispru-dence dále vedly k tomu, že i americké právní myšlení je dost odlišné od anglického, zejména pokud se týká vztahu soudcovského práva a práva zákonného a závaznosti precedentů. Odlišnost amerického právnflio myšlení zvyšuje i to, že velká část obyvatelstva USA je jiného, než anglického původu a nebyla vychována v tradicích anglického práva.

Nejzávažnější rozdíl amerického a anglického práva spočívá v tom, že USA je federace a právo se tam v důsledku toho vytváří na dvou úrovních: na úrovni federální a na úrovni jednotlivých států.

248    3.2. Federální charakter amerického práva, tj. jeho právě zmíněná dvouúrovňo-vost, vyvolává zvláštní problémy. Ty se projevují jinak, pokud jde o právo zákonné a jinak, pokud jde o common law.

V oblasti práva zákonného je vztah federální legislativy a legislativy států řešen X. dodatkem k Ústavě Spojených států z roku 1791, v němž se praví, že pravomoci, které ústava nesvěřuje Spojeným státům a jejichž výkon nezakazuje státům (roz. členským), jsou vyhrazeny každému státu. Z tohoto pravidla tedy teoreticky vyplývá, i když praxe inklinuje k rozšiřování pravomocí federálních, že primární je zákonodárství jednotlivých států, kdežto pravomoc federace je dána tehdy, jestliže tak stanoví ústavní předpis. (Pro srovnání budiž uvedeno, že např. v Kanadě platí princip opačný.)

Podstatně složitější je obdobná otázka týkající se common law, tj. otázka, zda existuje common law jen federální, nebo jen common law jednotlivých států, nebo common law obojí úrovně. Řešení této otázky se ve vývoji měnilo. Pro historii

Velké právní systémy

Část šestá

jejího řešení mají význam dvě precedenční rozhodnutí Federálního nejvyššího soudu. První z nich je rozhodnutí ve věci Swift v. Tyson z roku 1842, ve kterém byla uznána existence generál common law, tj. federálního common law. Tato doktrína, která od počátku narážela na odpor, vyvolala řadu praktických a teoretických problémů. Téměř po sto letech byla revidována rozhodnutím ve věci Erie Railroad Company v. Tompkins z roku 1938, v němž bylo uznáno common law státu Pennsylvania a tím existence common law jednotlivých států vůbec. Tato doktrína je dosud v americkém právu doktrínou všeobecně uznávanou. Jistá nejasnost je však v tom, zda vedle common law jednotlivých států je uznáváno i federální common law, či nikoli. Samo cit. rozhodnutí svědčí spíše tomu, že nikoli, někteří autoři však připouštějí i velmi omezenou existenci generál common law.

Uznání common law jednotlivých států přineslo ovšem též některé problémy, 249 z nichž nejvážnější bylo nebezpečí rozpadnutí práva USA v padesát různých právních řádů jednotlivých států. Tomu čelí praxe tím, že se snaží vymezovat instituce common law jednotlivých států stejným způsobem. Tím se teoreticky ovšem nevytváří generál common law, tj. federální právo, nýbrž dochází k faktické unifikaci common law jednotlivých států, k jeho připodobňování, tj. ačkoli se toho výrazu nepoužívá, něco na způsob dříve zmíněné praesumptio similitudinis,m

K unifikaci common law jednotlivých států v praxi značně přispívá i restate-ment ofthe law, což je soukromá sbírka, kterou vydává American Law Institute, ve které jsou systematicky řazena pravidla common law. Jde tedy o systematickou sbírku soudních rozhodnutí a ve skutečnosti o sice neoficiální a nezávaznou, ale velmi autoritativní kodifikaci amerického common law.

3.3 K americkému právu lze ještě dodat, že v USAje podíl i význam zákonné- 250 ho práva znatelně větší než v Anglii a naopak, že i závaznost precedentů je v Americe menší než v Anglii. Zásada staré decisis v USA neplatí ve své striktní podobě, kterou má v Anglii. Nej vyšší soudy jí nejsou vázány vůbec a mohou svá vlastní judikovaná stanoviska měnit podle svého uvážení. Ani jiní soudcové se necítí tolik vázáni precedenty a ani jimi nejsou tolik vázáni jako soudcové angličtí.

IV. Islámský právní systém

1 Islámský právní systém134 je v porovnání se systémem kontinentálním 251 a angloamerickým systémem historicky nejmladší. Přesto však pro jeho úzké sepětí s islámským náboženstvím a prolínáním právních pravidel islámu s pravidly náboženskými a etickými je systémem nejobtížněji adaptabilním na moderní vývoj společnosti. Z toho důvodu, a také jistě proto, že islámské země, čímž rozumíme země, které se historicky vyvíjely pod vlivem islámu a jejich obyvatelstvo tvoří většinou muslimové, byly v době koloniální téměř všechny

' 3 Zweigert, K, Die „Praesumptio similitudinis“als Grundvermutung rechtsvergleichendei Methode 4 Chehata, Ch, Di oit musulman, týž autor, Etudes de droit musulman, Afchar, H, Muslim Conception of Law

Velké právní systémy

Část šestá

závislými na evropských koloniálních metropolích, platí islámské právo zpravidla vedle kodifikovaného práva převzatého z dřívějšího práva metropolitního anebo někde samo tvoří součást této kodifikace. Islámské právo není tedy totožné s právem islámských zemí, a dokonce už nejen arabských, nýbrž zpravidla tvoří jen jeho část.

2. Hovoří-li se o islámském právním systému je třeba si uvědomit, že sám islámský pojem práva je podstatně odlišný od kontinentálního i od angloamerického pojmu práva a odlišné je i islámské pojetí státu.130Stát v islámském chápání není oddělen od náboženství, nýbrž je náboženstvím ovládán, tvoří - možno snad říci - součást náboženského systému. Proto stát ani není a nemůže být tvůrcem práva (zákonodárcem) a kontinentální představa práva jako systému státem daných a státní mocí vynutitelných norem lidského chování je islámu cizí.

252    3. Jediným zákonodárcem v islámském pojetí je Bůh a jediným islámským božím právem je šaría. Ta ovšem je nikoli specifickým právním, ale univerzálním systémem závazných pravidel chování muslima. Stejně závazně ustanovuje o otázkách, které v našich očích jsou právní, bez rozdílu zda rodinněprávní, občanskoprávní či trestní, jako o tom, jak a kdy se má muslim modlit, jak a kdy se má postit, jak se má chovat při pouti do Mekky, a taky, do které ruky má brát jídlo, kdy a jak se má očisťovat atd.

Naší představě práva spíš odpovídá islámský pojem fikh, jímž se rozumí soustava závazných pravidel lidského chování vypracovaná islámskou jurispru-dencí, tj. islámskými učenci, interprety islámu, kteří se nazývají ulamá. Šaría je dílo boží, kdežto fikh je dílo lidské. Přes jistou podobnost však fikh nemá stejný charakter jako anglické právo soudcovské. Angličtí soudcové jsou nejen de facto, ale i teoreticky tvůrci práva a jsou přitom (v oblasti common law a equity) vázáni jen svými vlastními precedenty podle zásady staré decisis. Fikh naproti tomu není tvorbou práva, ale jeho nalézáním. Ulamá vykládají zákon boží, šaríu. Ta sama je neměnná, jednou provždy daná, takže její pravidla, jak řečeno výše, nemůže měnit ani stát a stát je ani nemůže doplňovat a přirozeně tak nemohou činit ani jeho vykladači. Nicméně ovšem se společnost vyvíjí a mění a tento vývoj formální neměnnost práva zastavit nemůže. Naopak, vývoj společnosti nutně mění zdánlivě neměnné právo (ještě o tom bude řeč) a autoritativní interpretační činnost ulamá tomu napomáhá. Ve všeobsáhlém systému šaríe se zatím vždy podařilo najít teoretické východisko ke zdůvodnění toho, co vyžaduje politická potřeba.

253    4.    Politický    vývoj    světa    po druhé světové válce, a někdy i předtím, vedl k tomu,

že se islámské, původně teokratické, státy změnily v moderní státy a do značné míry se tím či oním způsobem emancipovaly od islámu (i když míra této emancipace v jednotlivých státech je značně různá). To mělo důsledky i v oblasti práva, které se ve značné míře sekularizovalo. Státy, které před osvobozením byly součástí francouzské koloniální sféry, začaly své právo kodifikovat. Někdy přitom docházelo k tomu, že např. občanské zákoníky prostě do formy zákonných usta-

Velké ptávní systémy

Část šestá

novení převzaly pravidla islámského práva,131 což sám islám nezakazuje, často však psané právo těchto zemí šlo za meze práva islámského. Tak např. s právem islámským nebylo přirozeně možno vystačit v oblasti práva směnečného a šekového, při právní úpravě letecké dopravy, nelze s ním vystačit ani při mezinárodním obchodování s ropou atd. Obdobně se sekularizovalo i právo islámských zemí, které patřily do koloniální sféry britské, v nichž vedle práva islámského platilo, zejména v oblasti práva obligačního a obchodního, z Anglie importované právo soudcovské.

5.    Islámské právo se rozlišuje (obdobně jako islám sám) na právo sunnitské, tj. ortodoxní, a šiitské, tj. heterodoxní, které platí toliko v Iránu a v Iráku. /Další výklady se budou týkat jen zcela převažujícího práva sunnitského./

Formálními prameny tohoto práva v našem smyslu jsou:    254

-    korán, v němž ovšem je pravidel právního charakteru poměrně velmi málo;

-    sunna, tj. tradice o skutcích a výrocích připisovaných prorokovi;

-    idžmá, tj. consensuss omnium, čímž se rozumí domnělý konsens islámského společenství o určitých pravidlech; idžmá je tímto svým charakterem nejspíše srovnatelná s pojmem právního vědomí islámského společenství;

-    kijás (tj. analogie), kterým se rozumí uvažování opírající se o určité premisy dané základními prameny práva a od nich odvozující řešení podobného případu per analogiam. Kijás tedy není sylogismus, tj. úsudek o třech členech, jako je soudcovská aplikace právní normy u nás, ale bezprostřední odvozování o dvou členech: jestliže něco platí na skutkovou podstatu A, pak to per analogiam platí i na podobnou skutkovou podstatu B.

6.    Již ve II. století hidžry (tj. v VIII. století n.l.) se vytvořily čtyři sunnitské 255 (ortodoxní) školy, které - zahrnujíce svými pravidly chování i širokou oblast mimoprávní - zároveň postupně vytvořily čtyři ucelené, navzájem podobné, avšak nikoli totožné systémy islámského práva. Od IV. století hidžry pak v islámském právu platí zásada taklíd, tj. absolutní neměnnost islámského práva, a to i v tom smyslu, že je nelze nijak doplňovat. Islámské pojetí práva tedy, jak už bylo řečeno

v jiné souvislosti, v oblasti práva materiálního vůbec vylučuje a nezná legislativu.

(V islámských zemích, kde byl osobní status kodifikován, nešlo - až na ojedinělou výjimku - o skutečnou kodifikaci, nýbrž toliko o uspořádání právních pravidel dané školy do artikulované formy evropských zákoníků.)

V současném islámském právu se tedy neaplikují uvedené prameny práva přímo, ale jako pravidla na jejich základě obsažená v učení školy, přijaté v dané zemi jako pozitivní právo.

Tyto školy se nazývají podle jmen svých zakladatelů:

-    škola málikovců, rozšířená zejména v severní a západní Africe,

-    škola hanafijců, která je nejrozšířenější a tvoří platné právo zejména na území bývalé osmanské říše, v Afganistánu, v Indii a v Pákistánu (až do derogace islámského práva platila i v Turecku) a dále platí v středoasijských republikách býv. SSSR,

Velké právní systémy

Část šestá

-škola šáfijovců, rozšířená např. v Sýrii, v Indonésii, na východním pobřeží Afriky atd.,

- škola hanbalovců, která je uznávána toliko v Saúdské Arábii.

256    7. Dříve již bylo řečeno, že v islámském právu platí zásada neměnnosti práva

(taklíd), která znamená, že ani vladař ani nikdo jiný právo, které je původu božího, nesmí měnit a přirozeně ani rušit ani doplňovat. Proto tu bylo islámské právo označeno jako právo na moderní vývoj společnosti nejobtížněji adaptabilní.

Vývoj společnosti si však změny práva nutně vyžaduje i v islámských zemích. Děje se tak jednak sekulární legislativní činností islámských států, která ovšem mění právo těchto států, ale teoreticky nemůže měnit islámské právo v nich platné. Zmínění již ulamové však našli různé způsoby faktických změn islámského práva při zachování jeho teoretické neměnnosti. Ulamové jako náboženští myslitelé zpravidla projevují velké porozumění pro veskrze světské potřeby islámského státu, takže dochází k paradoxu, že islámské právo, které je v důsledku zásady taklíd neadaptabilní vývoji společnosti, se mu ve skutečnosti /v praxi/ adaptuje velice pružně.

V. Některé další právní systémy

257    1. Nejčastěji bývá, kromě právních systémů uvedených výše, uváděn systém tradičních a náboženských práv afrických.132 V tomto případě však jde spíš o vymezení geografické než systémové. Tradiční a náboženská práva v Africe nemají ani společný historický původ ani základní společnou koncepci.133 Ani jejich geografické vymezení není přesné. Do této skupiny nenáleží právo afrických států arabských, které patří do právního systému islámského, a nenáleží tam ani právo Jihoafrické republiky.

Pokud jde o právo ostatních států, je z dnešního praktického hlediska zajímavější jeho akulturace, než toto právo samo. Tyto státy spolu s právem bývalých metropolí převzaly i jejich právní kulturu, tzn. pokračují v ní i ve svém vlastním zákonodárství, a přizpůsobují ji i domácí práva tradiční a náboženská.

258    Z oblasti bývalého britského vlivu je třeba připomenout zejména natural justice,'134 která sloužila a dosud slouží ke korigování rozhodnutí domorodých soudů a je prostředkem akulturace tradičních či náboženských práv současným právním představám. Natural justice v někdejší praxi britských koloniálních soudců dovolovala a i v současné praxi vlastních soudců dovoluje common law soudci zrušit rozhodnutí „domorodého soudu" /native court/ vydané podle tradičního práva, je-h toto rozhodnutí v rozporu s principy natural justice formulovanými britskou koloniální judikaturou i literaturou. (O pojmu natural justice viz podrobněji dále v části osmé, II. 2.5.)

2. Z dalších tradičních práv lze připomenout právní systémy dharma v Indii a adat v Indonézii,135 které oba rovněž ustupují právu současnému.

[knihyonline-blog]

Viktor Knapp - Teorie práva: Část pátá: Společenské hodnocení

Literatura: Aristoteles, Etika Nikomachova, Praha 1937, Ehrhch, E, Grandlegung der Soziologie des Rechts, Munchen, Leipzig 1913, Engisch, K, Auf der Suché nach der Gerechtigkeit, Wien 1960, Hart, HLA, The Concept of Law, Oxford 1961, Hegel, GWF,Základy filosofie prava, Praha 1992, Huber, E, Recht und Rechtsverwirkhchung, Basel 1920, Jellmek, G, Recht, Unrecht und Strafe, Wien 1878, Jhenng, R, Zweck ím Recht, Leipzig 1893, Jhering, R, Recht und Sitte, Munchen, bez data, J0rgemen, S, Values ín Law, Kpbenhavn 1939, Lang, W, Prawo i moralnosc, Warszawa 1989, Laun, R, Recht und Sitthchkeit, Berlin 1935, Lukaševa, E A , Sociahstičeskoje pravosoznanije i zákonnost’, Moskva 1973, Lukaševa, E A, Právo, moral, ličnosť, Moskva 1986, Perelman, Ch, Die Gerechtigkeit, Munchen 1975,Radbruch, G, Gesetzhches Unrecht und ubergesetzliches Recht, ín MenschimRecht, Gottmgen 1957, Rawls, J, Law and Morality, In Law and Philosophy, New York 1964, Ross, A , Law and Justice, London 1958, Slunéčková J,Neprávní normativní systémy, Praha 1978, Slunéčková, J, Právní vědomí, Praha 1985, Slušnost’ v právě /II Lubyho dmI, Bratislava 1993, Stamnder, R, Rephtsphilosophische Abhandlungen und Vortrage, I, II, Charlottenburg 1925, Svoboda, E, Výbor z prací, Praha 1939, Wetnberger, O, Norm und Institution, Wien 1988, Weyr, F, Teorie práva, Brno, Praha 1936, Weyr F, Zaklady filosofie právní, Praha 1920, Zippelius, R, Das Wesen des Rechts, Munchen 1969, Zippelius, R, Rechtsphilosophie, Munchen 1982

I. Hodnoty a hodnocení

1.    Hodnotami se zpravidla rozumějí vlastnosti předmětů hodnocení, které mají 195 příznivý či nepříznivý /prospěšný či neprospěšný, pozitivní či negativní/ význam

pro subjekt hodnotící, resp. pro společnost. Proces hodnocení je tedy proces přiřazování hodnoty k předmětu hodnocení.

Z uvedené povahy hodnocení vyplývá, že pojem hodnoty předpokládá nezbytně bipolaritu, tzn. hodnotu pozitivní a hodnotu negativní, a popř. stupnici hodnot mezi oběma těmito hodnotami mezními, např. dobrý, lepší, nejlepší; špatný, lepší, dobrý; resp. v číselném ohodnocení 0, 0,1, 0,2,... 0,9, 1, atd.

Z povahy hodnocení dále vyplývá, že je per definitionem subjektivní. Hodnoty, resp. míra hodnot existuje sice zpravidla mimo subjekt, přiřazení míry hodnoty k předmětu hodnocení však provádí subjekt hodnocení. Toto hodnocení se do jisté míry objektivizuje tím, že se vytvářejí systémy hodnot, resp. systémy hodnocení, kteréjsou určovány /definovány/určitými hodnotami. Tak např. odedávna existuje systém morálky, který hodnotí lidské chování jako morální /mravné/ a nemorální /nemravné/, systém spravedlnosti, který hodnotí chování lidské a popř i události na lidském chování závislé, jako spravedlivé či nespravedlivé, systém slušnosti, který hodnotí lidské chování jako slušné a neslušné atd. Existují i hodnotící systémy jiného druhu, tak např. systém hodnocení výroků v dvouhodnotové logice na pravdivé a nepravdivé, popř. ve vícehodnotové logice na výroky pravděpodobné, tzn. takové, které mají hodnoty mezi „pravda" a „nepravda", existuje i systém hodnocení vědomostí při zkoušce na výborné, velmi dobré atd.

2.    Předměty hodnocení mohou být hodnoceny zároveň ve více hodnotových systémech Tak např. totéž lidské chování může být hodnoceno podle práva 103

Společenské hodnocení

Část pátá

a zároveň může být hodnoceno jako spravedlivé či nespravedlivé, jako morální či J nemorální, slušné či neslušné, zdvořilé či nezdvořilé atd.    ]

Veda, která se zabývá hodnotami a hodnocením, se jmenuje axiologie. /Viz j výše v části první, I./

196    3. Systémem hodnot je i právo. Právní norma lidem nejen určité chování I přikazuje, zakazuje či dovoluje, ale to chování i hodnotí. Ne ovšem každá právní \ norma tak činí. Tak např. právní norma, která stanoví, kdo je zletilý, jakou formu má mít holografní testament, co je nemovitost, co se rozumí polovinou měsíce atd. j nehodnotí sama žádné lidské chování, přesto však i tyto právní normy mohou být

a bývají aplikovány na skutkové podstaty spočívající v lidském chování a mohou j se tak stát součástí jejího hodnocení. Tak např. zřídí-li někdo holografickou závěť a neuvede v ní datum, kdy ji sepsal, bude jeho chování hodnoceno jako protiprávní, tj. jako odporující právu, a sankcí tu bude neplatnost takovéto závěti, í či - přesněji řečeno - její právní neexistence /taková závěť bude non negotium/.

II. Právo jako systém hodnotící i hodnocený

197 1. Právo jako systém hodnotící    i

1.1. Právo je především systém hodnotící. Je to systém dvouhodnotový. Hodnoty, které zná, jsou „dovoleno44 a „nedovoleno*4/zakázáno/.HX) Podle práva je tedy ; veškeré lidské chování bud jen dovolené anebo jen nedovolené /zakázané/. Jiné j možnosti není. Jinde v této práci je řečeno, že neexistuje takové chování, které by | nebylo ani dovoleno ani nedovoleno, tj* chování právně indiferentní, a přirozeně ani takové chování, které by bylo zároveň dovoleno a nedovoleno.

198    1.2. Lidské chování bývá tradičně ve vztahu k zákonu hodnoceno jako

-    chování podle zákona /secundum legem/,    \

-    vně zákona /praeter legem/,

-    proti zákonu, tj. chování protizákonné/contra legem, adversus legem/.    |

Toto třídění není ovšem v rozporu s kontravalentním rozlišením chování

právem dovoleného a nedovoleného. Nerozlišuje totiž lidské chování podle jeho dovolenosti a nedovolenosti, nýbrž podle jeho vztahu k zákonu, tj. k slovům zákona. Tím pak vzniká kategorie chování praeter legem, čímž se rozumí chování zákonem výslovně neupravené, tj. zákonem explicite ani dovolené ani nedovolené.

Tím však není řečeno, že je právně indiferentní. Ač zákonem explicite neupravené je nicméně vždy bud jen dovolené nebo nedovolené. Zda je takové či onaké, je třeba zjistit interpretací, která vychází z obecné zásady, že vše, co není zákonem zakázáno, je dovoleno. Chování, o kterém zákon mlčí, ovšem může být zakázáno implicite, zejména např. per eliminationem /srov. dále v části desáté, I. 3.3./. Tak např. jestliže právní předpis kogentně přikazuje, že na obousměrných ulicích a silnicích je třeba jezdit po pravé straně, je jízda jinak (tj. uprostřed cesty) právním předpisem zakázána implicite, i když není zakázána výslovně. Taková jízda by 104

Společenské hodnocení

Část pátá

tedy nebyla praeter legem, ale contra legem. Podobně by v případě taxativního výpočtu nějaké skutkové podstaty neexistovala žádná skutková podstata praeter legem, nýbrž jen secundum legem a contra legem.

Lze tedy uzavřít, že chování praeter legem je obecně dovolené, ledaže by bylo implicite zakázané, takže zde uvedené třídění lidského chování podle jeho vztahu k zákonu nic nemění na kontra valenci, že jakékoli lidské chování je bucf jen dovolené nebo jen nedovolené a třetí možnosti není.

1.3. Tyto dvě základní axiologické modality odpovídají i základním logickým 199 modalitám právní normy a podobně jako ony se dají podrobněji vyjádřit modalitami: přikázáno, zakázáno a výslovně dovoleno, resp. subjektivními modalitami: oprávněno, povinno. 105

Právo jako hodnotící systém nevypovídá nic o morální hodnotě chování.

O nezaplacení splatného dluhu i o vraždě platí podle práva, že je to chování nedovolené (zakázané). Zavržitelnost tohoto chování, resp. míra jeho zavrži-telnosti, vyplývá z jeho hodnocení morálního. (Toto morální hodnocení má ovšem de lege ferenda vliv na stanovení formy a míry právní sankce na takovéto nedovolené chování.)

2. Právo jako systém hodnocený

2.1.    Právo samo je systém hodnotící i systém hodnocený.106 To zároveň známe- 200 ná, že chování hodnocené právní normou je hodnoceno i jinými společenskými normami, takže právní a mimoprávní hodnocení určitého chování si navzájem konkuruje a může kolidovat. Vyjadřovalo se to otázkou, zda něco je prohibitum quia malum anebo malum quia prohibitum, tzn. zda něco je špatné, protože zakázané, anebo je to zakázáno proto, že je to špatné. První hodnocení je veskrze pozitivistické hodnocení na základě práva jako systému hodnotícího. Druhé je hodnocení podle jiného než právního, tj. podle nějakého mimoprávního hodnotícího systému, podle něhož je hodnoceno nejen určité chování, ale i právo samo.

Dvojí axiologický charakter práva, tj. jeho charakter jako systému hodnotícího a zároveň systému hodnoceného vyplývá z toho, že právo implikuje moc (viz výše v části čtvrté, III. 1.1.2.). Mysl lidská od nepaměti postuluje normativní korektiv platného práva nezávislý na moci. Jde tedy o nalezení správného107 práva. Z toho pak vyplývá, že „činí-li stát, zneužívaje své moci, bezpráví, není to právo, ani když vyhovuje psaným zákonům“108

Z hlediska právněfílozofického se tedy zpravidla uznává, že „správné** právo je silnější než platné právo.

2.2.    Platné právo lze hodnotit i jako přiměřené. Tak např. trestá-li právo 201

Společenské hodnocení

Část pátá

některých arabských zemí krádež utětím ruky, je to v daném případě právo platné, ale zjevně nepřiměřené. O přiměřenosti práva platí mutatis mutandis to, co o jeho správnosti.

2.3. Věc ovšem má i svou stránku právněpolitickou. Ta musí nutně přihlížet k požadavku právní jistoty a zákonnosti, z jejichž hlediska je platné právo nepochybně silnější než právo „správné". Dojde-li mezi nimi ke konfliktu, musí se společnost - aspoň dočasně - smířit s tím, že aplikací platného práva může být způsobeno bezpráví, že se tedy uplatní výšezmíněný paradox „summum ius, summa iniuria".109Právněpolitický závěr je tedy nepochybný: platné právo platí nezávisle na svém mimoprávním hodnocení. Je-li „nesprávné", jediná remedura je nahradit je legální cestou správným.

Konflikt platného práva a „správného"práva může ovšem být nejen objektivní, vyjádřený otázkou, jaké právo má být aplikováno, ale i subjektivní, spočívající v otázce, zdaje člověk povinen dodržovat „nesprávné" právo, a konkrétně, zdaje povinen dodržovat právo, i když ho to nutí, aby se choval v rozporu se svým svědomím. O tomto konfliktu bude řeč dále.

2 4. Korektiv platného práva bývá v právní filozofii shledáván v ideji práva či spravedlnosti, v právu přirozeném anebo v různých mimoprávních společenských normativních systémech. O některých z nich bude řeč dále.

III. Právní vědomí

1. Pojem právního vědomí

202    1.1. Lidé se ve svém chování řídí nejen právem (to často ani neznají), ale i svým právním vědomím.110 Existuje právní vědomí společenské, skupinové i individuální. V civilizované společnosti není člověka, který by neměl alespoň nějaké právní vědomí. Je ovšem velmi obtížné je definovat a neméně obtížné je vysvětlit jeho původ.

Úvodem lze říci, že základem právního vědomí či - v obecném smyslu -právním vědomím je idea práva, tzn. teoreticky na platném právu nezávislá a od něho odlišná /i když třeba obsahově stejná/ představa o tom, co je po právu. Tato idea práva nemá daleko od ideje spravedlnosti a rozdíl mezi nimi je velmi subtilní a někdy bývají obě ztotožňovány.

1 2. Koncepcí právního vědomí je v literatuře bezpočet a mnohé z nich se navzájem podstatně liší.    '

203    Zde budeme právní vědomí považovat za empiricky (a to i výchovou školní i mimoškolní) vzniklé vědomí toho, že ve společnosti existuje právo. Je to tedy především vědomí existence práva (aniž by to musela být znalost práva). Tím samým je dáno, že právní vědomí je zároveň na platném právu nezávislý systém názorů o tom, co je oprávněno a co je neoprávněno (zakázáno). Je to tedy systém

Společenské hodnocení

Část pátá

hodnotových soudů o lidském chování, který toto chování může z hlediska oprávněnosti či neoprávněnosti hodnotit stejně jako platné právo, ale i odchylně od platného práva. Tím pak právní vědomí implikuje i hodnocení práva samého. Právní vědomí je tedy ve vztahu k právu systémem hodnotícím, kdežto právo je systémem hodnoceným.

Jinak se dá věc vyjádřit i tak, že na rozdíl od znalosti práva, které je vědomím de lege lata, tj. vědomím, že něco jako právo platí, je právní vědomí vědomím de lege ferenda, tj. vědomím, že by něco mělo jako právo platit, bez zřetele na to, zda to skutečně platí či neplatí.

Z tohoto vztahu právního vědomí a práva vyplývá, že v případě, kdy právní vědomí společnosti či aspoň větší její části negativně hodnotí určitou právní normu, dochází k odmítnutí (úplnému nebo částečnému) společenské akceptace právní normy. To znamená, že právní norma platí a zpravidla je i dodržována, je ale dodržována v rozporu s právním vědomím (a tedy i v rozporu se svědomím) toho, kdo ji dodržuje. V extrémním případě může takovýto rozpor vést k tzv. civilní neposlušnosti, o které se pojednává dále v části třinácté, III. 2.

1.3.    Rozdíl mezi právem jako normativním systémem a právním vědomím je i 204 v tom, že právo je ve společnosti zpravidla jedno, kdežto systémů právních vědomí může být v téže společnosti víc, existuje i právní vědomí skupinové a koneckonců

i právní vědomí jednotlivců. To platí mutatis mutandis i o vztahu práva a právního vědomí ve státech, v nichž platí paralelně více právních systémů, jako je tomu např. ve státech, kde podle náboženské příslušnosti platí pro různé skupiny obyvatelstva různá práva.

1.4.    Velmi sporná je v literatuře otázka, zda součástí právního vědomí, je 205 i znalost práva. Většinou je podávána odpověď kladná. Z výše uvedeného výkladu vyplývá, že zde se za součást právního vědomí považuje vědomí práva (ve výšeuvedeném smyslu) a nikoli jeho znalost, tj. nikoli znalost platného práva. Důvodů pro tento názor je několik. Jedním z nich je absurdní důsledek, k němuž zahrnutí znalosti práva do pojmu právního vědomí vede. Je zkušenost, že lidé se velmi často chovají podle práva, tj. dodržují právo, aniž je znají. (Podíl na tom má

i jejich právní vědomí.) Naproti tomu je také známo, že ti, kdo právo vědomě porušují, je zpravidla znají (alespoň některé jeho části) velmi dobře, a to proto, aby co nejméně riskovali jeho porušováním. Kdyby znalost práva byla součástí právního vědomí, bylo by právní vědomí podvodníků, zlodějů atd. na vyšší úrovni, než právní vědomí poctivých lidí. Při argumentaci pak platí pravidlo (zvané reductio ad absurdum, viz dále v části desáté, I. 3.), že v případě, kdy jeden z dvou možných závěrů je absurdní, je třeba přijmout druhý.

2. Některá obecná pravidla právní

V průběhu věků se při používání práva vytvořila obecná pravidla, která jsou 206 obecně uznávána jako zásady spravedlnosti, a to i tehdy, jestliže nejsou normativně vyjádřena v daném právním řádu. Tato pravidla, i když v pozitivním právu někdy nejsou bezvýjimečná, jsou velmi instruktivní a jsou užitečnou pomůckou

Společenské hodnocení

Část pátá

pro právní myšlení i pro vypěstování právního vědomí. Za základní z nich lze považovat citovanou zásadu, že to, co není zákonem zakázáno, je dovoleno. Krom toho jsou příkladmo uváděna některá pravidla další, formulovaná zpravidla v jazyce latinském.

207    Pacta šunt servanda - smlouvy mají být dodržovány; tato zásada se někdy považuje za nejvyšší zásadu právní, resp. za nejvyšší přirozenou právní normu, od které je odvozeno veškeré právo.

Netno iudex in causa sua - nikdo nesmí být soudcem ve vlastní věci, tzn. že v sporu mezi dvěma musí vždy rozhodovat nezávislý třetí; tato zásada je obecná a je i jednou z uznávaných zásad tzv. natural justice v anglickém právu.

Neminem laedere - nikomu neškodit. Tato zásada, která už byla zmíněna, znamená, že každý se má chovat tak, aby nerušil práva jiného (aby nikomu nepůsobil újmu); v římském právu byla považována za jednu z tří základních složek spravedlnosti. S touto zásadou myšlenkově souvisí zásada Aequum est neminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem /Je spravedlivé neobo-hacovat se na úkor jiného/.

208    Suum cuique tribuere nebo zkráceně Suum cuique - dát každému, což jeho jest, resp. ve zkrácené formě: každému, což jeho jest. Tato zásada tvořila v římském právu další základní složku spravedlnosti. (Třetí její složkou byla zásada Honeste vivere, tj. počestně žít, která ale není zásadou právní a do pojmu spravedlnosti nepatří.)

Ignorantia iuris non excusat - neznalost zákona neomlouvá; zmíněná již zásada znamenající, že se nikdo nemůže zprostit odpovědnosti tím, že neznal právo.

Audiatur et altera pars - je třeba vždy slyšet i druhou stranu. Základní zásada řízení a rozhodování o každém sporu; v trestním řízení znamená, že nikdo nemůže být odsouzen, aniž byl slyšen, tj. aniž mu byla dána možnost k obhajobě.

lustitia nemini neganda - spravedlnost nemá být nikomu odepřena, což znamená, že každý má právo, aby o jeho věci bylo po právu rozhodnuto.

209    In dubio mitius - v pochybnostech mírněji. Při rozhodování má být v pochybnostech vždy rozhodnuto příznivěji pro toho, o kom se rozhoduje. V trestním právu se tato zásada též nazývá in dubio pro reo, tj. v pochybnostech ve prospěch obžalovaného.

Ne bis in idem, nebo: Ne bis in eadem re sit actio - ne dvakrát o tamtéž nebo: o téže věci nesmí být dvakrát rozhodováno. Jedna ze základních zásad jakéhokoli právního procesu, zabezpečující právní jistotu, podle níž o věci jednou pravomocně rozhodnuté nesmí být rozhodováno podruhé.

Nullum crimen, nulla poena, nullus processus criminalis sine lege - není zločinu, není viny, nestanoví-li tak zákon, a jen podle zákona se může konat trestní řízení. Základní zásady trestního práva zajištující právní jistotu obviněného, resp. obžalovaného. Poslední z nich se blíží právo na „due process of law“, které tvoří jednu ze základních zásad ústavního práva USA.

Quieta non movere (řecký: Mékinein akinéta) - nehýbat tíift, co je v klidu. Tato zásada znamená, že nikdo nemá svémocně rušit pokojný stav. Domnívá-li se, že

Společenské hodnocení

Část pátá

má lepší právo, má se obrátit o jeho prosazení na soud či na jiný k tomu příslušný státní orgán.'07

O některých z těchto zásad bude ještě podrobnější řeč dále v daném kontextu.

210

IV. Morálka

1.    Na rozdíl od práva, které je per definitionem obecné, morálka je nejen obecná (společenská), ale i skupinová (partikulární) a především též individuální. Další významný rozdíl morálních norem od norem právních spočívá v tom, že nejsou vyjádřeny oficiálně, nejsou formálně publikovány, zpravidla bývají méně určité a stát k jejich prosazení nepropůjčuje mocenské donucení. U morálních norem bývá dáno tzv. morální donucení, které působí veřejným míněním, zejména veřejným opovržením či naopak veřejným povzbuzením.

Další rozdíl mezi právem a morálkou 111 112 bývá spatřován v tom, že právo je heteronomní, tj. zavazuje člověka „zvenčí", kdežto morálka je autonomní (srov. známý Kantův výrok ze závěru Kritiky praktického rozumu: „hvězdné nebe nade mnou, mravní zákon ve mně“). I toto rozlišení je ovšem jen přibližné, poněvadž, jak bylo vyloženo výše (v části čtvrté, III. 2.2.) i právo je zčásti autonomní a naopak i morálka (jakožto morálka společenská) je ve vztahu k morálce jednotlivce heteronomní.

2.    V právu, zejména soukromém, se často vyskytuje pojem dobré mravy, který se systémem morálky souvisí, ale není s ním totožný. Pojem dobrých mravů v literatuře nebyl definován. Historicky se odvozuje z římského práva, kde boni mores byly chápány ve smyslu zachovávání pravidel slušnosti převzatých od předků (mores maiorum). Hlavní rozdíl dobrých mravů a morálky spočívá v tom, že dobré mravy netvoří společenský normativní systém, nýbrž jsou spíš měřítkem etického hodnocení konkrétních situací odpovídajícím obecně uznávaným pravidlům slušnosti, poctivého styku apod. O právním významu dobrých mravů viz dále při výkladu pramenů práva (v části osmé).

211

3.    G. Jellinek napsal před více než sto lety, že právo je minimem morálky113 a tento jeho výrok získal velkou popularitu. Tato koncepce vztahu práva a morálky si představuje tento vztah tak, že jde o dvě množiny norem lidského chování, přičemž právo je podmnožinou morálky a per definitionem se jí nerovná. To znamená, že podle tohoto názoru každá norma právní je eo ipso normou morální, naopak ovšem nikoli každá norma morální je i normou právní.

Tento názor, ač pochází od autora úctyhodného, je očividně mylný. K jeho teoretickému vyvrácení vede dost složitá argumentace. Zde však stačí jeho neudržitelnost demonstrovat zcela jednoduše tím, že bez jakékoli pochybnosti existují právní normy, které jsou morálně indiferentní. Jako příklad lze uvést

Společenské hodnoceni

Část pátá

právní normu, která stanoví, že se po silnicích jezdí vpravo, že se do procesních lhůt nevčítají dny poštovní dopravy a desítky jiných.

212    4. Systém práva a systém morálky se od sebe liší nikoli kvantitativně, ale kvalitativně. Právní normy a morální normy jsou normy kvalitativně různé, a to i tehdy, jestliže jejich předmět je stejný. Tak např. ustanovení § 559 odst. 2 ObčZ ukládá dlužníkovi, aby splnil svůj dluh řádně a včas. Totéž mu nepochybně ukládá i morálka. Nejedná se ovšem o jednu normu, zároveň právní i morální, ale o dvě kvalitativně různé normy, které svým předmětem i obsahem koincidují.

5 Právní normy a morální normy ovšem mohou nejen svým předmětem a obsahem koincidovat, ale mohou se svým obsahem rozcházet, a to 4ak, že norma morální v téže věci postuluje jiné chování, než norma právní. Tu pak dochází : k divergenci, resp. ke konfliktu mezi oběma normami. Takováto situace by ovšem ? nemohla nastat, kdyby právo bylo skutečně minimem morálky.

V. Spravedlnost

213    1. Pojem spravedlnosti je intuitivně srozumitelný, jeho definování však působí nemenší potíže,114 než definování pojmu práva či právního vědomí. Filozofové i právníci se o to pokoušejí víc než dva tisíce let, zatím však uspokojivá definice, ale ani explikace pojmu spravedlnosti neexistuje.

Vymezení pojmu spravedlnosti komplikuje i to, že má více významů (je to polyséin). Často se nerozlišuje spravedlnost ve smyslu právním, ve smyslu ' mravním (etickém), ve smyslu historickém (historická spravedlnost) a ve smyslu sociálním, tj. sociální spravedlnost, ač je sotva lze uvést na společného jmenovatele

214    2. V definicích spravedlnosti je odedávna téměř vždy tak či onak implikován pojem rovnosti. Svědectvím toho je i římská definice práva jakožto ars boni et aequi, tj umění rozpoznat „dobré a rovné“, a latinské slovo aequitas, které znamená zároveň rovnost i spravedlnost. (Z tohoto slova vzniklo anglické slovo equity, které nabylo zvláštního významu v právu anglickém (viz dále v části šesté, III.)

Zároveň ovšem chápání spravedlnosti jako rovnosti vyvolává kritiku, kterou lze vyjádřit již citovanými slovy slavného německého právníka R. v. Jheringa, že „rovnost může být i rovností bídy**115, to znamená, že spravedlnost v právu může být sama výrazem nespravedlnosti sociální a popř. i, jak o tom ještě bude řeč, obranou sociální nespravedlnosti. I v tomto smyslu lze tedy vykládat-zmíněný Ciceronův aforismus: Summum ius, summa iniuria, vyjadřující, že nejdokonalejší právo může zplodit nejvyšší bezpráví.

215    3. Nejstarší z dnes ještě zajímavých koncepcí spravedlnosti je koncepce Aristotelova (z jeho díla Etika Nikomachova).1161 v jejím základě je rovnost, chápaná ovšem dvojím způsobem: jednou jako rovnovážnost, tj. koneckonců jako

Společenské hodnocení

Část pátá

respektování daného pokojného stavu, a jednou jako rovnost rozdělování. Podle toho pak Aristoteles rozeznává spravedlnost diortotickou a spravedlnost distributivní.

Diortotická spravedlnost spočívá, zjednodušeně vyjádřeno v tom, že ten, kdo 216 bezprávně poruší pokojný stav ve vztahu k jinému, má jej obnovit (popř. odškodněním toho, kdo utrpěl újmu). Základním principem diortotické spravedlnosti tedy je restituce in integrum, resp. ekvivalentní (plná) náhrada. Příkladem této spravedlnosti je povinnost nahradit škodu. Způsobil-li někdo jinému škodu tím, že neoprávněně zmenšil jeho majetek x o část y, tedy na stav x-y, je spravedlivé od něho požadovat, aby mu obnovil původní stav x, a to tím, že mu y poskytne m natura nebo v penězích z majetku svého. Obnovení rovnovážného stavu lze tedy vyjádřit výrazem {x-y) +y.

Distributivní spravedlnost, která se uplatňuje tehdy, jestliže se něco rozděluje, vyžaduje, aby se rozdělovalo pro všechny podle stejného měřítka. Není tedy nespravedlivé, dostane-li při rozdělování jeden víc než druhý, ale bylo by nespravedlivé, kdyby bylo rozdělováno podle různého měřítka, tj. kdyby někdo byl při rozdělování diskriminován nebo privilegován.

4.    Distributivní prvek spravedlnosti byl i v základu pojetí spravedlnosti v římském právu, kde byla vyjádřena zmíněnou již zásadou „suum cuique tribue-re“ (každému dát, co je jeho) a v obdobném podobenství Nového zákona, podle něhož je třeba dát císařovi, co je císařovo, a co je božího, bohu.

5.    Nejznámější definici spravedlnosti současné literatury podává dříve zmíněný 217 H.L.A. Hart, jenž rovnost tvořící spravedlnost spatřuje v stejnosti rozhodování. Zásadou spravedlnosti podle tohoto autora je: „Treat like cases alike and different cases differently“(Se stejnými případy je třeba nakládat stejně a s různými případy různě)113

Pro srovnání budiž uvedeno neméně známé vymezení pojmu spravedlnosti, které podává proslulý americký právní filozof John Rawls. Ten ji spatřuje v dvou principech. První z nich je vyjádřen požadavkem, aby každý měl stejné právo na co nejširší svobodil slučitelnou se stejnou svobodou všech. Druhý je pak, takříkajíc, rubem prvního: nerovnost je svévolná /arbitrary/, ledaže by bylo možno očekávat, že bude působit ku prospěchu každého a za předpokladu, že... /její/ dosažení je přístupné všem.114

6 Ve všech těchto koncepcích spravedlnosti je ovšem implikována zmíněná možnost sociální nespravedlnosti. Zejména to platí o distributivní spravedlnosti Aristotelově, resp o zásadě „suum cuique“ a o zásadě „treat like cases alike“. Ukládá-li se, aby každému bylo vráceno, co mu patří, není tím řečeno nic o tom, že toho spravedlivě nabyl. Tím event. může dojít k zdánlivému paradoxu, že právní spravedlnost postuluje i zachování (popř. restituci) stavu sociálně nespravedlivého

113 Hart, H L A, The Concept of Law, s 155 4 Rawls, J , m Law and Philosophy, s 11

Společenské hodnocení

Část pátá

218 Antinomie Hartovy koncepce spravedlnosti je ve své podstatě Jheringovou antinomií „rovnosti bídy“. Připomeňme si zmíněný již přfldad, že podle zákona bude krádež trestána utětím ruky. V tom případě bude podle této koncepce spravedlivé, aby každému zloději byla uťata ruka, aniž byla brána v úvahu spravedlnost tohoto způsobu trestání.

Jde ovšem o paradoxy, resp. antinomie zdánlivé, které odpadnou, rozliší-li se spravedlnost ve smyslu právním a spravedlnost ve smyslu jiném, zejména sociálním, tzn. opoustí-li se obecný, všeobsáhlý pojem spravedlnosti.

Z hlediska právního pak, zdá se, dosud nebylo překonáno Aristotelovo pojetí spravedlnosti diortotické a distributivní, které sice při podrobnějším zkoumání vyvolává různé dosud nevyřešené otázky, ale je i pro současné sociální vztahy přijatelné.

VI. Nespravedlnost a bezpráví

219    1. Pojmy „nespravedlnost11 a „bezpráví" jsou gramatická antonyma a jako

všechna antonyma jsou pojmy vztažné. Každé z nich má své oppositum a má svůj význam jen ve vztahu k němu. Na rozdíl od svých opposit, tj. pojmů „spravedlnost" a „právo", však jsou v právním jazyku používána poměrně málo a je vůbec otázka, zda jde o pojmy právní. V jejich jazykovém úzu u obou zpravidla převažuje prvek morální.

Kromě toho u každého z nich je jeho logický vztah k příslušnému oppositu odlišný.

2. Pojem nespravedlnost “předpokládá pojem „spravedlnosť‘aje srozumitelný v té míře, ve které je srozumitelný pojem „spravedlnost". Jak vyplynulo z výkladu podaného výše, je tato srozumitelnost ve velké míře spíš intuitivní, než vědecky vymezitelná. Přijme-li se však výše demonstrovaná aristotelská koncepce spravedlnosti, je jisté, že nespravedlivé je porušení homeostáze společenských vztahů způsobené tím, že

-    někdo neoprávněně porušil pokojný stav,

-    rozdělování něčeho více subjektům bylo ceteris paribus provedeno podle nestejného měřítka.

Pojmy „spravedlnost" a „nespravedlnost"jsou z hlediska gramatického nejen antonyma, ale jsou i vzájemnou negací. Z hlediska logického však vzájemnou negací nejsou. Nejsou to pojmy komplementární a nejsou ve vztahu kontra-valence, neplatí o nich, že pravdivý je bud jeden nebo druhý, ale nemohou být oba zároveň pravdivé, ani oba zároveň nepravdivé. Platí mezi nimi vztah exkluze: výroky, že něco je spravedlivé a že totéž je nespravedlivé, nemohou být oba zároveň pravdivé; mohou však oba zároveň být nepravdivé. Existuje chování, které je z hlediska spravedlnosti indiferentní, a stejně i mohou existovat z hlediska spravedlnosti indiferentní stavy. Tak např. koná-li někdo moudře či nemoudře, není tím samým o spravedlnosti toho konání řečeno nic: predikát wrtioudrý" neimplikuje predikát „spravedlivý", ani predikát „nespravedlivý" Jestliže někdo moudře něco rozděluje podle stejného měřítka (tehdy, bylo-li k určení stejného měřítka třeba moudrosti), jedná moudře a spravedlivě. Poradí-li lékař pacientovi 117

Společenské hodnocení

Část pátá

moudře, jak má léčit svou chorobu, nejedná, alespoň podle zde demonstrované koncepce spravedlnosti, ani spravedlivě, ani nespravedlivě, nýbrž prostě moudře.

3. Pokud jde o bezprává15 je situace ještě složitější. Důvod toho je ovšem jinde, 220 než v problému negace, resp. v problému kontravalence či exkluze antonym.

Problém je předně v tom, že právo je normativní systém, kdežto bezpráví normativní systém není. S tím pak souvisí skutečnost, že právo je objektivní, kdežto bezpráví je zpravidla chápáno subjektivně. Právo platí, kdežto bezpráví se někomu děje Lze sice říci i např. to, že v určité společnosti „vládne bezpráví‘, to však je spíš vyjádření metonymické a ani při něm není bezpráví chápáno jako normativní systém.

Další problém je v tom, že na rozdíl od pojmu „nespravedlnost", jehož antonymum je v právním i v hovorovém jazyku určité, totiž „spravedlnost", jehož je „nespravedlnost" zároveň jediným antonymem, u .„bezpráví" je situace složitější. Intuitivně je sice jasné, že bezpráví je rubem práva, jenže právo má antonym víc.

Proti pojmu „právo"stojí, přinejmenším, antonymní pojmy:

-    neprávo,

-    protiprávnost (jako rozpor s objektivním právem),

-    neoprávněnost (jako nedostatek subjektivního práva),

-    bezpráví,

přičemž pojmy „neprávo" a „bezpráví“jsou značně vágní.

Výraz„bezpráví“ lexikálně vyvolává dojem, že je jím míněn stav bez práva, 221 resp nedostatek práva, tj. situace, kdy ve společnosti práva není, či kdy aspoň ve společnosti právo nepůsobí. Toto je ovšem právě význam, ve kterém se pojmu „bezpráví" nepoužívá Nepoužívá se ho však ani ve smyslu „neprávo". Toto podstatné jméno sice v hovorovém jazyce prakticky neexistuje a v právním jazyce je ojedinělé, existuje však přídavné jméno „neprávní". Lze např. říci „neprávní norma“(např. norma morální atd.), to je však něco zcela jiného než, kdyby se řeklo „bezprávná norma".

Běžně se pojmu „bezpráví" používá k označení protiprávnosti a namnoze i nespravedlnosti. Řekne-li se, že se někomu děje bezpráví, míní se zpravidla, že jsou porušována jeho práva. Použil-li Gustav Radbruch ve svém slavném článku o „zákonném bezpráví a nadzákonném právu" záměrné kontradikce „zákonné bezpráví",117 učinil tak patrně z důvodu literární účinnosti názvu článku. Smyslem bylo rozlišit přirozené právo a nespravedlivý zákon a teoreticky justifikovat zpětnou účinnost norem, podle kterých byli souzeni nacističtí váleční zločinci v Norimberském procesu.

Dávno před Radbruchem se v německé literatuře vyskytla pozoruhodná práce o bezpráví a jeho vztahu k právu, jejímž autorem je Georg Jellinek. Ten vychází z římskoprávní definice bezpráví, kterou (zřejmě zpaměti a nepřesně) cituje jako 118 119

Společenské hodnocení

Část pátá

„iniuria est quod non iure factum esť‘,120 a složitě definuje bezpráví jako „kontra-diktorní protiklad právu11, jenž je produktem „protinormové (normwidrig)“, tj. protiprávní vůle.121

V této věci ovšem nelze ponechat bez povšimnutí, že německý výraz „Unrechť1 není úplný ekvivalent českého výrazu „bezpráví1420 a ani latinského výrazu „iniu-ria“.

222    4. Jediný závěr, který je z toho všeho, co tu bylo řečeno o různých koncepcích pojmu bezpráví, možno spolehlivě vyvodit, je ten, že pojem „bezpráví11 nelze definovat analyticky, totiž tím, že by jeho implicitní znaky byly učiněny explicitními Důvod toho je prostý. Pojem „bezprávf1 žádné vyhraněné, jednoznačné implicitní znaky nemá. Nezbývá než jej definovat synteticky, tj. tím, že k němu přiřadíme definiční znaky zvenčí, že tedy obsah (intenzi) pojmu „bezpráví1 nezjistímeanalýzou jeho implicitních znaků, ale vytvoříme konvencionálně, tj. předpokládanou dohodou s recipientem tohoto výrazu.

Ani tento postup ovšem nemůže být libovolný a nemůže se, ač syntetický, zcela obejít bez analýzy, v tomto případě bez analýzy významu, který pojmu (výrazu) „bezpráví11 přikládá usus communis.

To už se ale ve stručnosti stalo výše, kde bylo konstatováno, že pojem (výraz) „bezpráví11 se používá ve významu

a)    nedostatek práva,

b)    protiprávnost, popř. neoprávněnost,

c)    nespravedlnost

223    Význam sub a) je sice smysluplný a nic nebrání tomu, aby se výraz „bezpráví1 v tomto významu používal. V tomto významu ovšem tento výraz nenáleží k usus communis

Ve významu sub b) a c) sice výraz „bezpráví1 k obvyklému vyjadřování v právním jazyce náleží, v obou svých významech je však synonymem, jednou pojmu „protiprávnosť1 („neoprávněnost11) a podruhé pojmu „nespravedlnost11. Vzhledem k tomu však, že synonyma sice slouží oživení stylu, naopak ovšem snižují přesnost vyjadřování a proto se jim právní jazyk brání, soudíme, že se právní jazyk bez pojmu „bezpráví1 obejde. Podle tohoto závěru tedy lze pojem „bezpráví1 ponechat jazyku hovorovému a jazyku politickému nebo literárnímu apod , aleje lépe upustit od jeho používání v jazyku právním, kde ostatně i dosud byl celkem neobvyklý.

Pro jazyk právní by tedy při této koncepci zůstaly pojmy „nespravedlnost11 pro stav odporující spravedlnosti jako převážně etické, popř. přirozenoprávní kategorii, nezávislé na platném právu, a „protiprávnosť1 označující rozpor s platným právem

[knihyonline-blog]

Viktor Knapp - Teorie práva: Část třetí: Právo ve společnosti

Literatura:/!mand, A. - JJredJ, Legal Culture and Everyday Life, Oftati Proceedings, Oňati /Španělsko/ I9i9, Borucka-Arctowa, M., O spolccznym dzialaniu prawa, Warszawa 1967; Carbonnier, J„ Sociologie juridique, Paris 1972; Huber, E„ Recht und Rechtsverwirklichung, Basel 1921; Hungr, P„ Kršková, A, Psychologické aspekty působení práva, Bratislava 1985; Jellinek, G., Všeobecná státověda, Praha 1906; Jhering, R„ Zweck im Recht, Leipzig 1893; Krtapp, V. (red.), Teoretické problémy tvorby čs. práva, Praha 1983; Knapp, V, Experiment im Recht, Staat und Recht 1987, č. 6, s. 495 an.; Knapp, V., Člověk, občan a právo, Právník 1992; Kudrjavcev, V. N.a další, Effektivnosť pravovych norm, Moskva 1980; Luhmann, N„ Rechtssoziologie, Reinbeck 1972; Nikitinskij, V. /., Samoščenko, 1. S„ Pravovoj eksperiment v soveršenstvovanii zakonodatělstva, Moskva 1988; Ofner, J., Recht und Gesellschaft, Wien, Leipzig 1931; Opalek, K, Zagadnienia teorii prawa i teorii politiki, Warszawa 1986; Peschka, V., Die Eigenart des Rechts, Budapest 1989; Prnsák, J„ Právo v spoločnosti, Bratislava 1988; Szotácki, M., Dynamik und Stabilitát des Rechts, in; Recht und Widerspruch, Jcna 1983; Šamalík, F„ Právo a společnost, Praha 1965; Zippelius, R., Gesellschaft und Recht, Miinchen 1960.

I. Právo a kultura. Kultura práva

1.    Kultura

1.1.    Společnost k tomu, aby náležitě fungovala, potřebuje regulaci spole- 61 čenských vztahů, která ji udržuje v rovnovážném (homeostatickém) stavu. Společenské regulativní systémy, které takto působí, vznikají zčásti nezávisle na vůli lidí, jsou dány přírodou (přírodními zákonitostmi), z velké části však jde o společenskou autoregulaci, tj. o regulativní systémy, které si společnost vytváří sama.

1.2.    Tyto autoregulativní systémy jsou součástí kultury společnosti. Pojem kultury byl sice v dějinách filozofie definován mnohokrát, zřetelné kontury však nemá. Jisto je, že pochází ze starověku a že latinský výraz „cultura“ původně znamenal něco člověkem přidaného k přirozenému stavu, vypěstovaného, zdokonaleného. Ve filozofii 17. a 18. stol., zejména německé, byl pak tento pojem značně rozšířen a zkomplikován, čímž se ovšem zároveň zatemnil jeho původní, celkem zřetelný význam. Zároveň s tím se rozlišila kultura materiální, která v podstatě zahrnula původní pojem „cultura“ a kultura duchovní, která obsáhla to, co bylo k původnímu (přirozenému) stavu člověka přidáno, resp. co v něm bylo zdokonaleno, v oblasti intelektuální.

1.3.    Společenské regulativní (tj. ve výše uvedeném smyslu autoregulativní) systémy náleží jak do oblasti materiální, tak do oblasti duchovní kultury společnosti. Nej významnějším regulačním systémem současné společnosti z oblasti materiální kultury je trh. Ke kultuře duchovní náleží nepochybně právo a některé další regulativní systémy, z nichž o některých je podán stručný výklad dále v části páté.

2.    Trojí vztah práva a kultury

2.1.0 právu jako součásti duchovní kultury společnosti se toho v jinak více než 62 33

Právo ve společnosti

Část třetí

hojné literatuře o kultuře moc nenajde. Celkem ale není pochybnosti o tom, že součástí duchovní kultury daného lidského společenství (zpravidla organizovaného ve státu) je právo jako jazykový (tj. lidským jazykem vyjádřený) regulační normativní systém.

1.2.2. Věc je ale složitá tím, že vztah práva a kultury má více aspektů. Kromě práva jako součásti společenské duchovní kultury, se klade i otázka kultury práva, resp. právní kultury ve smyslu kulturnosti práva jako regulačního systému Samého. Ani o tom se v literatuře mnoho nedočteme. Dá se tu však použít myšlenka Zippeliova, z níž vyplývá, že kultura práva spočívá ve snaze „vytvořit pokojné, rozumně organizované, lidské potřeby chránící a rozvíjející se společenství*. Do oblasti právní kultury tedy nepochybně patří jak tvorba práva (zákonodárství), tak aplikace práva, včetně judikatury. Patří tam, z jiného zorného úhlu, spravedlnost, právní jistota a zákonnost, patří tam i obecně uznávané právní zásady, z nichž některé budou demonstrovány dále v části páté, III. 2., patří tam i nepřípustnost zpětné účinnosti zákona, zásada přezkoumatelnosti prvoinstančního rozhodnutí atd. K právní kultuře patří nepochybně i výrazová stránka zákona ,i úředního (soudního) rozhodnutí, přesvědčivost a také včasnost úředního (soudního) rozhodnutí atd. Dále k právní kultuře jistě patří i nezávislost soudců, ale i jejich vlastní kulturní úroveň a vzdělanost atd.

63    2.3.    A do třetice se, zejména ve srovnávací právní vědě mluví o právní kultuře

(někdy též o právním stylu) ve smyslu historicky se vyvinuvšího způsobu tvorby práva a popř. specifických politickogeografických zvláštností chápání určitých právních institucí. V tomto smyslu se mluví o právních kulturách (v množném čísle), jež se třídí do tzv. velkých právních systémů (kontinentálního, angloamerického a islámského; viz dále v části šesté), mluví se ale i o právní kultuře české, německé, italské, popř. i o právní kultuře středoevropské atd.

II. Původ a justifikace práva

1. Proč je ve společnosti právo

64    1.1. S různými přístupy k poznání práva, o kterých byla řeč výše v části první, I. 3., souvisí i základní teoretický dvojí přístup k otázce původu práva ve společnosti: přirozenoprávní a sociologický. Koncepce přirozenoprávní považuje právo za přirozený systém uspořádání společnosti, který je společnosti imanentní. Chápe tedy právo, řečeno slovy Goethovými, jako „das Recht, das mit uns geboren isť*34 35 (právo, které se s námi zrodilo). Naproti tomu koncepce sociologická, o kterou se opírá i tato práce, považuje právo za regulativní systém, který se s lidmi nezrodilo, nýbrž který si lidé sami dávají a který se postupně ve společnosti vyvinul z potřeby pravidel lidského chování a v historickém vývoji se odlišil od jiných normativních systémů a osamostatnil.

Rozdíl mezi sociologickým a přirozenoprávním vysvětlením vzniku práva ve

Právo ve společnosti

Část třetí

společnosti se nám ovšem nezdá tak propastný, jak se obvykle má za to. Historie vzniku práva jako prostředku společenské autoregulace má své přirozené kořeny, které spatřujeme v potřebě sebezáchovám'společnosti, tzn. koneckonců v nutnosti společenské reprodukce. (Podrobnější výklad o tom je podáván dále sub 2.)

1.2.    Právní filozofie se ovšem nezabývá jen otázkou původu práva, ale i teore- 65 tickým zdůvodněním existence práva ve společnosti. Tomuto zdůvodnění se někdy říká justifikace práva.

Otázka, která se tu nyní klade, není tedy otázka, odkud se právo ve společnosti vzalo, ani ontologická otázka, co je právo, o které je pojednáno dále v části čtvrté, ale otázka, proč je ve společnosti právo jako závazný systém pravidel lidského chování.

I na tuto otázku jsou v literatuře názory různé a zpravidla souvisí s výše zmíněnými různými názory na původ práva ve společnosti.

1.3.    Přirozenoprávní přístup k řešení dané otázky je metafyzický a odpověď na ni výplývá z charakteru té či oné koncepce přirozeného práva.

Zde se pokusíme o vysvětlení sociologické, které má své kořeny v potřebě sebezáchovám' resp. reprodukce života společnosti, z toho vznikajících společenských a individuálních potřeb, účelů a zájmů a tím dané nezbytnosti společenské moci.

2. Reprodukce života ve společnosti

2.1.    Lidem (stejně jako všem živým tvorům) jsou v procesu jejich vývoje 66 v přírodních podmínkách vlastní určité základní vlastnosti. První z nich, kterou živý organismus potvrzuje opodstatněnost své existence, je reprodukce (resp. schopnost reprodukce). Rostlinné resp. živočišné druhy, které nebyly schopny reprodukce, v procesu vývoje zanikly. I lidské pospolitosti, národy, nebo kultury, které nebyly schopny reprodukce, zanikly. Schopností reprodukce rozumíme přitom schopnost zachovat a rozvíjet se jako druh organické přírody, a to

v konfrontaci s vlastním okolím a u člověka v konfrontaci s okolím přírodním a s jinými lidskými pospolitostmi, kulturami a národy.

Dáno je dále to, že člověk v přírodě nemůže přežít jako izolovaný jedinec.36 Žije a reprodukuje se jen v pospolitosti lidí, kterou budeme nazývat skupinou, existuje jen jako tvor společenský (zoon politikon). K reprodukci jednotlivce je však potřeba, aby se reprodukovala skupina. To znamená, že reprodukce člověka vyžaduje, aby se lidé ve skupině, tedy i ve státě, určitým způsobem chovali. Musí tedy v ní existovat pravidla chování jejích členů sledující reprodukci skupiny. Reprodukce skupiny však naopak nemusí sledovat reprodukci každého svého člena.

2.2.    Člověk je charakteristický svou schopností myslet, to znamená abstraktně 67 reprodukovat svět, volit si v něm alternativy chování vedoucí k dosažení cíle uspokojujícího jeho potřeby. Člověk je tedy myslící bytost schopná volního konání. Tím je dán rozpor mezi individualitou člověka, jeho zájmy a cíli,

Právo ve společnosti

a nutností žít ve skupině, protože jen tak je individuum schopno přežít. Reprodukce skupiny je spojena s existencí systému řízení ve skupině. Chování jednotlivce je podřízeno nutnosti zabezpečit reprodukci skupiny.

Z toho vyplývá, že v každé lidské skupině (například v rodině, v politické straně, v podniku, tj. v každé skupině vyvíjející určitou společnou činnost) existuje systém regulace, systém působení na jednotlivce s cílem dosáhnout určitý stav, tj. zabezpečit reprodukci skupiny.

Tento systém působení se naz ývámoc. Je to tedy moc, která je nutným pojítkem reprodukce společnosti a chování jednotlivců. Pojem moci tedy vyplývá ze dvou zdrojů: z nutnosti reprodukce života a ze schopnosti člověka formulovat alternativy svého chování, jinak řečeno, ze svobody člověka. Moc je tedy omezením svobody jednotlivce za účelem reprodukce skupiny (společnosti). Moc omezuje svobodu a současněji zabezpečuje.37

68    2.3. Moc jako schopnost určovat chování lidí se realizuje formulováním (určováním) požadovaného druhu chování a zabezpečováním jeho dodržování. Formulováním mocí požadovaného druhu chování vzniká norma lidského chování. Takováto norma je tedy závaznou úpravou lidského chování (jeho regulativem, vzorem) a tím se stává článkem systému společenského řízení.

Moc je pojem vztažný: je to moc někoho nad někým. V daném případě jde o moc nad skupinou. Její subjekt se vytváří ve skupině samé, vyděluje se ze skupiny. Z hlediska vzniku práva je subjektem moci stát, který se ze skupiny hypostazuje a nabývá samostatné existence (vlastního bytí). Prostředkem realizace moci se stává právo.

69    2.4. V důsledku vnitřní diferenciace společnosti v ní ovšem vzniká nikoli jen jediný regulativní systém, nýbrž vedle práva vznikají i jiné společenské regulativní systémy (zejména např. morálka), o nichž je podáván výklad dále v části páté.

Rozšířením spektra lidské činnosti a lidských zájmů za hranice potřeb sebezáchovám, resp. reprodukce života lidské společnosti, se vytvořily i jiné normativní systémy, které působí jako vzory (paradigmata) lidského chování či myšlení vedoucího k uspokojení určitého lidského zájmu, jehož uspokojení nevyplývá koneckonců z potřeby přežití.

3. Entropie života ve společnosti

70    3.1. Výkladem o nezbytnosti vzniku společenské moci jako důsledku potřeby sebezáchovám' společnosti, resp. reprodukce jejího života, justifikace práva nekončí.

Potřeba sebezachování společnosti plodí nejen moc jako regulátor lidského chování, ale - jak bylo řečeno na začátku - i potřeby, účely a zájmy, které jsou motivem lidského chování společenskou mocí regulovaného.

Právě jejich střetávání vyžaduje moc jako regulátor lidského chování. S jistou přibhžností se tedy dá říci, že potřeba reprodukce života společnosti, o níž byla

Právo ve společnosti

Část třetí

řeč výše sub 2, je tedy causa remota vzniku společenské moci a střetávání lidských potřeb a jimi podmíněných účelů a zájmů je causa proxima jejího vzniku.

3.2.    Z uvedené trojice „potřeba, účel, zájem“ má pro vysvětlení původu 71 a nezbytnosti práva největší význam zájem. Ten je vždy spjat se subjektem, jímž

je člověk jako jedinec, skupina lidí anebo společnost jako celek, přičemž se ve vztahu k právu za zájem celku, tj. za zájem obecný, zpravidla nepovažuje zájem všeho lidstva, ale zájem lidí organizovaných v určitém státu.

Zájem ovšem, ač per definitionem spjatý s určitým subjektem, má nejen subjektivní, ale i objektivní stránku, která je dokonce primární. Obě lze vyjádřit tak, že „něco je v zájmu někoho*1, čímž je dána stránka objektivní, a že „někdo má zájem o něco“, čímž je dána subjektivní stránka zájmu.

Zájem je výsledkem potřeby. Potřeba určuje zájem. I ona je objektivní a subjektivní, což je dáno jejím vztahem k účelu. Potřeba něčeho, co subjekt k zachování života nepotřebuje, ale chce to mít, je potřeba subjektivní.

Třetí prvek, který má význam při vysvětlování nezbytnosti práva ve společnosti, je účel, o němž již byla zmínka výše v souvislosti s potřebami. Účel je v mysli lidské anticipovaný stav jako výsledek určitého lidského působení. Jako takový určuje potřebu: lidé potřebují něco za určitým účelem. Představa bezúčelné potřeby je kontradiktorní. Lapidárně to vyjadřuje Engliš: „Potřebovati něco znamená chtíti něco jako prostředek k nějakému účelu**.

3.3.    Vztah zájmů, potřeb a účelů, který tu byl v největší stručnosti a zcela 72 schematicky naznačen, souvisí s potřebou sebezáchovám' společnosti jakožto přirozeného zdroje práva ve společnosti, o němž byla zmínka výše, pro nezbytnost práva ve společnosti však má ještě jiný význam.

Lidské zájmy, v nichž docházejí výrazu potřeby a účely, mohou být souladné, což vede k tomu, že se lidé, tj. subjekty zájmů sdružují, jsou ale zároveň per definitionem rozporné.

Ve společnosti jako celku odlišném od sumy jedinců, kteří ji tvoří, se ovšem, procesem nikoli nepodobným tomu, kterým vzniká společenské vědomí a společenská vůle (volonté générale) vytváří obecný zájem společenský, jenž tím samým, že je obecný, je v rozporu se zájmem individuálním. Nutnost společenského spolužití vytváří nezbytnost vzájemného respektování individuálních zájmů i harmonizování individuálních, jakož i skupinových (partikulárních) zájmů a zájmů společenských. To ovšem nic nemění na skutečnosti, že tyto zájmy jsou, i když ne ve všem, ale vždy v něčem, rozporné a že vedle vzájemného přizpůsobování, resp. podřizování, vždy existuje i nepřizpůsobování a nepodřizování individuálních (partikulárních) zájmů.

Ve společnosti tedy vzniká nezbytnost závazného rozhodování konfliktních situací. Ty vznikají zákonitě a neodvratně. Ve vývoji společnosti se vracejí a opakují. Opakující se podobné konfliktní situace se v myslích lidí typizují, vytvářejí se paradigmatické konfliktní situace. Ty patrně vyvolaly představu 38

Právo ve společnosti

Část třetí

nezbytnosti práva, jehož potřeba pak byla vztažena i na závaznou (autoritativní) regulaci některých situací nekonfliktních.

Tento vývoj pozoruhodným způsobem líčí švýcarský právní filozof Eugen Huber: „Stejné nakládání se stále se vracejícími jevy dozrává k poznání, že určitá pravidla jsou zachovávána jako právní (von Rechts wegen). Tato pravidla se pak stávají právním i větami".39

73    3.4. Obecně se dosavadní výklad dá shrnout tak, že ve společnosti nezbytně vzniká velká entropie, tj. velká neuspořádanost konkurujících lidských zájmů a lidského chování směřujícího k jejich uspokojení, kterou kdysi Tomáš Hobbes nazval „válkou všech proti všem" (bellům omnium contra omneš).

K vyrovnání, resp. snížení této entropie ve společnosti dochází různými způsoby. Jedním z prostředků, jímž se tak děje, je, jak bylo řečeno, trh. Ten však sám nestačí. K zachování nízké entropie společenských vztahů je nezbytně zapotřebí i dalších, a to zejména i veřejné, tj. konkrétně státní, moci. Tuto nezbytnost vyjadřuje už Deklarace lidských a občanských práv z r. 1789, v jejímž čl. 12 se výslovně praví že „zabezpečení lidských a občanských práv nutné vyžaduje veřejnou moc". Ve společnosti je tedy nezbytný autoritativní a zároveň efektivní systém závazných pravidel lidského chování, tj. regulativní normativní systém, který udržuje homeostázi společnosti tím, že chrání jednotlivé zájmy, poskytuje ochranu proti jiným zájmům a je autoritativním rozhodčím (arbitrem) v případě kolize zájmů.

Ibifm

74    Tím je pak dána i základní potřeba justifikace práva jako závazného systému pravidel společenského chování lidí, vynutitelných společenskou mocí. Je-li dáno samou podstatou lidské společnosti, že v ní existuje větší či menší, ale vždy nezanedbatelná entropie individuálních zájmů, zájmů jednotlivých společenských pospolitostí (společenských subsystémů) a společnosti jako celku, a platí-li obdobné i v oblasti vztahů a zájmů států v mezinárodních politických a hospodářských stycích, pak je právo ultima ratio, zasahující tehdy, jestliže entropie vzrůstá nad snesitelnou míru. A tím je dána i nezbytnost vzniku práva ve společnosti a je tím zdůvodněna i existence práva jako nutného, i když ne jediného a jistě ani dostatečného prostředku snižování společenské entropie, a to jak v zájmu společnosti jako celku, tak v zájmu jednotlivce.

III. Co ve společnosti platí?

)rvy

venf

>r

raff

75    l. Právo jako společenský cílený systém působí ve společnosti a působí na společnost, a to tím, že působí na chování lidí ve společnosti. Takto působí právní řád jako celek a takto působí každá právní norma. Právo jako celek působí, nejobecněji vyjádřeno (viz výše sub II.), k zachování homeostáze společnosti, resp. k snižování její entropie. Každá právní norma pak v tomto směru působí ve svém oboru věcné působnosti a, aby takto mohla působit, je třeba, aby byla souladná (aby působila souladně) s právními normami ostatními, se svým „normativním okolím", a s právním řádem jako celkem.

právo ve společnosti

Část třetí

Z výkladu podaného výše sub II. dále vyplynulo, že každé právní normě je implikován společenský účel,40 jímž je dosažení určitého žádoucího stavu. Toho právní norma dosahuje tím, že působí tak, aby žádoucí stav nastal, anebo působí k zachování žádoucího stavu, který ve společnosti už je a že tento stav chrání, že čelí jeho porušování a že působí k jeho obnovení byl-li porušen.

Stanovení účelu norem platného právaje věcí státní politiky, která se obyčejně nazývá právní politika nebo též zákonodárná (legislativní) politika.

2.    Účely ve společnosti nejsou navzájem izolovány. Existuje hierarchie účelů 76 a existuje i posloupnost účelů, v níž lze rozeznávat účely bližší (bezprostřední)

a účely vzdálené. Tak např. bezprostředním účelem normy přikazující, aby dlužník splnil svůj dluh (řádně a včas), je, aby dlužníci plnili své dluhy a, neučiní-li tak, aby je k tomu věřitelé mohli s pomocí státního donucení přimět. Vzdáleným účelem té normy je ale zachovat rovnovážnost hospodářských vztahů, bez které by nebylo možno podnikat atd. Účelem právní normy, která zakazuje podniku vypouštět škodliviny do vodního toku, je nejen zabránit této činnosti, ale též a především chránit čistotu vodních toků a tím chránit životní prostředí.

Právní normy zpravidla svůj účel nevyjadřují, anebo vyjadřují výslovně jen svůj účel bezprostřední. Při posuzování jejich sociálního působení je ovšem třeba přihlížet i k jejich působení na účely vzdálenější.

3.    Právní normy vyjadřují své cíle (účely) nepřímo, totiž ve formě příkazů, 77 zákazů a popř dovolení takového lidského chování, tj. konání nebo nekonání, které vede k dosažení sledovaného účelu. Problém je v tom, že příkazy, zákazy

i dovolení jsou v právní normě vždy a nutně vyjádřeny obecné, kdežto lidské chování, které právní normu plní či které ji porušuje, je vždy individuální (jedinečné). Právní norma tedy ve svém obecném normativnímvyjádření musí předvídat a zobecňovat individuální skutečnost. Přitom nelze vyloučit, že se při aplikaci právní normy vyskytnou i skutečnosti atypické, o kterých nebude jisto, zdaje lze či nelze podřadit (subsumovat) pod určitou normu, ani to, že se vyskytnou (v uvedeném smyslu) mezery v zákoně. (Viz dále v části čtvrté, FV. 2.) U právních norem, které platí delší dobu, se krom toho stává, že skutečnost upravovaná určitou právní normou se mění, ale právní norma zůstává stejná.

Zkušenosti ukazují, že takovéto situace jsou nevyhnutelné a že právo se jim, 78 aniž bylo formálně změněno, svým výkladem (interpretací) přizpůsobuje.

Nej významnějším způsobem takovéto adaptace právaje soudní judikatura, zejména publikovaná rozhodnutí Ústavního soudu a Nejvyššího soudu, resp. vůbec vyšších soudů. V praxi dochází někdy k tomu, že takovýto soudcovský výklad musí být tak široký, že vlastně dotváří právní normu. Tak např, trestní právo mnohokrát používá slova „věc“, aniž pojem věci definovalo. Soudní judikatura byla tedy nucena pojem věci v trestněprávním smyslu si vytvořit sama.

A podobných příkladů je bezpočet.

Důsledkem tohoto dotváření právaje skutečnost, že právo, které se aplikuje, se de facto liší od práva, které je vyjádřeno slovy právního předpisu. Kdyby se právní

Právo ve společnosti

Část třetí

norma (např. v literatuře) formulovala v té podobě, ve které se aplikuje, byla by zpravidla rozvitější, než táž norma vyjádřená v zákoně, byla by podrobnější, řešila by i skutkové podstaty, na které text právní normy nepomyslel a někdy by se od doslovného výkladu textu zákona odchylovala.

i

Z hlediska sociologického je tedy třeba rozlišovat slovní vyjádření právní normy v zákoně a právní normu v praxi skutečně aplikovanou.41 Pro tento rozdíl má velmi přiléhavé vyjádření anglická právní teorie i praxe, která rozlišuje law in booksa law in action.

IV. Dynamika a stabilita práva

f

*s

fám

79    1. Právo směřuje k zachování společenského stavu a tím směřuje i k zachování sebe sama. V historii se vyskytly a v teorii se dosud vyskytují názory o nezměnitelnosti práva. Tak tomu bylo v některých koncepcích přirozeného práva, podobný charakter má zásada staré decisis v soudcovském právu anglickém, ze které byla připuštěna výjimka teprve roku 1966 (viz dále v části šegté, ni. 2.), a dodnes se za nezměnitelné prohlašuje právo islámské (zásada taklíd).

2. Historie však ukázala a ukazuje, že se právo vývojovým změnám ubránit nemůže a že, i když se samo prohlásí za nezměnitelné, vždy najde cestu jak tuto zásadu obejít. Právo je přímo svou podstatou dynamický systém, který se vyvíjí spolu se společností a v závislosti na tomto vývoji a samo na tento vývoj působí. Zároveň ovšem homeostáze společnosti nezbytně vyžaduje stabilitu práva. Ve vývoji práva se tedy nutně střetává pohyb a klid, tj. dynamika a stabilita práva.

■

ntá 1 v

i

K I f/# i

MM

íl

80    Není nezajímavé vzpomenout při této příležitosti prohlášení francouzského krále Ludvíka XVIII. ze 17. července 1816, v jehož úvodu se čte o „zlu, které nestálost zákonů může způsobit státu“.42 Demokratická současnost je si někdy toho zla vědoma méně než francouzský monarcha z počátku minulého století.

Požadavek stability zákonodárství ovšem nelze klást konzervativně, nelze lpět na samoúčelné rigiditě práva, která by nutně působila, že by se právo stalo brzdou společenského vývoje.

ÍOi-

y

pa#

t r

raň

Požadavek stability zákonodárství tedy neznamená požadavek neměnnosti zákonodárství; je to požadavek, aby právo nebylo měněno nahodile a subjekti-visticky, nýbrž aby bylo měněno jen tehdy, vyžaduje-li toho nezbytná, vědecky zjištěná objektivní společenská potřeba. V takové situaci se totiž zpravidla i právní vědomí společnosti počíná rozcházet s platným právem a samo vyžaduje jeho korekturu. To samo působí na každodenní život lidí, na jejich každodenní vědomí a zčásti i na jejich každodenní chování, takže se vytváří společenská situace, která je podstatně příznivější adaptaci praktického myšlení a praktického chování lidí nové právní úpravě, než je tomu v situaci, kdy nová právní norma přichází z voluntaristického, objektivními potřebami společnosti nezdůvodněného rozhodnutí.

Právo ve společnosti

Část třetí

V. Efektivnost práva. Pokus v právu

1.    Právo ve společnosti cílevědomě působí k dosažení určitých cílů blízkých 81 i vzdálených. Právo tedy působí jako společenský regulátor, a to jednak preventivně a jednak prostřednictvím právních sankcí za porušení práva,

v kterémžto případě jde o něco na způsob „regulace chybami". To platí o právu jako celku (o právním řádu) i o jednotlivých právních normách jako jeho složkách, popř. o určitých skupinách (množinách) právních norem.

Právní norma je efektivní, jestliže - velmi zjednodušeně vyjádřeno - svého účelu dosahuje, a v té míře, ve které ho dosahuje. V literatuře byly konány i pokusy o nalezení metod kvantitativního měření efektivnosti práva. Zatím však uspokojivá možnost takovéhoto měření nalezena nebyla.43 44

2.    Rozvoj přírodních věd v 19. století a zejména rozvoj věd experimentálních 82 vedl i k myšlence pokusu v právu. Přitom zpravidla nešlo o pokus směřující

k vědeckému poznání práva, ale o pokus praktický, tj. legislativní, směřující k exaktnímu poznání a tím i event. měření efektivnosti práva. Jedním z teoretických průkopníků experimentování v právu byl vídeňský právní sociolog Julius Ofner.4Í Jeho myšlenka se však neujala. Po dlouhé odmlce ve významnější míře ožila v právní literatuře sovětské.45 Ani tam však se z právně sociologické literatury do praxe nedostala.

Možnost experimentu v právu je totiž nejen teoreticky pochybná, ale i prakticky ve významnější míře neuskutečnitelná, a to jak v klasické podobě přírodovědeckého experimentu, tak v podobě pozorování vstupu do tzv. temné skřínky a výstupů z ní, tedy experimentování tzv. black-box metodou.

Experiment v přírodovědeckém smyslu je v právu vůbec vyloučen v důsledku 83 neopakovatelnosti prostředí a tudíž neopakovatelnosti pokusu. I kdyby se však pokusem v právu, resp. vůbec sociologickým pokusem, mínilo něco jiného, bránilo by provedení pokusu v právu, tj. zejména pokusu směřujícího ke zjištění efektivnosti práva, i použití black-box metody, více sociologických, resp. sociálních překážek. Hlavní z nich je poměrně dlouhá doba, které je třeba, aby právní norma mohla efektivně působit, dále pak i obtížnost měření efektivnosti práva, složitost tvorby právní normy atd. Prosté „zákonodárcovo" pozorování působení zákona s vnitřní výhradou, že, nebude-li působit, jak působit má, bude změněn, které za pokus v právu považuje francouzský právní sociolog Jean Carbonnier,46 je sice možné a žádoucí, není to však pokus, nýbrž prostá (a přirozeně nezbytná) empirie.

3.    Jedním z důvodů obtížného zjišťování a kvantifikování efektivnosti práva je 84 též skutečnost, že právo není jediným regulátorem společenského chování lidí a je

Právo ve společnosti

Část třetí

zatím prakticky vyloučeno kvantitativně odlišit podíl práva a podíl jiných regulačních systémů na určitém pozorovaném stavu společnosti.

Situace je tím složitější, že mimoprávní regulační systémy působí nejen paralelně s právem, tj. k dosažení stejného stavu, ale někdy i rozporně a ve společnosti se vytvářejí i regulační systémy působící přímo proti právu, tedy systémy dere-gulační (deregulátory, antiprávní systémy). Ty pak dosažení právem postu- ! lovaného stavu brzdí a popř. někdy jej i vylučují.

4.    V souvislosti s tím je třeba si uvědomit, že efektivnost práva ve společnosti 85 má své meze. Některých cílů pomocí práva dosáhnout vůbec nelze a k dosažení některých se právo nehodí. K právní politice tedy náleží i dovednost rozlišování cílů, které je vhodno prosazovat právní normou, a takových, u nichž je vhodnější ’ ponechat jejich uskutečnění jiným společenským mechanismům (např. působení trhu, působení společenské výchovy atd.).

5.    V makrodimenzích vývoje společnosti se stává, že platné právo vůbec přestává působit (např. v revolučních dobách, v době války, v době živelních pohrom) a takto vzniklá anomální společenská situace si sama vytváří vlastní normy společenského chování. Ty pak dočasně působí jako právo, resp. nahrazují právo. Toto normativní působení skutečnosti objevil významný německý státo-vědec Georg Jellinek a nazval je „normativní síla skutečnosti'1.47

VI. Mechanismus a způsob působení práva

1.    Právo ve společnosti působí různými mechanismy. Jeden z nich, v literatuře 8í dost opomíjený, je mechanismus psychologický,48 Právo jako systém příkazů, zákazů a dovolení působí na lidskou vůli a skrze lidskou vůli. To platí i o jeho působení na právnické osoby. Právnické osoby samy vůli ve smyslu psychologickém nemají. Jejich vůle ve smyslu právním, tj. vůle manifestovaná jejich úkony, je vždy vytvářena osobami fyzickými, tj. lidmi, kteří jsou podle zákona oprávněni „vůli“právnických osob vytvářet, resp. ji projevovat.

2.    Právo je ve výšeuvedeném smyslu motivem lidského rozhodování a chování. 8' Není ovšem přirozeně jediným jeho motivem. Existuje řada motivů jiných, působících paralelně s právem, ale i proti právu (výšezmíněné deregulátory), přičemž je často obtížno skutečné psychologické působení jednotlivých faktorů odlišit. Tak např. někdy lze těžko odlišit, zda někdo, kdo se chová podle práva, tak činí s úmyslem dodržovat právní normu, nebo proto, že takové chování považuje za morální, nebo z obou těchto důvodů, anebo jen z důvodů morálních, aniž třeba právní normu vůbec znal.

3.    Představa psychologického působení právní normy se často omezuje jen na působení její sankce, tj. obav z nepříznivých následků porušení práva. Tento názor je několikanásobně mylný. Předně psychologicky působí nejen sankce, ale celá právní norma. Hlavně ale tento názor přeceňuje působivost sankce. Staleté zkušenosti ukazují, zejména v trestním právu, předně, že porušování práva neubývá

právo ve společnosti

Část třetí

úměrně se zpřísňováním sankce, a dále, že sankce (zejména přísné sankce) vedou k vytváření zmíněných deregulátorů, resp. antiprávních systémů, které vynalézají způsoby, jak se hrozící sankci vyhnout.

4.    Právní norma může působit jen tehdy, jestliže její adresát má volbu chovat 88 se podle ní, resp. dosáhnout výsledku jí požadovaného, nebo nechovat se podle

ní, resp. takového výsledku nedosáhnout, jinak řečeno, má-li možnost se rozhodnout, zda právní normu uposlechne nebo ji poruší.

Tato možnost je jednak objektivní a jednak subjektivní. Objektivní' spočívá v tom, že člověk má alternativu chování\ tzn. že má kauzální možnost zachovat se tak či onak, např. zaplatit dluh či nezaplatit dluh, pořídit závěť či nepořídit závěť apod. Subjektivní možnost rozhodování spočívá v tom, že člověk je intelektuálně a volně způsobilý se rozhodovat. Proto právní norma nepůsobí psychologicky na lidi, kteří v důsledku věku či duševní poruchy nemají dostatečnou způsobilost sami obstarávat své věci, a byla by přirozeně nesmyslná tam, kde výsledek právní normou požadovaný by byl kauzálně jednoznačně určen a tudíž lidskou vůlí neovli vnitelný. Impossibilium nulla obligatio est, pravilo se už v právu římském.49

5.    Psychologicky právo působí jako motiv lidského jednání. Působí jednak tím, 89 že podává autentickou informaci o tom, jak se lidé mají (a nemají) chovat, a tím,

že hrozí sankcí pro případ že se budou chovat protiprávně. To znamená, že na lidské chování působí dvěma směry, resp. dvojím způsobem. Předně na ně působí preventivně, tj. tak, aby se lidé chovali v souladu s právem (tzn. nikoli proti právu).

Dále na ně působí následně, totiž tak, že v případě porušení práva postihuje lidi sankcí (trestní, civilní, správní), a tím je motivuje, aby následky porušení práva odstranili a popř. je k tomu donucuje (sankce reparační), anebo je donucuje, aby strpěli újmu (trest) za porušení práva (sankce represivní) anebo popř. dali tomu, jehož práva byla porušena zadostiučinění (sankce satisfakční). Následné působení práva zároveň implikuje působení preventivní a to tak, že sankce má obecně motivovat lidi k tomu, aby se zdrželi porušování práva (prevence generální, která přichází v úvahu především při ukládání trestů), a zároveň má toho, koho postihla motivovat k tomu, aby napříště rušení práva neopakoval (prevence speciální).

!'

r

ř

i

%

*

*

1

-i

*

i

$

<3

Část čtvrtá

Normativní regulace

Část čtvrtá: Normativní regulace

Literatura: Aleksejev, S.S., Mechanizmpravovogoregulirovanija, Moskva 1966'Allen, C. Kemp, Law in the Making, Oxford 1958; Conte, A.G., Saggio sullacornpletezzadegli ordinamenti giuridici, Torino 1962; Čermák, V., O podstatě práva, Praha 1940; Duguil, L,L’Etat, le droit objectif et la loi positive,

Paris 19&1; EhrhchE., Grundlegung der Soziologie des Rechts, Miinchen, Leipzig 1913; Gérard, Ph.,

Ost, F., van de Kerchove, M„ Droit et intéret, Bruxelles 1990; Hart, H.L.A., The Concept of Law, Oxford 1961; Hayek, FA., Právo, zákonodárství, svoboda, Praha 1991; Huber, E„ Recht und Rechtsverwirklichung, Basel 1921; Hungr, P„ Prusák, J„ Objektivní a subjektivní právo, Brno 1983; Jhering, R„ Zweck im Recht, Leipzig 1893; Jprgensen, S„ Values in Law, Kpbenhavn 1979; Jprgensen,

S., Reason and Reality, Aarhus 1986; Kelsen, H., Reine Rechtslehre, Wien 1960; Klenner, H., Vom Recht der Nátur zur Nátur des Rechts, Berlin 1984; Knapp, V., Člověk, občan a právo. Právník 1992; Knapp, V, Přínos středoevropského soudnictví k evropské právní kultuře. Právník 1993; Knapp, V.,

O právu kogentním a dispozitivním. Právník 1995; Knapp, V., Istdas Recht liickenlos oder luckenhaft?, in; Festgabe fiir K. Opalek, Berlin 1993; Knapp, V., Každý je způsobilý mít práva, /Je každý k tomu způsobilý?/, Právník 1994; Krecht, ]., Normativní regulace. Právník 1969; Laun, R., Recht und Sittlichkeit, Berlin 1935; Ofner, Recht und Gesellschaft, Wien, Leipzig, 1931; Orrů, G„ Richterrecht, Milano 1985; Peschka, V„ Die Eigenart des Rechts, Budapest 1989; Stammler, R„ Recht und Macht in: Rechtsphilosophische Abhandlungen und Vortrage, II., Charlottenburg 1925;Stammler,

R., Recht und Willkiir, in: Rechtsphilosophische Abhandlungen und Vortrage, I, Charlottenburg 1925; Stammler, R., Wesen des Rechts und der Rechtswissenschaft, in: Rechtsphilosophische Abhandlugen und Vortrage, I. Charlottenburg 1925; Svoboda, E„ Výbor prací, Praha 1939; Tomsa, B„ Nauka o právních vědách. Základy právní methodologie, Praha 1946; Weinberger, O., Norm und Institution,

Wien 1988; Weyr, F„ Teorie práva, Praha 1936; Weyr, F., Základy filosofie právní, Praha 1920; Zippelms, R„ Wesen des Rechts, Míinchen 1969.

I. Normativní systémy a místo práva v nich

1.1.    Společnost lidská jako každý složitý systém nutně vyžaduje regulaci, která 90 do ní vnáší řád a tento řád udržuje, tím udržuje i rovnovážný stav (homeostázi) společnosti, udržuje co možná nízkou entropii atd.

Z historie právního, resp. politického myšlení je známá představa prvotního stavu společnosti jako bellům omnium contra omneš (válka všech proti všem), jejímž autorem byl anglický filozof a státovědec Tomáš Hobbes (1588 - 1679). Právě k překonání tohoto neuspořádaného stavu směřují společenské regulativní systémy.

Nejvýznamnějším způsobem společenské regulace je regulace normativní, tj. regulace uskutečňovaná společenskými normativními systémy, jimiž rozumíme otevřené dynamické a cílené regulativní systémy skládající se ze společenských norem jakožto příkazů, zákazů a dovolení.

1.2.    Normativních systémů ve společnosti působí několik. Zvláštní místo mezi nimi má právo, jehož normy jsou zpravidla formálně publikovány a jejichž splnění je vynucováno státní mocí. Vedle právaje nej významnějším normativním systémem morálka. Pro regulaci společenského chování mají dále význam spravedlnost, právní vědomí, ale i pravidla slušnosti, tj. slušnost jako normativní systém, v jisté míře i pravidla zdvořilosti a také pravidla náboženská, pokud mají 50

Normativní regulace

Část čtvrtá

charakter pravidel lidského chování (jako např. pravidla daná desaterem božích přikázání, některými súrami koránu atd.). Podrobněji o některých těchto hodnotících systémech viz dále v části páté.

II. Právo jako společenský regulátor

91    1. Regulací se nejobecněji rozumí působení jednoho systému (regulujícího, řídícího) na jiný systém (regulovaný, řízený) za účelem zachování anebo změny systému řízeného.

Právo samo jako systém společenských norem nabývá ve vztahu ke společnosti jako celku vlastní existence, tj. hypostazuje, a působí na ni jako regulátor. Předpokladem této regulace je především znalost jejího předmětu, tj. společenských vztahů, na které má právo působit, a dále znalost skutečného stavu, na který má právní norma působit, jakož i žádoucího (cílového) stavu, který má být působením právní normy způsoben, tj. zachování stavu dosavadního (zabránění jeho změně) anebo vznik stavu nového. Stanovení žádoucího stavuje věcí právní politiky.

92    2. Právní norma působí k dosažení žádoucího právního stavu preventivně, tj. tím, že ji lidé zachovávají dobrovolně, anebo státním donucením, tj. tak, že stát lidi s použitím státní moci donucuje k určitému chování nebo je stíhá sankcí a popř. místo nich sám vytváří žádoucí stav nebo event. lidem poskytuje zadostiučinění atd.

3. Při jakékoli regulaci, tj. i při regulaci právní, je důležitá zpětná vazba, která spočívá v zabezpečení soustavné vědomosti řídícího subjektu (regulátoru) o působení regulace a zabezpečení reakce regulátoru na odchylky předmětu regulace od cílového stavu. Tento způsob regulace se nazývá regulace chybami.

V právu takováto regulace znamená požadavek soustavné informovanosti zákonodárného, resp. vůbec právotvorného orgánu o působení právní normy, a jeho neprodlené korektivní reakce, není-li právní norma efektivní.

III. Právo jako normativní systém

1. Pojem práva

1.1. Co je právo - 1.1.1. Obtížnost poznání

93    a) „Málo otázek týkajících se lidské společnosti bylo kladeno s takovou naléhavostí a zodpovídáno vážnými mysliteli tolika různými, zvláštními a dokonce paradoxními způsoby jako otázka: Co je právo“. Těmito slovy začíná jeden z nejproslulejších právních filozofů současné doby, býv. oxfordský profesor H.L.A. Hart svou knihu The Concept of Law.51 52 Otázku „Co je právo“ si klade i další věhlasný právní filozof z Aarhusu v Dánsku S. Jprgensen.

Normativní regulace

Část čtvrtá

Dávno před nimi, roku 1913, položil tuto otázku s nemenší emfazí přední představitel tehdejší německé právní filozofie R. Stammler: „Co je právo? Který obecný pojem je základem každé právní úvahy, aby se vůbec mohla nazývat právní?*®1

Tato otázka byla v dějinách lidského myšlení položena nesčetněkrát a nesčetněkrát na ni byla dána odpověcf a těch odpovědí je bezpočet. A platí o nich to, co český právní filozof Emil Svoboda napsal na adresu filozofie vůbec a obdobně i právní filozofie: „...jeden filozof s vášnivým úsilím kácí, co druhý po celý život budoval, a pak bořitel sám zase buduje, aby dal pokračovatelům látku k tvůrčímu kácení*.

b)    Položená otázka sama budí otázky. První je, co vlastně otázka „Co je právo?** 94 znamená. Lze ji totiž interpretovat přinejmenším dvojím způsobem. Předně tak,

že směřuje k vymezení práva jako specifického sociálního systému, tzn. systému, který ve společnosti platí a působí. Může však být chápána i tak, že směřuje k vymezení ideje práva. „Idea právní tvoří integrující část opravdového pojmu právního**, tvrdí (nepříliš srozumitelně) kdysi významný právní teoretik Stanislav Dnistrjanskij a dodává, že právo, které platí, může být s idejí práva v rozporu, v kterémžto případě není právem „správným**.53 54 Idea práva není ovšem ve své podstatě nic jiného než idea spravedlnosti a Dnistrjanským zmiňovaný konflikt práva a ideje práva je odedávna právní filozofii známý konflikt mezi právem a spravedlností, o kterém tu bude stručná zmínka později. Zde tedy půjde o otázku „Co je právo** ve smyslu uvedeném výše na prvním místě.

c)    I tato otázka tj. otázka, co je právo, které ve společnosti platí, který z norma- 95 tivních systémů působících ve společnosti lidské je tedy právo a čím se liší od jiných normativních systémů, může být položena dvojím způsobem: právně-filozofickým a pozitivistickým.

Rozdíl mezi obojím spočívá, velmi zjednodušeně vyjádřeno, v tom, že právní filozofie usiluje o vytvoření obecného pojmu práva, jehož aplikací by bylo možno v společenských normativních systémech určit ten, který právem je, a rozeznat ho od těch, které právem nejsou, kdežto právnípozitivismus pozoruje společenské normativní systémy a ten, který je jako právo uznáván a dodržován, tj. ten, který jako právo platí, považuje za právo. Tím ovšem je vlastně tautologický a teoretickou argumentaci tak říkajíc staví na hlavu.

Nejasnosti při definování práva vznikají i z toho, že výraz „právo** je polysém a zejména znamená jak právo objektivní, tak právo subjektivní. Ačkoli rozdíl mezi obojím je zjevný a ve vymezení pojmu práva jde zpravidla (a půjde o ně i v následujícím výkladu zde) o právo objektivní, nicméně se obojí u některých autorů směšuje.

d)    Otázky k otázce pokračují. Poté, kdy na otázku, co je právo, bylo v historii 96 podáno tolik navzájem se lišících mnohdy rozporných odpovědí, vtírá se pochybnost, zda otázka „Co je právo?“ je vůbec zodpověditelná. Nejeden

Normativní regulace

Část čtvrtá

z právních filozofů je v této věci velmi skeptický. Zmíněný Jpi^ensen říká, že právo musí být definováno „podle různých vztahů, jichž se týká“. Sám Hart, jenž právě touto otázkou zahájil své slavné dílo, vyjadřuje svou skepsi nad možností obecné odpovědi na ni poukazem na známý aforismus sv. Augustina: „Co je čas? Neptá-li se mne na to nikdo, vím to; chci-li to vysvětlit někomu, kdo se na to zeptá, nevím to.“

Podobně skeptický je současný protagonista německé právní filozofie R. Zippelius, jenž vůbec pochybuje o korektnosti položené otázky. Vytýká právní vědě, že se v úsilí o definování práva zpravidla snaží z dílčího poznatku (třeba správného) usuzovat na celek, což ale k poznání práva vést nemůže: „Mnohovrstevnatost práva se vždy dostává do rozporu s takovými pokusy o zjednodušení..Z55

Neprávem zapomenutý český právní filozof V. Čermák, který si rovněž položil otázku „Co je právo?“, na ni odpovídá: „To právě není bezpečně známo“a vytýká právní vědě, že „neodpovídá na svou nejzákladnější otázku ani zdaleka uspokojivě.

97    e) Otázka ovšem je, zda právo je vůbec definovatelné. Čermák sám cituje Kantův výrok, že otázka „Co je právo?“uvádí právního vědce do stejných rozpaků jako otázka „co je pravda“by uvedla do rozpaků logika.57

K tomu lze dodat, že filozofy uvádí do podobných rozpaků otázka, co je mravnost, estetiky otázka, co je krása a sotva se asi komukoli podaří uspokojivě definovat pojmy „přátelství11, „radost“, „důstojnost člověka", ale i tak elementární právní a zároveň sociologické a politické pojmy, jako je „svoboda" a „rovnost",

0    nichž tu již byla řeč, a mnohé jiné.

Věc souvisí s mírou abstraktnosti definovaného pojmu, ale hlavně asi též s přeceňováním významu definicí pro lidské poznání. Různých druhů definicí je velmi mnoho, každá ale vymezuje jen určitou stránku definovaného předmětu, všestrannost složitějšího předmětu zpravidla jedna definice postihnout nemůže. Tato omezená možnost definicí byla ostatně známa už v antické filozofii

1    v antickém právu, kde byla vyjádřena známou Iavolenovou větou „omnis defi-nitio periculosa".

98    f) Další je otázka, zda věda, aby se zdárně mohla rozvíjet, nezbytně potřebuje znát všestrannou definici předmětu svého bádání, tedy definici sebe samé. Vždyť např. filozofie je pěstována po tisíciletí a nikdo nikdy pořádně nevěděl, jaký je vlastně její předmět. I medicína, chemie a fyzika a mnoho jiných věd přináší pozoruhodné vědecké a pro praxi významné poznatky, aniž se zvlášť zajímaly o definici svého předmětu poznání, či dokonce o něj vedly spor.

Zdá se tedy, že na začátku těchto úvah o podstatě práva je nejrozumnější parafrázovat výšeuvedenou myšlenku Augustinovu: každý ví, co je to právo, uspokojivě to definovat však nedokáže nikdo (nebo přinejmenším to nikdo dosud 55 56 57 58

Normativní regulace

Část čtvrtá

nedokázal). Lze tedy dát zapravdu Zippeliovi, který sám právní filozof, prohlašuje: „K tomu, abych ve svém světě objevil právo, vůbec nepotřebuji znát a priori určený pojem práva".58

g) V dalším výkladu se tedy budeme zabývat pojmem práva nikoli proto, abychom dospěli k jeho definici, ale proto, abychom jej vysvětlili. Nepůjde tedy o to k mnoha dosavadním definicím práva přidávat další, nýbrž podat teoreticky zdůvodněnou explikaci tohoto pojmu.

1.1.2. Právo a moc

a)    První otázka, kterou je třeba se na této cestě zabývat, se týká vztahu práva 99 a moci. Je to právněfilozofická otázka prastará. Její teoretické řešení je celkem nepochybné, prakticky, tj. historicky však řešitelná není.

Při úvahách o ní je především třeba si uvědomit, že moc, tj. - velmi přibližně řečeno - možnost donutit někoho, aby se choval určitým způsobem, i když se tak sám chovat nechce (a postihnout ho sankcí za to, že se tak nechová), se ve vztahu k právu uplatňuje dvojím způsobem. Je to především moc přinutit adresáty práva, aby dodržovali právo, tzn. zmíněná vynutitelnost zachovávání práva. Z hlediska právněfilozofického se ovšem hlavní problém týká moci tvořit právo, tj. stanovit obecná závazná pravidla lidského chování. Moc vynucovat jejich dodržování vyplývá z moci vytvářet je.

b)    Tato moc je pro právo nezbytná. Je jeho pojmovým znakem. O tom nelze 100 pochybovat. Bez moci by právo nebylo právem. Slavný německý právní filozof Rudolf Stammler, jenž si rád zaveršoval, to vyjadřuje dvojverším, které ve volném překladu zní „moc bez práva neplatí nic, právo bez moci se nemůže prosadit“a tuto myšlenku vysvětluje v próze tak, že „moc potřebuje myšlenku práva, aby se ospravedlnila, a právo naopak potřebuje moc, aby se prosadilo".59

Této myšlence lze dát zapravdu. Je však vyjádřena příliš aforisticky a vyžaduje podrobnějšího výkladu, kterého se jí u Stammlera samozřejmě dostává. Zde budeme stručnější a následující vysvětlení se od Stammlerovy koncepce dost podstatně odchyluje.

c)    Východiskem dalších úvah je zmíněné poznání, že právo nutně implikuje 101 moc. Zároveň ale možno považovat za teoreticky nepochybné, že právo není totožné s mocí. Kdo má moc, ten ještě nemá právo. Svévolnou moc, nevyvěrající

z práva, ironizoval již v starověku římský básník Iuvenalis v příběhu začínajícím dodnes často citovými slovy: Hoc volo, sic iubeo (To chci, to poroučím). Ironizoval ji i zmíněný Rudolf Stammler, jenž svou přednášku Právo a moc zahájil připomenutím bajky o tom, jak mouchu na výsluní spolkl vrabec, toho pak zahubil jestřáb, jestřába orel a orla lovec a každý tak učinil s odůvodněním: „Nemůže to být jinak, neboť já jsem velký a ty jsi malý.“ K tomu pak Stammler dodává, že právo silnějšího je největší bezpráví.60 59 60

Normativní regulace

Část čtvrtá

102    z jiného konce se tohoto problému dotkl Cicero ve svém slavném spisu De officiis, kde se lze dočíst dalšího proslulého výroku: „Summum ius-summa iniuria", tj. vrchol práva - vrchol bezpráví. Cicero sám smysl tohoto paradoxu spatřuje „v zlomyslném chytráckém výkladu práva" a demonstruje jej na vojevůdci, jenž uzavřel příměří na 30 dní a pak v noci je porušoval s odůvodněním, že bylo uzavřeno na 30 dní a nikoli na 30 nocí.61

Obecný význam paradoxu „vrchol práva - vrchol bezpráví" ovšem nespočívá v zmíněném chytráctví věrolomného velitele, ale v tom, že přesným dodržováním právního příkazu (právní normy) lze působit bezpráví (ve smyslu Gustava Radbrucha,62 viz dále v části páté, VI. V tomto smyslu lze tedy chápat i zásadu, že právo silnějšího je nej vyšším bezprávím jako projev „zákonného bezpráví".

103    d) Z podaného výkladu jasně vyplývá, že problém vztahu moci a práva je metaprávní, tzn. nelze ho řešit pouze v mezích systému práva. Předpokládá vedle systému práva jiný hodnotový systém, tzn. že toto řešení souvisí s charakterem práva jako systému hodnotícího a hodnoceného zároveň, o čemž bude podrobnější výklad podán dále v části páté, II.

Zde se zatím omezíme na to, že svévolnému uplatňování moci jako práva čelí idea práva, která je ve své podstatě ideou spravedlnosti. Problém, a to především praktický, resp. politický, je ovšem v tom, že korektivem práva jako působícího normativního systému nadaného mocí je systém ideální, jenž mocí nadán není, nemůže se proti právu mocensky prosadit. Prakticky lze daný problém řešit jedině autocensurou, resp. autokorektumu moci samé, tj. tím, že v civilizovaném státě si moc sama, tj. v daném případě státní moc, klade meze odpovídající ideálnímu normativnímu systému. Poválečný vývoj inspirovaný úsilím zabránit porušování základních lidských a občanských práv a svobod vedl dále k vytváření mezinárodních právních instrumentů čelících porušování těchto práv, jako je např. Mezinárodní pakt o občanských a lidských právech a Mezinárodní pakt o hospodářských, sociálních a kulturních právech, které oba byly tehdejší ČSSR podepsá-ny 7. října 1968 a jejichž ustanovení se u nás promítla do Listiny základních práv a svobod.

1.1.3. Právo a vůle

104    a) S problematikou vztahu práva a moci souvisí problematika vztahu práva a vůle. Tento vztah je dvojí. Právo je, jak už bylo naznačeno, systém normativní, tj. systém příkazů, zákazů a dovolení, které jsou svou sociální a psychologickou podstatou projevy vůle, a tento systém působí na vůli lidí, působí na lidi, aby se nějakým způsobem chovali, resp. aby se nějakým způsobem nechovali. (O mechanismu působení práva viz podrobněji v ěásti třetí, VI.)

To, co je zajímavé z hlediska podstaty práva, je volní charakter práva samého. I když tento jeho charakter je očividný, nelze zdaleka říci, že by byl vždy a všemi teroreticky uznáván. Záleží na přístupu k pojmu práva. Výše v části první, I. 3., bylo vysvětleno, že těchto přístupů bylo v historii právního myšlení více.

Normativní regulace

Část čtvrtá

b)    Přirozenoprávní chápání práva se zajímá v prvné řadě o his naturae, tj. 105 o právo, které není ve společnosti, tj. společností samou, vytvářeno, ale kterého sejí dostává „zvenčf* Podle této koncepce je tedy vůle lidská, konkrétně společenská, pro koncepci pojmu práva irelevantní a nezajímavá. Přirozenoprávní pojetí práva ani netvrdí, že vůle je společenským zdrojem práva, ani to nepopírá. Prostě se o to nezajímá.

Podobné je stanovisko pozitivistické, které je sice teoreticky právě opačné než přirozenoprávní, ale v této věci koincidují. Pozitivistu, jak řečeno dříve, zajímá jedině quid iuris, tj. to, co stanoví právní norma, nezajímá se ale nikterak o její vznik. Ani pozitivismus tedy nepopírá volní původ práva, ale vztah vůle a práva vylučuje z obzoru právní vědy a ponechává jeho řešení, jakožto problému meta-normativního, sociologii.

Problém vůle, jako problém základní, vstupuje do právní vědy kolem poloviny 19. stol s rozmachem právní sociologie. Výrazně volitivní bylo Marxovo chápání práva,63 jako na zákon povýšeného projevu vůle vládnoucí třídy, o kterém byla zmínka výše v části první, I. 1. Nej významnějším představitelem volitivní koncepce práva v evropské právní vědě byl Němec Rudolf Stammler, který v tehdy slavném článku Wesen des Rechts und der Rechtswissenschaft z roku 1913 definoval právo jako „neporušitelnou oríginárně zavazující vůli“,64 kterou chápal v dále uvedeném smyslu jako volonté générale. Prvkem neporušitelnosti se v této definici rozumí oboustranná neporušitelnost, tj. neporušitelnost práva jeho adresátem, ale i jeho tvůrcem (zákonodárcem, státem). Originární /v orig.: selbstherrlich) je právotvorná vůle tím, že není omezena vůlí jinou, tj. že sílu zavazovat adresáty práva neodvozuje od jiného, nýbrž ji čerpá sama ze sebe.

c)    V současné době volitivní a genetická definice Stammlerova upadla v zapo- 106 menutí a právo nebývá definováno ani explikováno geneticky, tj. svým původem,

ale spíš svými pojmovými znaky. Nicméně každodenní zkušenosti svědčí, že o volitivním charakteru práva nelze pochybovat. Nejde ovšem o vůli psychickou, tj. o vůli v individuálně psychologickém smyslu, nýbrž o vůli společenskou.

Tvůrcem tohoto pojmu byl Jean Jacques Rousseau, jenž striktně odlišil volonté générale, tj. vůli obecnou, jíž se rozumí obecná vůle určité pospolitosti lidí, a volonté de touš, tj. vůli všech jedinců tuto pospolitost tvořících.65 Vůle obecná, která dává vznik právní normě, se vytváří složitým zákonodárným procesem, v němž dochází k střetávání a skládání vůlí individuálních na způsob vektorového sčítání.

1.1.4. Komponenty pojmu práva

Definicí práva bylo v historii práva bezpočet, navzájem velmi odlišných, jedno- 107 duchých i složitých. Přes jejich různost z nich lze izolovat některé prvky obsahu (intenze) pojmu práva, které jsou četným z těchto definicí společné, resp. které se vyskytují nejčastěji.

Normativní regulace

Část čtvrtá

a) Všem definicím, až snad na některé zcela kuriózní, je společné to, že právo považují za společenský systém, jehož pořádacím principem je nikoli bytí, ale „mětí“ (něm. Sollen), to, co má být, tzn. že považují právo za systém společenských příkazů (a tím i zákazů a dovolení, které jsou logicky převoditelné na příkazy). Tak např. lze odlišit dlužníky, kteří řádně a včas platí své dluhy, a dlužníky, kteří je takto neplatí, všichni dlužníci je ale majíplatit, mají povinnost je platit. Podobně lze rozlišit řidiče, kteří dodržují pravidla silničního provozu, a ty kteří je nedodržují, všichni aleje mají dodržovat, mají povinnost je dodržovat (a všem je zakázáno je porušovat). Jsou lidé, kteří sepisují svou závěť a jiní, kteří ji nesepisují, všem ale, kdo jsou způsobilí k právním úkonům, je dovoleno ji sepsat atd.

108    b) Další komponentou definicí práva bývá moc, (viz 1.1.2.), tj. moc příkazy dávat a moc vynutit jejich splnění. Touto mocí se v převážné většině definicí práva rozumí moc státní. Tím se dalším definičním znakem práva stává stát jakosubjekt právotvorný a zároveň jako subjekt mající možnost splnění právního příkazu vynutit a zároveň jediný subjekt povolaný k tomu je vynucovat.

c)    Z obou předešlých znaků se odvíjejí další, zpravidla uznávané definiční znaky práva, jimiž jsou závaznost právních příkazů a vynutitelnost jejich splnění, o níž byla v jiném kontextu řeč v odstavci předchozím.

d)    Sociologické teorie práva přiřazují k definičním znakům práva i jeho účel a zájem, jehož prosazení a ochraně právní příkaz slouží. Právo je společenský systém dynamický a cílený. Není lhostejné k tomu, co se ve společnosti děje, nýbrž pomocí příkazů reguluje společenské vztahy. Tím samým je řečeno, že právní norma je vždy vydávána k dosažení nějakého účelu a v určitém společenském (obecném) zájmu, jenž koneckonců determinuje jeho účel.

e)    Volitivní koncepce práva, které byly ve své podstatě sociologické nebo přinej menším sociologizující, zavedly do vymezení pojmu práva další rozhodující znak, totiž právotvomou vůli (ve smyslu obecné vůle, tj. rousseauovské volonté générale či třídní vůle atd., viz výše sub 1.1.3.).

1.1.5. Chápání práva v průběhu času

109    a) Právo existuje ve společnosti od nepaměti. Právem se ovšem v dávné minulosti nazývá něco od současného významu pojmu práva dost odlišného, a to zejména potud, že právo ve svých počátečních formách zpravidla nebylo zřetelně odlišeno od jiných společenských normativních systémů. Někdy s nimi docela splývalo a od jiných normativních systémů, jako je zejména systém příkazů náboženských, morálních a i jiných se dnes odlišuje ex post.

Ještě v antickém Řecku, od něhož se počítá vývoj současné evropské kultury, nebylo právo zřetelně odlišeno od spravedlnosti. (Srov. výrazy diké a dikaion, které oba podle kontextu znamenaly právo i spravedlnost a měly ještě řadu jiných více či méně souvislých významů.)

Současný pojem práva (latinsky: ius) se vyvinul v antickém Římě, kde přesvědčivě dosud nevysvětleným způsobem se najednou, vlastně z ničeho, vytvořil dokonalý systém soukromého práva, jehož historické stopy nese dosud soukromé právo tzv. kontinentálního systému.

110    Definován pojem práva v Římě však nebyl. Okřídlený výrok z Digest, že

Normativní regulace

Část čtvrtá

„právo je souhrn pravidel spravedlivého a dobrého (ius est ars aequi et boni)“, není definicí, nýbrž spis aforismem, a není jí ani dalšíUlpianův výrok, že právo „vzniká dohodou, nutností nebo zvykem . Ten je sice zajímavý, ale o podstatě práva toho taky moc neříká. Pozoruhodné ovšem je, že v římském právním myšlení našla své místo řecká idea přirozeného práva a ve své pořímštěné podobě se vyskytuje na několika místech v Digestech. Srov. např. výrok Paulův, v němž se vyskytuje „spravedlivé a dobré" v kontextu s právem přirozeným: „to, co je vždy spravedlivé a dobré, toť přirozené právo''’7 a zejména též výrok Ulpianův, že „právo přirozené je to, co příroda vnulda všem tvorům („quod natura omnia animalia docuiť j.68 Podobně se myšlenka přirozeného práva vyskytla u Gaia a u jiných.

b)    Z antiky se idea přirozeného práva dostala do novověké kontinentální Evropy 111 a, počínaje Hugo Grotiem (1583-1645), vytvořila první, mnohotvárnou sice, ale svým základem jednotnou, vědeckou koncepci práva, chápající je jako normativní systém, tj. systém příkazů, zákazů a dovolení, který nebyl společností vytvořen,

ale byl jí dán zevně, vznikl zároveň s ní a popř. vyvíjí se zároveň s ní.

. Hlavní zájem o teoretické vysvětlení pojmu práva přineslo však teprve 19. stol.

I tu nejprve převládaly koncepce přirozenoprávní, pod jejichž vlivem byly vypracovány první dva občanskoprávní kodexy v historii práva, francouzský Code civil z roku 1804 a rakouský obecný občanský zákoník (Allgemeines búrgerliches Gesetzbuch, zkratka ABGB) z roku 1811. Proti přirozenému právu se pak v Německu postavila tzv. historickoprávní škola, v jejímž čele stál K. F. Savigny, rozhodný odpůrce kodifikace práva, který spatřoval zdroj a podstatu práva v mystickém „duchu národa" (Volksgeist) a jeho spontánním vývoji. (Není nezajímavé, že na tuto nauku po sto letech navázala nacistická právní teorie odvozující zdroj a podstatu práva z neméně mystického spojení „krve a půdy".)69

Týto dvě soupeřící školy první třetiny 19. stol. upínaly svou pozornost na genetickou stránku práva, na jeho původ. Otázka pojmu práva samého, jeho definice, se dostala do popředí v druhé polovině 19. století, a to nejprve díky novokantovské filozofii, ale též tehdy moderního pozitivismu a vznikající sociologie. Druhá polovina 19. stol a začátek století 20. byl dobou rozkvětu právní filozofie, a to hlavně v Německu a ve Francii.70 Byla to doba, která jistě přinesla do teoretického poznání práva mnoho nového, ale která zároveň způsobila takovou nadprodukci teoretických koncepcí práva, že je prakticky nemožné podat jejich alespoň reprezentativní výběr.

c)    Proto jen namátkově uvedeme několik příkladů za účelem demonstrace 112 rozmanitosti začasté diametrálně se lišících koncepcí.

Gnozeologickým a ontologickým východiskem teorií novokantovských bylo zmíněné již striktní rozlišení světa bytí a „mětí", z něhož vyplynula zásada, že z toho, co jest, nikdy nemůže vyplynout, resp. nikdy nemůže být odvozeno, že 66 67

Normativní regulace

Část čtvrtá

něco být má.68 Rozdvojení obou „světů" mělo pak za následek výlučné zařazení práva do světa „mětí“ a chápání právní normy jako věty o tom, že něco má být. Extrémním projevem novokantovství v právní filozofii byla ryzí nauka právní (reine Rechtslehre), jejímž zakladatelem byl vídeňský profesor Hans Kelsen, a s ní příbuzná normativní teorie, jejímž zakladatelem byl brněnský profesor František Weyr. Právě jeho definice práva tu budiž použita k demonstraci: „Veškeré normy, jejichž normovým subjektem si představujeme jednotný subjekt, který je nazýván stář, jmenujeme normami právními".69 Pro Weyra je tedy právo definováno dvěma základními znaky, jimiž jsou norma jako výraz něčeho, co být má, a stát jako její tvůrce.

113    Pro právní pozitivismus, jehož afilozofičnost byla demonstrována výše, je příznačná koncepce Austinova, jenž chápal právo jako „order backed by threat", tj. jako příkaz podepřený hrozbou,70 což jasně demonstruje zmíněný afilozofický přístup právního pozitivismu k pojmu práva.

Právní sociologie jako další významný právněteoretický směr, založený v Evropě E. Ehrlichem, považovala právo za „vnitřní řád společenských svazů“a zavedla pro teorii i pro praxi významný pojem „živé právo"/lebendiges Recht/, tj. nikoli právo psané v zákonech, ale právo, které na jejich základě /anebo i na základě jiného pramene/ skutečně platí.71

Značný význam v právním myšlení měly dále volitivní koncepce práva, o nichž byla zmínka výše (sub 1.1.3.). K nim patří předně koncepce marxistická, která byla po celou dobu trvání Sovětského svazu oficiální teoretickou koncepcí sovětského práva a stala se oficiální koncepcí práva i v býv. socialistických zemích včetně Československa.

Později, a zcela nezávisle na Marxovi, získala v právní filozofii velkou popularitu koncepce zmíněného již R. Stammlera, o které už rovněž byla řeč výše (sub

1.1.3.).

114    1.1.6. Shrnutí a závěry

a) Po uvedení do právněfilozofické problematiky podstaty, resp. vymezení pojmu práva, docházíme k shrnutí a stručným závěrům.

Z výšeuvedených znaků práva je beze všech pochybností třeba zachovat znak normativností a regulativnosti. Právo, ať je teoreticky chápáno jakkoli, je systém příkazů /a tím i zákazů a dovolení/, tedy systém normativní, jehož účelem je uspořádat společenské vztahy, je to tedy i systém regulativní.

Regulace per definitionem předpokládá účel. Regulace, která by neměla účel, by nebyla regulací, byla by nesmyslná. Proto účel je dalším znakem pojmu práva. Lze přijmout i názor, že obecný účel práva jako společenského regulátoru je determinován obecným společenským zájmem a zároveň potřebou jeho ochrany.

115    b) Při explikaci pojmu práva vycházíme z toho, že právo je ve společnosti vytvářeno, že tedy nejde o systém, který ve společnosti vzniká bez účasti lidí.

USmatívní regulace    Část    čtvrtá

Svědčí tomu tisíceré denní zkušenosti. Sotva tedy lze pojem práva vysvětlit bez přihlédnutí k právotvornému subjektu.

Nejednotný v teorii je ovšem názor na to, kdo je subjektem právotvorným.

I toto zjištění je součástí právněfilozofické problematiky podstaty práva a zároveň má i značný dosah praktický. Souvisí s otázkou charakteru kanonického práva jakožto vnitřního řádu církve katolické, otázkou charakteru tzv. paraprávních systémů, o nichž bude zmínka dále atd.

Převažuje názor, kteiý je zastáván i v této práci, že subjektem společenské právotvorné vůle je stát, že tedy stát je tvůrcem práva ve společnosti, resp. že právo je ve společnosti vytvářeno státem.

Vytvořením práva státem se v zde uvedeném smyslu ovšem rozumí nejen formální vytvoření právní normy státním zákonodárným orgánem (parlamentem), ale i to, že stát za právo uzná i normy vytvořené jinak, tzn. že i jinak vytvořeným normám propůjčí státní moc k jejich prosazení. Jde tedy o právo státem, tj. státním zákonodárným orgánem, vytvořené, nebo o právní normy státem za právo uznané.

Tak je tomu u nás, pokud jde o lokální právní normy vydávané v mezích ústavy orgány územní samosprávy, a všeobecně to platí o právu precedenčním vytvářeném státními soudy, o právu obyčejovém, uznaném za právo státními soudy a jimi aplikovaném atd.

Přitom ovšem je třeba brát zřetel i k tomu, že právo je ve společnosti živý organismus, tzn. že je to otevřený normativní systém, který je v nepřetržité interakci se společností a který se vyvíjí nejen formální tvorbou právních norem, ale i spontánním působením společenského vývoje, a to v zemích psaného práva dotvářením práva aplikační činností, zejména soudní judikaturou, autonomní tvorbou práva, o čemž všem bude řeč dále, atd.

c) K uvedeným znakům práva přistupuje jeho sdělnost. Právo by jako norma- 116 tivní ani jako regulativní systém nemohlo působit, kdyby nebylo sdělné. Aby se lidé mohli chovat podle práva, musejí vědět, jak se mají chovat.

Sdělné je právo tím, že je vždy vyjádřováno jazykem, a to nejen právo psané a soudcovské, ale koneckonců, i když u toho je věc složitější, i právo obyčejové (zvykové). Právo jako normativní systém je tedy per definitionem jazykovým výrazemJeho „mluvčím“je tvůrce právní normy („zákonodárce") a jeho recipienty jsou adresáti právní normy. Jako jazykový výraz právo plní zároveň funkci sémantickou a pragmatickou. Stanoví závazně, co má být, a popř. i za jakých podmínek to má být, a tento svůj designát zároveň komunikuje svým recipientům.

Právo je tedy nejen normativní a regulační systém, ale i specifický informační systém, který svým adresátům ukládá, jak se mají chovat, a zároveň je autenticky informuje o tom, jak se mají chovat.

Mediem, které jim tuto informaci přináší, je právní předpis, precedenční soudní rozhodnutí atd. (U nás konkrétně je to právní předpis.)

Zvláštností práva jako informačního systému je ovšem to, že je pro své adresáty závazné nikoli teprve tím, že se s právní normou seznámí, ale tím, že mají právem 72

Normativní regulace

Část čtvrtá

určenou možnost se s ní seznámit, tj. u nás především její promulgací ve Sbírce zákonů.

117    Dalšími specifickými znaky práva, kterými se liší od jiných společenských normativních systémů, je jeho závaznost a vynutitelnost, tj. státněmocenská vynutitelnost příkazů a zákazů, resp. dovolení, daných právní normou.

Závaznost spočívá v omezení alternativ možného lidského chování. Obecně , platí, že z toho, že jeden druhému něco přikazuje, nevyplývá povinnost druhého, aby příkaz uposlechl,73 ledaže by byl obecně povinen příkazy dotyčného subjektu \ plnit, tzn. podle nich se chovat. Tak tomu je právě v případě práva, které z různých ’ alternativ chování svých adresátů vymezuje ty, které jsou dovoleny, a ty které t dovoleny nejsou, tj. které jsou zakázány.

Vynutitelnost spočívá v donucení ke splnění toho, co právo ukládá. Na rozdíl ’ např. od morálky, která též postuluje a ukládá určité lidské chování, ale nemá jiné prostředky k jeho prosazení než morální odsouzení, právo má k dispozici donu-covací moc, kterou hrozí tomu, kdo by je porušil, a kterou porušeiií právní normy i aktivizuje, buď na návrh toho, kdo má právní zájem, nebo bez takového návrhu. ■ Tato moc pak donucuje toho, kdo právo porušuje, aby je dodržel, tj. aby od rušení upustil, anebo popř. aby odstranil následky jeho porušení. Tato moc náleží výlučně subjektu právotvornému, tj. státu, který z ní může připustit výjimky (tak zejména j v případě dovolené svépomoci).

118    O obou těchto znacích práva je podrobnější výklad podán dále v části deváté, j

1.    2. 2.    1

d)    Dospíváme tedy k závěru, který ovšem, jak řečeno na začátku, není definicí, j ale explikací, že právo je formálně sdělný společenský normativní a regulativní systém, který je vytvářen nebo uznáván státem k dosažení určitých společenských i účelů a k prosazení a ochraně určitých obecných společenských zájmů a jehož ■ normy jsou vynutitelné státní mocí.

e)    Je to systém

-    otevřený, tzn., že do něho ve vývoji společnosti neustále vstupují nové právní normy a jiné z něho vystupují, přestávají platit, tím samým je právo systém

-    dynamický, který může být definován jen se zřetelem k určitému parametru času, a konečně je právo systém

-    cílený, neboť cílevědomě působí na společnost za účelem udržování její homeostáze, resp. udržování nízké úrovně společenské entropie.

2.    Různé aspekty práva

2.1. Právo objektivní a právo subjektivní

119    2.1.1.    Rozlišování    práva    na    objektivní a. subjektivní je od 19. století v literatuře

běžné a jeho vysvětlení byla věnována značná pozornost. Provádí se však podle zcela jiného kritéria, než třídění, o němž bude řeč v odstavcích následujících, a ani není nesporné. Problém ovšem není v tom, že by rozdíl mezi oběma byl nejasný, nýbrž spíš v tom, zda třídění je prováděno korektně, resp. zda vůbec z logického

Normativní regulace

Část čtvrtá

hlediska jde o třídění. O tom ještě bude řeč. Nejprve bude stručně vysvětleno, o co jde.

2.1.2.    Podle běžného a často bez přemýšlení přijímaného názoru se objektivním 120 právem rozumí soubor (množina) právních norem, vymezená zpravidla původem

od téhož právotvorného subjektu (státu), tj. právo v tom smyslu, jak o něm byla řeč výše. Z tohoto hlediska pojem práva objektivního splývá s pojmem práva vůbec.

Právo objektivní jakožto uspořádaný soubor platných právních norem určitého státu se nazývá právním řádem ’6 dotyčného státu.

Právo objektivní dává odpověď na otázku quid iuris, tj. co v daném případě platí jako právo, jaká právní norma v daném případě platí. Rozhoduje-li tedy např. soudce určitý spor, subsumuje danou skutkovou podstatu právní normě, tj. vyhledá právní normu, která na danou skutkovou podstatu dopadá. Tím zjišťuje quid iuris v daném případě a podle toho rozhodne.

Objektivní právo tedy dává odpověď na otázku, co je v dané situaci po právu,

Či popř. proti právu, obecně.

Naproti tomu subjektivní právo znamená oprávnění subjektu určitým způsobem se chovat. O pojmu subjektivního práva se podrobněji vykládá dále v části dvanácté, I.

2.1.3.    Teoretický problém je v tom, že se tu srovnává nesrovnatelné. I třídění je 121 totiž srovnání a vyžaduje tertium comparationis, tj. pro tříděné prvky společné třídící kritérium, a toho se tu nedostává. Základem tohoto nedostatku je triviální logická chyba, zvaná quaternio terminorum, na které spočívá rozlišování práva objektivního a práva subjektivního a která vyplývá z toho, že pojem „právo“se

v obojím případě používá v různém smyslu. Při rozlišování objektivního a subjektivního práva totiž, na rozdíl např. od třídění práva veřejného a soukromého atd., nejde o různou kvalitu právních norem, nýbrž jednou (v případě práva objektivního) o právní normy a po druhé (v případě práva subjektivního) o určitou možnost chovat se podle nich, resp. v jejich rámci. Tuto nekorektnost třídění bystře postřehl František Weyr,74 75 nebyla ale neznámá ani jeho současníkům a teoretickým odpůrcům. Podrobněji se věcí zabývá V. Čermák,76 jenž poukazuje na nejasnost rozdílu mezi objektivním a subjektivním právem a přičítá ji nejasnosti pojmu práva vůbec. Za nejběžnější sám považuje koncepci Savignyho, podle níž subjektivní právo je „právem v objektivním smyslu propůjčené právní panství", kterou - v trochu srozumitelnější podobě - převzal Krainz, podle něhož subjektivní právo je „objektivním právem vytvořená moc“.77 78

Podobně se o „přemostění" prostoru mezi právem objektivním a subjektivním 122 snaží Jhering, jenž je spatřuje v tom, že subjektivní právo je „konkrétní vyústění abstraktního pravidla v konkrétní oprávnění osoby".

Normativní regulace

Část čtvrtá

Proti těmto pokusům o rozlišení objektivního a subjektivního práva a o nalezení jejich vztahu byla vznesena řada námitek. Tak např. v naší literatuře je kromě Weyra kritizuje i Jan Krčmář. Tvrdí, že „při bližším rozboru arci neobstojí**, a samo pojmenování práva subjektivního považuje za mýlivé.79

Tu nám ovšem nejde o boj proti slovům. Rozlišování práva objektivního a subjektivního je zcela vžité a nemá smysl se mu bránit. Jde jen o to, být si vědom jeho teoretické nedůslednosti a jejich příčin.

2.2. Právo hetemnomnía právo autonomní

123    2.2.1.    Objektivní    právo    je,    jak bylo právě řečeno, především produktem státu,

který právními normami reguluje chování subjektů práva. Toto právo je lidem dáváno „zvenčí**, stanoví meze jejich chování, a to, pokud jde o právo kogentní, ať sami chtějí či nechtějí se mu podřídit. Toto právo dané státem, tj. subjektem odlišným od toho, koho právní norma zavazuje, je v tomto smyslu heteronomní!80

Heteronomní právo ovšem explicite reguluje jen nevelkou část lidského chování. Podle zásady, že je lidem dovoleno vše, co není zákonem zakázáno (viz výše v části druhé, II. 3.), mají lidé velmi širokou možnost chování autonomního, tj. právem nijak neomezeného. Tato možnost zahrnuje i možnost, aby si lidé sami svými právními úkony upravovali své vzájemné vztahy, tzn. aby svými právními úkony vytvářeli mezi sebou právní vztahy. Ty sice vytvářejí v obecném rámci kogentního práva, ale vytvářejí je sami, tj. autonomně. Tam, kam nedosahuje heteronomní právo, tzn. tam, kde to heteronomní právo nevylučuje, vytvářejí si lidé sami své právo autonomní.

124    2.2.2.    Činí    tak,    jak    řečeno,    svými právními úkony, zejména smlouvami, proto

se autonomnímu právu někdy říká lex contractus, tj. právo vytvořené smlouvou. Toto vyjádření je ovšem nepřesné, neboť je příliš úzké. Lex contractus je sice v praxi nejčastější případ vzniku autonomního práva, ale nikoli jediný. (Autonomní právo je vytvářeno např. i závětí.)

V souvislosti s autonomní tvorbou práva smlouvou, tzn. v souvislosti s lex contractus se klade vážná teoretická, ale i praktická otázka tzv. samoregulujících smluv (šelf - regulátory contracts), o nichž viz podrobněji dále v části osmé, II. 4.

125    2.2.3.    Zdrojem    autonomního    práva    jsou    i    paraprávní    normativní    akty,    kterým

se někdy říká též interní či lokální normy. Těmi se rozumějí obecné normativní akty, které jsou na základě právního předpisu, aniž ale samy byly právním předpisem, adresovány určité pospolitosti lidí či lidem nalézajícím se v určitém prostoru atd., a právně je zavazují, dokud jsou příslušníky dané pospolitosti či dokud se nalézají v daném prostoru atd.

Příkladem takovýchto paraprávních normativních aktů jsou stanovy obchodních společností podle obchodního zákoníku, statuty jiných právnických osob, organizační a jednací řády, interní dopravní řády atd. /za zmíněného již předpokladu, že samy nejsou právním předpisem/.

Normativní regulace

Část čtvrtá

Zda osoba vázaná takovýmto normativním aktem, jej porušila nebo neporušila, je otázka právní /quaestio iuris/.

Existují ovšem i autonomní normativní akty, které nevytvářejí autonomní 126 právo, nýbrž jsou právně nezávaznou konvencí. Odlišit oba druhy uvedených normativních aktů není vždy snadné a často vyžaduje jejich pečlivou interpretaci. Příkladem autonomních normativních aktů naposled uvedeného druhu jsou zejména pravidla her, pravidla pravopisná atd. I porušení těchto pravidel, ač samo není protiprávní, může být právně významné/relevantní/. Tak např. pro posouzení event. právní /civilní i trestní/ odpovědnosti hráče fotbalu za zranění spoluhráče bude mít význam, zda jej zranil jednáním v mezích pravidel fotbalové hry nebo v důsledku jejich porušení. Na rozdíl od paraprávních normativních aktů ovšem v tomto případě otázka, zda hráč porušil pravidla hry, bude otázkou faktickou /quaestio facti/.

2.2.4.    Jak vyplynulo z dosavadních výkladů, spočívá rozdíl mezi heteronomním a autonomním právem nejen v jejich vzniku, ale i v rozsahu působnosti norem každého z nich.

Heteronomní je per defínitionem obecné, tj. působí vůči všem /erga omneš/, kdežto autonomní právo působí jen inter partes, tj. mezi těmi, kdo je mezi sebou vytvořili smlouvou, anebo vůči těm, kteří se mu dobrovolně podřídili /např. tím, že se stali členy právnické osoby/ anebo je jinak dobrovolně akceptovali /např. tím, že jako zákonní či testamentární dědicové dědictví neodmítli/ ale např. i tím, že vstoupili do určitého prostoru, atd.

2.2.5.    Hledí-li se však na právo z hlediska úvahy quid iuris, tzn. otázky, co je 127 po právu, resp. jakou právní normu soudce na danou skutkovou podstatu aplikuje,

či jakou normu na ni aplikuje jiný státní orgán, pak mezi normou práva státního /heteronomního/ a autonomní právní normou rozdílu není.

V případě autonomní normy ovšem může dojít k paralelní aplikaci normy heteronomní a paralelní s ní normy autonomní. Z povahy autonomního práva totiž vyplývá, že autonomní norma může zakládat mezi stranami práva a povinnosti jen v mezích práva heteronomního. Nesmí ukládat práva a povinnosti v rozporu s heteronomní právní normou, tj. contra legem.

Svým obsahem může být autonomní norma konkretizací určité právní normy heteronomní a popř. může její ustanovení v mezích dispozitivního práva v konkrétním případě rozvinout, jako je tomu např. u určité kupní smlouvy ve vztahu k ustanovením § 588 an. ObčZ. Může však zakládat i taková práva a povinnosti stran, které nejsou výslovně uvedeny v normě heteronomní /v zákoně/, jako je tomu zejména u tzv. nepojmenovaných smluv /§ 51 ObčZ, § 269 odst.

2 ObchZ) a v případě autonomních norem vytvořených praeter legem.

2.3. Právo kogentní a právo dispozitivní

2.3.1. Právo se dále liší na kogentní a dispozitivní.81 Právní normy kogentní 128 (imperativní, donucující, ius cogens) zavazují své adresáty bezvýhradně a musí

Normativní regulace

Část čtvrtá

být na danou skutkovou podstatu aplikovány vždy. Tím tedy zároveň vylučují jakoukoli autonomní tvorbu práva na danou skutkovou podstatu.

Naproti tomu právní normy dispozitivní (podpůrné, supletivní, ius dispo-sitivum) samy o sobě nezavazují nikoho k ničemu, nýbrž ponechávají subjektům práva volnost, aby si danou skutkovou podstatu upravili autonomně. Závaznými se stanou teprve tehdy, jestliže si subjekty práva danou skutkovou podstatu upraví neúplně. Tu pak vzniklou mezeru doplní dispozitivní normou. Dispozitivní normy tedy platí podpůrně (subsidiárně), to znamená, že aplikovány jsou jen tehdy, není-li věc upravena normou autonomní.

Tento rozdíl se někdy vyjadřuje tím, že subjekty práva (zejména smluvní strany) se autonomně od kogentní normy odchýlit nemohou, kdežto od dispozitivní normy se odchýlit mohou, tzn. mohou si danou otázku autonomně upravit jinak, než stanoví dispozitivní norma.

Jako příklad kogentní normy lze uvést ustanovení § 46 odst. 1 ObčZ, podle něhož smlouvy o převodu nemovitostí musejí mít písemnou formu.

Naproti tomu dispozitivní je ustanovení § 567 ObčZ, že místem splnění, není-li určeno dohodou účastníků, je bydliště nebo sídlo dlužníka. V tomto případě si smluvní strany mohou platně dohodnout jakékoli jiné místo splnění.

129    2.3.2.    Právo kogentní a právo dispozitivní jsou pojmy obecné (právně-

teoretické), nikoli jen soukromoprávní. V praxi ovšem normy kogentní zcela převažují v právu veřejném a jsou pro ně typické, kdežto normy dispozitivní zcela převažují v právu soukromém (zejména občanském a obchodním) a jsou pro ně typické. Lze tedy říci, že právo veřejné je svým obecným charakterem, i když ne výlučně, právem kogentním, kdežto právo soukromé, i když ani ono ne výlučně, právem dispozitivním.

2.3.3. Rozeznání normy kogentní a normy dispozitivní v praxi nebývá vždy snadné. Nejsnáze se rozeznají, jestliže je zákon odliší sám, jak to činí § 263 ObchZ. V ostatních případech spolehlivé vodítko poskytují standardní výrazy „není-li dohodnuto jinak“ apod., pokud jde o normy dispozitivní, a , jinak je smlouva neplatná" apod., pokud jde o normy kogentní.

Není-li těchto slov, je někdy rozeznání obojího druhu norem obtížné a pochází k němu zpravidla interpretací nebo intuitivně. Nejde ovšem o nadpřirozenou, metafyzickou intuicí, ale o intuici přirozenou, opírající se o obecpý základ právnického vzdělání a jím získaného právnického způsobu myšlení a také o některé obecné zkušenostní poznatky, které se ukládají v „zásobárně" lidské mysli.

130    2.3.4.    Rozlišení kogentního a dispozitivního práva podle toho, zda se strany od

právní normy mohou či nemohou odchýlit, je sice instruktivní, ale postihuje jen jevovou (fenomenální) stránku věci. Podstata rozdílu obojího druhu právních norem je mnohem hlubší a souvisí s problematikou svobody člověka.

Z toho, co o svobodě bylo vyloženo výše, vyplynulo, že právo, které svobodu člověka chrání, je zároveň per definitionem omezuje, přičemž míra a intenzita tohoto omezení závisí na intenzitě společenského zájmu, který právní norma

Normativní regulace    Část    čtvrtá

chrání. Na té pak závisí i způsob, kterým je právo omezuje, tzn. i skutečnost, zda ji omezuje kogentně nebo dispozitivně.

Tam, kde je tento zájem velmi intenzivní, omezuje ji norma kogentní. Je-li méně intenzivní, nastupuje norma dispozitivní, která lidskou svobodu a priori neomezuje vůbec, nýbrž jí klade meze teprve a posteriori, tj. tehdy, když už si ji lidé omezili sami, autonomně. Tak např. uzavírají-li lidé kupní smlouvu, mohou si podle svého smluvit i místo splnění té i oné strany (viz výše). Teprve uzavřeli-li smlouvu a místo splnění v ní nedohodli, určí je § 567 odst. 1 ObčZ.

V této věci je tedy závěr takový, že    131

-    kogentní norma omezuje lidskou svobodu kategoricky a v uvedeném smyslu apriorně,

-    dispozitivní norma hypoteticky, tj. in eventum a aposteriorně.

Jiný aspekt právě uvedeného rozdílu se týká vztahu té a oné právní normy k lidské váli. Bez další argumentace (ta vyplývá z toho, co už bylo řečeno) lze rozdíl mezi ius cogens a ius dispositivum spatřovat v tom, že ’ - kogentní norma nerespektuje lidskou vůli, je silnější než lidská vůle, tzn. v dané situaci vytvoří právní stav nezávislý na lidské vůli, a to popř. i takový, který projevené lidské vůli odporuje; z toho dále vyplývá, že ius cogens vylučuje jakékoli právo autonomní,

-    norma dispozitivní lidskou vůli nejen respektuje, ale dává jí přednost; je tedy slabší než lidská vůle a sama se slabší činí (srov. klauzuli „není-li dohodnuto něco jiného“ apod.), z čehož pak vyplývá, že dispozitivní norma nejen nevylučuje autonomní právo, ale naopak před ním ustupuje, předpokládá je. To platí nepochybně i tehdy, jestliže autonomní norma je doslova stejná jako norma dispozitivní. Stanoví-li smluvní strany ve smlouvě např., že místem plnění podle smlouvy je bydliště dlužníka, je toto místo určeno smlouvou a nikoli ustanovením § 567 odst. 1 ObčZ a soudce v takovém případě použije lex contractus a nikoli zákon. (V tomto případě to vyplývá i přímo ze zákona, tj. ze sledu první a druhé věty cit. ustanovení ObčZ.)

2.4. Právo striktní a právo pružné    132

Na striktní a pružné se právo rozlišuje z hlediska orgánu právo aplikujícího.82 Normou striktní se rozumí právní norma, která aplikujícímu orgánu neponechává žádný prostor k tzv. volné úvaze, kterého tedy zavazuje jednoznačně. Striktní normou je např. ustanovení § 8 odst. 2 ObčZ o nabývání zletilosti, ustanovení čl.

3 Listiny základních práv a svobod, podle něhož daně a poplatky lze ukládat jen na základě zákona, § 105 odst. 3 ObchZ, podle kterého společnost s ručením omezeným může mít nejvíce padesát společníků, a mnohá jiná.

Normou pružnou se rozumí právní norma, která stanoví určitou varietu konkrétních možností rozhodnutí aplikujícího orgánu, popř. obecný návod aplikujícímu orgánu, jak má rozhodnout, a tomuto orgánu tak umožňuje a zároveň ukládá, aby v daných mu mezích rozhodl podle svého uvážení. Takovýmito normami jsou typicky normy trestního práva ukládající tresty, četné

Normativní regulace

Část čtvrtá

občanskoprávní normy upravující náhradu škody (§ 443 an.) a náhradu nema-jetkové újmy (§ 13 odst. 3), ustanovení § 65 ZOR týkající se osvojení atd.

3. Ontologické a gnoseologické aspekty práva

3.1. Bytí a trvání

133    3.1.1.    Kategorie    bytí    a platnosti

a)    Kategorie „bytí“má ve filozofii velmi různé významy, v historii i v jednotlivých filozofických školách. Souvisí s kategorií „existence", s níž se někdy ztotožňuje a někdy se od ní odlišuje. Pokud jde o právo, není k takovému rozlišování důvod. Spíš je tu zajímavý vztah bytí /existence/ práva a jeho platnosti.

b)    Právo jako společenský normativní systém beze vší pochybnosti existuje. Jeho existence však není dána hmotnou existencí právního předpisu, j ímž je právní norma komunikována. Právo existuje jako formalizovaná imateriální součást společenského vědomí dané společnosti.

Je to ovšem nikoli vědomí toho, co je, ale vědomí toho, co má být, spojené s vědomím existence moci způsobilé ve společnosti vynutit, aby to, co má být, ve skutečnosti i bylo.

Jestliže tedy např. čl. 15 odst. 2 Ústavy ČR stanoví, že ,.Parlament je tvořen dvěma komorami, a to Poslaneckou sněmovnou a Senátem", není to výraz společenského vědomí toho, že u nás existují dvě komory Parlamentu, ale toho, že mají existovat, a že existuje moc /tj. státní moc/, která má možnost způsobit, aby existovaly. Ještě výraznější to bývá v právu soukromém. Tak např. právní norma § 559 odst. 2 ObčZ, která stanoví, že „dluh musí být splněn řádně a včas", je vyjádřena preskriptivní větou a nic nevypovídá o tom, zda dluhy jsou ve skutečnosti plněny řádně a včas, nýbrž je výrazem společenského vědomí, že tak plněny být mají a že existuje moc, tj. táž státní moc jako výše zmíněná, která je způsobilá dlužníky donucovat, aby své dluhy řádně a včas plnili.

134    c) Právo tedy jako součást společenského vědomí nejen existuje, ale i působí, tj. ovlivňuje lidi, aby se nějakým způsobem chovali nebo nechovali, stanoví, že něco má být, nezávisle na tom, zda to ve skutečnosti je nebo není. Této vlastnosti práva se říká platnost. Právo je tedy určeno kategoriemi existence a platnosti. (Výraz „platnost" má ovšem v právu dvojí význam: jednak se jím rozumí zde uvedená kategorie a jednak určitá vlastnost právní normy, viz dále v části deváté,

IV. 2.)

Kategorie „existence" a „platnosti" práva nejsou souřadné, ani se navzájem nevylučují (jak se domnívala např. normativní teorie). Platnost je atributem existence práva: právo existuje a platí, tzn. je a zároveň stanoví, co má být. Platnost právaje vlastností jeho existence.

Lze tedy shrnout tak, že bytí /existence/ práva je nejen předpokladem jeho platnosti, ale jeho platnost přímo implikuje, stejně jako platnost práva implikuje jeho bytí /existenci/.

3.1.2. Skutková podstata a norma

135    Vztah bytí /existence/ a platnosti má v právu další význam ve vztahu k právní 83

Normativní regulace

Část Čtvrtá

normě a její struktuře /viz dále v části deváté, II.). Právní normy jsou buď nepodmíněné /tak tomu je především ve veřejném právu/, nebo podmíněné /tak tomu je především v právu soukromém/.

Podmíněné právní normy mají, schematicky a velmi zjednodušeně vyjádřeno, základní tvar: jestliže něco je, pak něco má být. Přední /podmiňující/ část, nazývaná též hypotézou právní normy, vyjadřuje určitou skutečnost, která aktivizuje působení právní normy. Tato podmiňující část právní normy vyjadřuje zákonnou skutkovou podstatu právní normy. Podmíněná část právní normy vyjadřuje právní normu stricto sensu, tj. příkaz, zákaz či dovolení, které začne v konkrétním případě působit, jestliže zákonné skutkové podstatě odpovídá nějaká existující skutková podstata.

Tak např. v ustanovení § 219 TrZ, v němž se praví, že „kdo jiného úmyslně usmrtí, bude potrestán...“, je skutkovou podstatou úmyslné usmrcení jiného, které je pak jako trestný čin vraždy postiženo v zákoně uvedeným trestem. Obdobně je y ustanovení § 685 ObčZ o nájmu bytu skutkovou podstatou „přenechání bytu za nájemné'1, k němuž došlo uzavřením nájemní smlouvy. Z toho pak nájemci i pronajímateli vznikají práva a povinnosti předvídané v zákoně.

Přiřazení existující skutkové podstaty k skutkové podstatě zákonné se říká 136 subsumpce pod právní normu. Skutečnost, že někdo úmyslně usmrtil jiného, se tedy subsumuje pod právní normu uvedenou v § 219 TrZ atd.

V právním uvažování se otázka, zda je dána skutková podstata určité právní normy, nazývá otázkou skutkovou /quaestio facti/ a otázka, jaký je právní stav, se nazývá otázkou právní /quaestio iuris/. Tak v uvedeném příkladu trestného činu vraždy jsou otázky, zda byl někdo úmyslně usmrcen, kdo jej usmrtil, jakým způsobem to učinil atd. otázkami skutkovými /quaestiones facti/. Otázka, zda mu lze přiznat polehčující okolnosti a jakým trestem bude potrestán, jsou otázky právní /qaestiones iuris/. Obdobně např. otázka, zda dodavatel dodal zboží jiné kvality, než se zavázal, tzn. než byl podle smlouvy povinen, je otázka skutková, otázkou právní pak je, zda a, jestliže ano, jakou civilní sankcí za to bude postižen.

3.1.3. Trvání práva    137

a) Formou bytí je trvání, tj. nezaniknutí /neskončení/ v určitém času nebo bez časového omezení. Trvání je tedy interval bytí nebo nekonečnost bytí.

Problém trvání je ve filozofii velmi staiý. Tomáš Aquinský rozeznával tři formy trvání (duratio), totiž tempus (čas), aevus (věk) a aeternitas (věčnost); ústředním pojmem své filozofie učinil pojem trvání (la durée) Henri Bergson a přemýšleli

0    něm i četní jiní (včetně Kanta).

Právní filozofie si problému trvání všímala méně často, a to především v Anglii, tedy v zemi, ve které se jinak právní filozofii moc nedařilo. Tu se jím zabýval Tomáš Hobbes, Jeremy Bentham, John Austin a zejména H. L. A. Hart, který pojem trvání práva (persistence of law) zavedl do současné právní filozofie/5

1    jeho zajímá „trvání" jako ontologická vlastnost práva, na otázku trvání však 84

Normativní regulace

Část čtvrtá

nahlíží z jiného zorného úhlu. Demonstruje ji na případu z anglické judikatury z roku 1944, kdy obžalovaná byla odsouzena podle zákona z roku 1735. (U nás zákony nemají takovou životnost, ale i tu by se podobné příklady našly. Tak např. dosud je zakázáno užívat šlechtických titulů podle zákona č. 61/1918 Sb.) Po této demonstraci klade Hart obecnou otázku, jak je možné, že někdo je povinen se chovat podle právní normy, jejíž tvůrce („zákonodárce") už dávno neexistuje.

V    našem příkladu zní otázka ještě výrazněji: proč i dnes platí zákon z roku 1918, vydaný zákonodárným orgánem, který už dávno neexistuje, a navíc zákonodárným orgánem státu, který se mezitím několikrát změnil a koncem r. 1992 zanikl.

138    b) Hartova otázka není položena zcela korektně a to ze dvou důvodů. Její autor předně mluví o persistence of law, což je dvojsmysl, neboť law znamená právo i zákon. Problematika trvání práva a zákona ovšem - přes společné základní problémy - není totožná. Dále není jasně definováno, co Hart rozumí pojmem „zákonodárce" (legislator) a z kontextu jeho výkladu se zdá, že má na mysli spíš legislativní orgán, resp. tehdy panovníka, než stát.

Tyto nuance v kladení otázky by se projevily při podrobnější analýze problému.

V    základním řešení otázky trvání práva, na které se omezuje tento výklad, však k uvedeným rozdílům není třeba brát zřetel, neboť obecné teoretické základy jejího řešení jsou mutatis mutandis stejné, a to jak v případě trvání práva a trvání právní normy, tak i v otázce trvání práva při změně zákonodárného orgánu, tak i tehdy, považujeme-li za „zákonodárce" stát.

c) Otázka trvání práva dosahuje dále, než předpokládá Hart, a i v jiném směru. Týká se totiž nejen práva heteronomního, ale i autonomního. V tom se klade jako otázka trvání subjektivních práv a povinností založených právními úkony a s tím spojená otázka právního nástupnictví, tj. univerzální a singulární sukcese. Soukromé právo si v této věci vypomáhá institutem promlčení, který teoretické řešení problému trvání, resp. přetrvávání subjektivních práv nejen nevyvrací, ale spíš potvrzuje. Promlčení je totiž výlučně praktická instituce, kterou objektivní právo vytvořilo právě proto, aby umožnilo zabránit časově neomezené možnosti uplatňovat subjektivní práva.

139    d) Vraťme se ale k právu objektivnímu, tj. heteronomnímu. Problém trvání, resp. přetrvávání práva se tu dá pozitivisticky překlenout prostě tím, že - alespoň v kontinentálním právu - právní norma nezaniká, není-li její působnost v ní samé časově omezena nebo není-li zrušena.

Tato argumentace, i když de lage lata nesporná, je ovšem spíš jen popisem určitého stavu, než jeho teoretickým vysvětlením.

e) Podstata věci souvisí s bytím práva. Právní norma, jakmile vznikne, stává se součástí bytípráva (viz výše) a zároveň jako součást práva platí. Je právní normou určitého státu a svým bytím je na něj vázána, zároveň se však odpoutává od zákonodárného orgánu, který ji stvořil, hypostazuje se, tzn. nabývá svého vlastního bytí, které není závislé na existenci jejího tvůrce. 85

Normativní regulace

Část Čtvrtá

Tomáš Hobbes to vyjádřil aforismem, že „zákonodárcem není ten, z jehož moci (authority) byl zákon původně vytvořen, ale ten, z jehož moci je i nyní zákonem**.86

Podobně aforisticky by se dalo říci, že zákon vzniká z moci toho orgánu, který ho vytvořil, a trvá z moci toho orgánu, který je oprávněn jej zrušit.

f)    Trvání práva neznamená neměnnost práva. Ani právo samo sebe nemůže 140 učinit neměnným. Jinde bude vyloženo, že i zásada staré decisis v soudcovském právu anglickém a zásada taklíd v právu islámském spočívají na iluzi neměnnosti práva. Ve skutečnosti se však každé právo v historickém vývoji mění, a to nejen formálně derogací, ale i faktickým vývojem, tj. působením aplikace. Lze tedy říci

- zdánlivě paradoxně - že právo se mění, i když trvá. (Tento výrok ovšem přestane být paradoxní, jakmile se řekne, že právo se mění, i když zákon trvá.)

g)    Kategorie trvání(s výjimkou trvání nekonečného) implikuje kategorii zániku ve smyslu skončení trvání.

Obecný zánik práva, jeho „odumření,“ předpokládala, a to pro „dovršenou komunistickou společnost*4, jedině marxistická filozofie. Učení o odumření státu (a tím i práva) se však ukázalo zcela neudržitelným a i v marxistické teorii bylo většinou mlčky opuštěno.

Při zániku práva tedy jde prakticky vždy o otázku nikoli zániku práva vůbec ani práva určitého státu jako celku, ale o zánik určité právní normy, popř. určitých právních norem. Pro ten je specifické, že právní norma nemůže zaniknout spontánně, nýbrž jen formálními způsoby uvedenými dále (viz v části sedmé,

V. 3.) a navíc, což se ovšem v současné době nestává, zánikem příslušného státu bez sukcese anebo jeho zánikem, aniž došlo k recepci dotyčné právní normy státem následnickým.

h)    Trvání práva má ještě další aspekt. Dosud jsme mluvili (a tak je pravidlem 141 i v literatuře, pokud se věcí vůbec zabývá) o trvání práva z minulosti do přítomnosti. Na jeho trvání lze ovšem hledět i s perspektivou od současnosti do budoucnosti. Tato perspektiva má dvojí aspekt. Předně se týká problému neměnnosti práva a jednak otázky s tím souvisící, zda současný zákonodárce může zavázat budoucího.

V otázce první právo vždy směřuje ke své neměnnosti. Je to ale požadavek politický, tj. požadavek stability práva, o němž je podán výklad jinde (viz část třetí, IV.). Není to však a ani nemůže být ontologická vlastnost práva. Argumentů pro to je víc. První z nich je ten, že v času není neměnné nic. Z hlediska času je pojem neměnnosti vnitřně rozporný (srov. nesčetněkrát opakovanou myšlenku Herakleitovu: panta rhei - všechno se mění). V právu ale zpravidla nejde

0    neměnnost filozofickou, nýbrž spíš o proměnlivost či neměnnost historickou. Některé právní systémy ji dokonce explicitně proklamují. Tak činí především zmíněná již zásada taklíd v právu islámském a v jistém, podstatně ovšem omezenějším smyslu, i zásada staré decisis v soudcovském právu anglickém. Přes proklamaci své vlastní neměnnosti se ovšem vyvíjí i právo islámské, anglické

1    jakékoli právo jiné.

Normativní regulace

Část čtvrtá

142    Vyplývá to prostě z toho, že právo je regulativní systém společenský, je součástí duchovní kultury společnosti, a nutně se vyvíjí spolu se společností a v závislosti na jejím vývoji.

To dává nepřímo i odpověď na otázku druhou. Zákonodárná moc je moc svrchovaná, je to ve výšezmíněném smyslu Stammlerově moc originární (,,selbstherrlich“). Ve státech, v nichž je právotvomá moc organizována hierarchicky podle právní síly (viz v části sedmé o tvorbě práva), může vyšší právotvorný orgán omezit právotvomý orgán nižší, žádný zákonodárný orgán však nemůže omezit budoucí zákonodárný orgán stejné nebo vyšší zákonodárné úrovně. I kdyby tedy třeba současná ústava slavnostně prohlásila některá svá ustanovení za neměnná, ústavodárce nemůže tůn právně zavázat budoucího a ani současného zákonodárce, aby je nezměnil, tzn. nemůže zabránit tomu, aby takováto ustanovení byla v budoucnosti změněna.

Zákonná prohlášení neměnnosti určitých ustanovení zákona zakládají tedy -a to někdy politicky velmi žádoucí - závazek právněpolitický, závazek právní nezměnit v budoucnosti dotyčné ustanovení založit nemohou.

143    Otázka neměnnosti práva se kladla i z hlediska práva přirozeného, tj. práva nezávislého na zákonodárci. V pojetí zde zastávaném tu jde spíš než o právo, o ideu práva, resp. o všeobecně uznávané zásady právní, jako je třeba dříve zmíněná zásada neminem laedere aj. U těchto zásad je věc složitější. Některé z nich jsou nepochybně dány na začátku zmíněnou potřebou snížení entropie společenských vztahů jako důvodu vzniku práva (viz výše v části třetí, II.) a v tomto smyslu jsou společnosti imanentní, historie však svědčí o tom, že ani ony nejsou neměnné, a dá se to dokázat i teoreticky.

3.1.4. Kontinuita práva

144    a) Pojem trvání (persistence) práva souvisí s pojmem kontinuity práva, ale není s ním totožný.

Vzhledem k tomu, že se právo (právní norma) po svém vzniku osamostatňuje, ale zároveň zůstává právem určitého státu, je svým bytím vázáno především na tento stát. To znamená, že trvá, dokud trvá identita státu, jehož je právem.

Zanikne-li identita státu a nastoupí-li po něm a na jeho místo stát nástupnický (což je v současné době naprostým pravidlem), klade se složitá otázka sukcese státu. Obdobná otázka se klade tehdy, jestliže část jednoho státu je od něho odloučena a stane se částí státu jiného.

Součástí problému sukcese státu je otázka kontinuity či diskontinuity práva. V recentní historii naprosto převládá princip kontinuity práva. Výjimkou byla socialistická revoluce v Rusku z října (podle dnešního kalendáře ze 7. listopadu) 1917, po které nově vzniklý stát (tehdejší RSFSR) naráz zrušil všechno dosavadní, tj. předrevoluční, ruské právo. Ani tato výjimka však nebyla úplná a - sice po omezenou dobu a v omezené míře - i tehdy bylo dovoleno používat dřívějšího práva. Podobná situace byla v býv. Jugoslávii, kde bylo roku 1946 zrušeno veškeré dřívější právo platné před 6. dubnem 1941, zároveň ale bylo, s některými omezeními, dovoleno ho používat jako „právních zásad“, a bylo ho v hojné míře používáno dokonce až do rozpadu Jugoslávie.

Normativní regulace

Část čtvrtá

b)    Pravidlem, odůvodněným praktickou potřebou, bývá, že nový stát převezme, 145 s výjimkami a výhradami anebo bez nich, právo státu dosavadního a učiní je piávem svým a pak teprve je počne více či méně měnit, resp. adaptovat. Pravidlem tedy je, že třeba i při diskontinuitě státu dochází - ve větší či menší míře a delší či kratší dobu - ke kontinuitě práva.

Obdobná situace nastává, jestliže se při zachování identity státu změní jeho vnitřní struktura, jako tomu bylo u nás koncem roku 1968, kdy se dosud unitární stát stal federací, a koncem roku 1989, kdy se kvalitativně změnil politický charakter státu.

c)    K formálnímu převzetí (recepci) práva státu dřívějšího došlo u nás dvakrát, 146 a to poprvé po vzniku Československé republiky roku 1918, kdy zákonem č. 11/1918 Sb. (tzv. recepčním zákonem) bylo převzato dosavadní právo rakouské,

a podruhé roku 1993 po rozpadu československé federace, kdy Česká republika, nově vzniklá jako suverénní stát, ústavním zákonem č. 4/1993 Sb. převzala dosavadní právo České republiky a zčásti i dosavadní právo federální.

• V případě kontinuity práva v novém státu, který nastoupil po státu dosavadním a převzal (recipoval) jeho právo, dochází k trvání, resp. přetrvávání, práva - vzniklého ve státě zaniklém - jako práva státu nového.

d)    Specifickým případem diskontinuity právaje společenská (sociální) révo- 147 luče, a to revoluce vítězná, která zachová kontinuitu státu, ale nepřevezme jeho právo. Tyto případy jsou, jak řečeno výše, v historii vzácné, ale jsou myslitelné. Řešení této otázky je spojeno s povahou revoluce samé. Pojem revoluce je pojem státovědecký a jeho složitá problematika vykračuje z mezí této práce. Z hlediska právního je ovšem dáno dilema spočívající v tom, že revoluce je z hlediska daného platného práva, tedy de lege lata, per defínitionem protiprávní, apřesto, zvítězí-li, vytváří právo. Toto dilema vyjadřuje stará německá průpovídka, podle níž revoluce, zdaří-li se, je to hrdinským činem, nezdaří-li se, je velezradou (Gelingt es,

ist es Heldentat, miBlingt es, ist es Hochverrat).

Teoretické řešení problému podává nejspíše dříve zmíněné učení o normativní 148 síle skutečnosti,87 Podle této přesvědčivé teorie, vytvořené významným německým státovědcem a sociologem Georgem Jellinekem, zásada, že ius ex iure oritur, tzn. že právní norma může vzniknout jen legálně na základě jiné právní normy, neplatí bezvýjimečně. Ve společnosti vznikají faktické situace, které svým vlastním působením, tj. svou vlastní silou, ruší právo dosavadní a vytvářejí právo nové. Příkladem takové situace je právě sociální revoluce, která - získá-li státní moc - může zrušit právo dosavadní a svou vlastní revoluční silou vytvořit právo nové.

3.1.5. Akulturace práva

a) Akulturace práva je zvláštní proces souvisící s jeho trváním.88 Rozumí se jí 149 přizpůsobování určitého právního řádu jinému právnímu řádu, resp. jedné právní

Normativní regulace

kultury jakožto součásti určité národní kultury jiné právní kultuře. Tuto akulturaci možno nazvat akulturaci geografickou.

Akulturaci práva je však i jeho přizpůsobování novým sociálně politickým skutečnostem při nezměněném formálním výrazu práva. Tuto akulturaci možno nazvat akulturaci historickou.

K akulturaci práva dochází buď uvědomělou činností legislativní, nebo tzv. konstantní judikaturou, anebo konečně spontánním sociálním působením jednoho právního řádu na jiný a jeho nenáhlým ovlivňováním.

150    b) K akulturaci práva dochází zejména tehdy, jestliže se v stejné zemi setkají dva různé právní systémy. K nejpozoruhodnějšímu takovémuto setkání, vzájemnému působení a nakonec smísení dvou právních systémů došlo v Jihoafrické republice. Když se jihoafrické území v 17. století stalo holandskou provincií, zavedli tam Holanďané římsko-holandské právo (Roman Dutch Law), které tehdy platilo v Holandsku. Když se r. 1795 tohoto území zmocnila Velká Británie, k níž bylo pak formálně přičleněno r. 1814, Britové tam sice zachovali Roman Dutch Law, ale, jak tomu v podobných situacích bývá, anglické common law nevyhnutelně počalo vyvíjet (roz. na Roman Dutch law) svůj všeobsáhlý vliv. Výsledkem toho bylo, že až do současné doby v Jihoafrické republice platí právo smíšené z původního Roman Dutch law romanistického původu, tedy spise kontinentálního typu, a - s některými odchylkami - anglického common law. V důsledku toho je zdrojem jihoafrického práva zákonodárství, tj. právo psané, a zároveň soudní precedenty podle zásady „staře decisis“. Tato zásada tu však není závazná pro Appellate Division, která je nej vyšší instancí Jihoafrické republiky (nejvyšší divizí Supreme Court of South Africa).

151    c) Zvláštním případem akulturace práva jsou právní enklávy. Těmi se rozumí území, na kterých platí právo náležející k určitému právnímu systému, která ale jsou obklopena územím, na kterém platí právo náležející k jinému právnímu systému. Pravidlem je, že právo enkláv a zejména i jejich právní myšlení je ovlivňováno právem, resp. právním myšlením území je obklopujících, a více či méně se mu přizpůsobuje.

V současné době jsou, kromě enkláv domorodého práva v některých zemích Latinské Ameriky a Asie, zajímavých spíš z hlediska etnografického, než právně-teoretického, významné enklávy v oblastech ovládaných právem angloamerického systému, a to konkrétně právo kanadské provincie Quebec, právo skotské ve Velké Británii a právo státu Louisiana v USA.

152    V provincii Quebec platí kodifikované občanské právo francouzského typu. Občanský zákoník této provincie vznikl nepříliš velkou adaptací občanského zákoníku francouzského. Právo všech ostatních kanadských provincií je právo typu angloamerického, což nezůstalo bez vlivu ani na akulturaci občanského zákoníku provincie Quebec, ani na tamější judikaturu, ani na tamější právní myšlení. Přesto však si občanské právo provincie Quebec z uvedených enkláv udrželo nejvíce svůj kontinentální, a konkrétně francouzský charakter.

Velmi specifický právní řád se vyvinul ve Skotsku, kde na jeho utváření silně působilo právo římské a zároveň právo anglické. Tento právní řád, který je ve 89

^camativní regulace

Část čtvrtá

Skotsku samém počítán k významným prvkům skotské svébytnosti, tedy vznikl vzájemnou akulturací recipovaného práva římského a práva anglického. Vzhledem k politickému vývoji Skotska probíhá však již odedávna akulturace směrem k „silnějšímu"právu anglickému, jemuž se skotské právo stále připodobňuje, a to jak působením precedenční judikatuiy, tak i legislativy. Přesto však ve své podstatě zůstává zachováno jako pozoruhodná právní enkláva.

VLouisianě v USA dosud formálně platí psané občanské právo vytvořené podle 153 vzoru práva francouzského. (Louisiana historicky vznikla původně jako francouzská kolonie a jistý francouzský kulturní vliv se tam udržuje dodnes.) Psané občanské právo však v Louisianě dnes již platí jen ve značně omezené míře a i jeho zbytek byl působením judikatury zcela amerikanizován.

d) Do oblasti šíře pojaté akulturace práva patří konečně i proces přizpůsobování vnitrostátního práva mezinárodním konvencím, a to i tehdy, nemají-li charakter pramene mezinárodního práva a jeho přizpůsobování právu mezinárodních politických a zejména hospodářských integrací. Pro nás nej významnější je přizpůsobování domácího práva právu Evropské unie („evropskému právu4).

3.2. Poznání práva

3.2.1. Problémy poznání. Poznání je, nejobecněji vyjádřeno, adekvátní zobra- 154 zení ve vědomí člověka něčeho, co je mimo jeho vědomí. Zároveň je to proces tohoto zobrazení. Poznáním se zabývá věda o poznání která se též nazývá gnoseologie, noetika nebo epistemologie. Bývá považována za součást filozofie. Zkoumáním metod poznání se zabývá metodologie.90 Problémy poznání jsou velmi složité, na mnohé z nich neexistuje jednotný názor a četné jsou dosud nevyřešené.

Základním gnoseologickým problémem je poznatelnost světa. V této otázce kolísají gnoseologické teorie od extrémního agnosticisinu, vůbec popírajícího možnost úplného poznání, k extrémnímu materialismu, který byl vyjádřen Leninovým aforismem, že jsou věci nepoznané, ale nejsou věci nepoznatelné.

Z hlediska poznání práva je důležitější další základní gnoseologická otázka-týkající se vztahu srny šlového vnímání a rozumového poznání. Tato otázka bývala formulována tak, zda se člověk (z hlediska poznání) rodí jako tabula rasa, tj. bez jakéhokoli poznání, které teprve ve svém životě získává takříkajíc zvenčí, smyslovým poznáním, anebo zda má nějaké vrozené poznání, zda se s nějakým elementárním poznáním rodí.

První názor byl vyjádřen známou zásadou Nihil est in intellectu, quod non prius fuerit in sensu (V rozumu není nic, co předtím nebylo ve smyslech), na které vybudoval anglický filozof J. Locke svou senzualistickou gnoseologii.

Toto dilema se, pokud jde o poznání práva, promítá v zmíněném již problému, 155 zda existuje pouze právo vytvořené lidmi, anebo i právo přirozené, tj. lidem vrozené, právo, „které se rodí s námi".

Nelze považovat za prokázáno, že by se člověk s nějakými poznatky rodil.

Normativní regulace

Ovšem ani senzualistická koncepce poznání není přijatelná bez výhrad. Tak předně rozumové poznání není prostým zrcadlovým obrazem smyslového vjemu. Předmět poznání zpravidla nevyjevuje svou podstatu, nýbrž se smyslovému poznání jeví. To znamená, že smyslové vnímání je vnímáním jevové (fenomenální) stránky předmětu poznání. Poznání samo je pak intelektuální pronikání od jevové stránky předmětu poznání k jeho podstatě. Toto pronikání může být velmi složité a může vést k zobrazení předmětu poznání, které je od jeho smysly vnímaného jevu velmi odlišné. Tak např. vnímání světla žárovky neřekne naprosto nic o podstatě světelného záření. Poznání tedy k smyslovému vjemu často mnoho přidává a někdy dovede i k pravému opaku toho, co bylo smyslý vnímáno. Tak např. lidé smysly vnímají pohyb slunce kolem země a na tom byla kdysi založena geocentrická teorie, která byla právě poznáním vyvrácena.

Další problém teorie poznání, který nelze vysvětlit prostou senzualistickou gnoseologií, je vytváření abstraktních, resp. obecných pojmů. V těchto případech si intelekt sám vytváří svůj předmět poznání, který se pak odděluje od vědomí a jako předmět poznání se stává něčím od vědomí odlišným, něčím mimo vědomí (v té souvislosti se někdy mluví o spontaneitě rozumu). Takto vznikly pojmy závazek, dědění, promlčení, ale i zletilost, spravedlnost a mnoho jiných. Podobně vznikly obecné pojmy věc, smlouva, závěť atd.

156    3.2.2. Právo jako předmět poznání. Právo je předmětem poznání z různých aspektů, které odpovídají různým aspektům pojmu práva. Tyto aspekty nelze při poznávání práva směšovat. Prvním krokem poznání práva je tedy vymezení předmětu poznání.

a)    Poznáním práva se především rozumí poznání podstaty práva, tj. hledání odpovědi na právněfilozofickou, resp. právněsociologickou otázku, odkud se právo ve společnosti bere a proč v ní je. (Viz výše v části třetí, n.)

b)    Poznáním právaje dále poznání normativního právního systému, který platí v dané společnosti, tj. jeho poznání jako součásti společenského vědomí. V tomto případě záleží na formě vyjádření normativního systému. V případě psaného práva, jako je tomu u nás, je jevovou stránkou práva právní řád dané společnosti, tj. soustava psaných a formálně publikovaných předpisů jakožto hmotných nositelů právních norem.

157    Poznáním právního řádu, tj. právních předpisů, které jsou, subjekt poznání, zjednodušeně vyjádřeno, poznává, co ve společnosti platí, tj. co má být. Ve skutečnosti je to ovšem složitější, a to předně proto, že poznáním jazykového výrazu právní normy, tj. textu právního předpisu, subjekt poznání poznává pouze znaky, kterými je právní norma vyjádřena. K tomu, aby poznal normu samu, tj. aby poznal, co jako právní norma platí, musí ke znakům, jimiž je právní norma vyjádřena, přiřadit jejich význam, tj. právní normu interpretovat.

K poznání toho, co jako právní norma skutečně působí, se vyžaduje i poznání tohoto působení Toho ovšem nelze dosáhnout deduktivní metodou, tj. prostým dedukováním z textu právní normy, ale především metodami sociologickými, přihlížejícími zejména ke konstantní judikatuře soudů atd.

c)    Poznáním práva je konečně i poznání quid iuris, tj. subsumpce určité faktické skutkové podstaty skutkové podstatě právní.

Část čtvrtá

Normativní regulace

IV. Úplnost práva

1. Antinomie úplnosti práva

1.1.    Jednou z teoreticky sporných otázek je, zda právo je úplný systém právních 158 norem, nebo zda úplné není.91 Tzn., zda ve společnosti existuje prostor práva prostý, popř. zda existují mezery v právu, a jestliže ano, zda a jak je vyplnit. Tyto otázky mohou být položeny různě.

1.2.    Předně je možno se ptát, zda každé lidské chování je upraveno právem, tj. právní normou. Tato otázka je ovšem položena nekorektně a její zodpovězení vede často k zbytečným problémům. Její kladné zodpovězení totiž vede k zdánlivě zcela pesimistickému závěru o všeobsáhlosti práva, tj. o tom, že veškerý lidský život je realizací práva, že člověk je vždy (ať se raduje neboje smutný, ať jde na procházku do parku či do divadla, ať bdí či spí, ať plní dluh či krade atd.) pod kontrolou právní normy.

Odpoví-li se záporně, znamená to, že existuje zmíněný „prostor práva prostý", tžn. že existuje indiferentní lidské chování, které je pro právo nezajímavé, které tedy není ani dovolené, ani nedovolené, resp. že existují mezery v právu, tzn. že existuje chování lidské, které právem upraveno není, ale upraveno by být mělo.

1.2.    Otázku je tedy třeba položit spíš tak, zda kterékoli lidské chování je buď 159 jen dovoleno, anebo jen nedovoleno, a není třetí možnosti (tertium non datur).

V této své formulaci položená otázka splývá s problematikou, o které byla řeč výše v části druhé, II. 3.

Odpověď na tuto otázku dává výše (v části druhé, DL 3.) zmíněné, logicky i sociologicky dokazatelné pravidlo, že v právním státě vše, co není (právem) zakázáno, je (právem) dovoleno (srov. čl. 2 odst. 3 Listiny základních práv a svobod). Aplikací tohoto pravidla je další pravidlo, že v případě, že zákon výslovně dovoluje jen určité chování, je tím samým zákázáno jakékoli chování jiné. (To je důležité zejména u vymezení pravomoci státních orgánů, jimž je podle tohoto pravidla zakázáno jednat mimo rámec své pravomoci.) Z hlediska těchto pravidel je právo úplné v tom smyslu, že každé lidské chování může být z hlediska práva kvalifikováno buď jako dovolené, nebo jako nedovolené, takže neexistuje chování právně irelevantní (lhostejné).

1.3.    Druhým, složitějším aspektem problému úplnosti práva je otázka, zda 160 každá sporná věc může být rozhodnuta podle právní normy, zda tedy právní řád pamatuje na každou možnou faktickou situaci (tzv. skutkovou podstatu).

Odpověď na tuto otázku je velmi obtížná a na věc jsou různé názory. Každodenní piaxe však ukazuje, že soudce (ani jiný orgán rozhodující poďle práva) v textu právní normy, tj. v právním předpisu, řešení daného případu nenajde. (Tak např. naše občanské právo dává nájemníkovi bytu za určitých okolností právo na bytovou náhradu, mlčí však v této věci o tom, kdo byt užíval jako spoluvlastník domu a tím přestal být.) V takových případech se mluví o mezerách v právu.

Právo je tedy, ovšem jen zdánlivě, úplné a neúplné zároveň.

Normativní regulace

Část čtvrtá

2. Mezery v právu

161    2.1. Při řešení otázky mezer v právu je třeba odstranit dvojí hrozící nedorozumění, které řešení často komplikuje. Toto nedorozumění spočívá předně v nerozlišování mezer de lege lata a mezer de legeferenda, a dále v nerozlišování mezer v právu a mezer v zákoně?1

Úvaha de lega ferenda je úvaha o tom, jaké by právo mělo být, co by z hlediska subjektu úvahy právem mělo (či nemělo) být upraveno. Mezera v právu de lege ferenda tedy ve skutečnosti není mezerou v právu, ale subjektivním názorem, že by právem mělo být upraveno něco, co jím upraveno není. Tak např. to, že naše právo neupravuje zasnoubení, je pociťováno jako mezera v právu tím, kdo se domnívá, že by upraveno být mělo, a není pociťováno jako mezera v právu tím, kdo se domnívá, že je to zbytečné.

162    Úvaha de lege lata je úvaha o tom, jaké právo je, co platí. O mezeře v právu lze tedy mluvit jen de lege lata. Tu však je další výšezmíněný problém. Je mezerou v právu to, že zákon nějakou otázku explicite nebo implicite neřeší (mezera v zákoně) anebo je mezerou v právu to, že otázka, kterou je třeba podle práva rozhodnout, není právem upravena, takže ji podle práva rozhodnout nelze (mezera v právu stricto sensu)?

K řešení tohoto problému přistupuje odlišně kontinentální systém práva psaného, k němuž patří i právo naše, a angloamerický systém práva soudcovského. Výsledek je však v obou těchto systémech stejný.

163    2.2. V kontinentálním právu (včetně našeho) platí zásada, že soudce (a stejně i jiný orgán podle zákona k rozhodnutí povolaný) je povinen o věci, k jejímuž rozhodnutí je příslušný, rozhodnout. Tato zásada byla poprvé výslovně vyjádřena v čl. 4 francouzského Code civil z roku 1804, který nedovoluje soudci, aby odmítl rozhodnutí z důvodu „mlčení, nejasnosti či nedostatečnosti zákona". Soudce, který by tak učinil, by se provinil „odmítnutím spravedlnosti“(Iatinsky: denegatio iustitiae nebo též abnegatio iustitiae).

Tu pak vzniká antinomie spočívající v tom, že soudce musí rozhodnout, i když mu zákon neříká jak. Musí si pomoci interpretací, resp. analogií, a to někdy tak extenzivní, že už ve skutečnosti jde o dotvoření práva. Rozhodnout však může jen podle práva. Rozhodl-li tedy, rozhodl podle práva, takže se nemohlo jednat o mezeru v právu.

Podle této koncepce, která ovšem není přijímána jednomyslně, je tedy právní systém úplný. Existují jen mezery v zákoně, ale nemohou existovat mezery v právu.

164    2.3. V angloamerickém systému soudcovského práva není pramenem právo, ale precendenční rozhodnutí, tj. rozhodnutí některého z vyšších soudů, jimž je přiznáno právo vytvářet precedenty (viz dále v části šesté, III.). Takovéto 92

Normativní regulace

Část čtvrtá

rozhodnutí platí nejen mezi stranami sporu, nýbrž platí obecně jako právní norma. Nedostává-li se precedentu pro nějaký případ, o němž soud oprávněný rozhodovat precendenčně rozhoduje, soud jej svým rozhodnutím vytvoří. Z toho by se mohlo zdát, že anglické soudcovské právo je per definitionem mezerovité a každé precedenční rozhodnutí je zaplněním mezery v právu. To pak vedlo k názoru, že právo anglické je otevřený systém v tom smyslu, že obsahuje metodu dovolující rozhodnutí kterékoli právní otázky, neobsahuje však úplný normativní systém.93 Tato myšlenka však otázku mezer v anglickém právu neřeší. Mezera se totiž v anglickém právu může jevit jen na začátku soudního řízení a v jeho průběhu. Jakmile bylo vydáno precedenční rozhodnutí, mezery ve formálním vyjádření práva není, a to ani v daném případě, ani napříště. Vyskytne-li se obdobná situace v jiném případě, je řešena obdobně, na základě závazného precedenčního rozhodnutí, takže podle této koncepce ani v anglickém soudcovském právu mezera myslitelná není.

V. Systém práva

1. Vnitřní souladnost práva

Systém práva (právní řád) je systém uspořádaný.94 Jeho prvky jsou právní 165 normy, popř. právní předpisy. Proto se v právní literatuře a vůbec v právním jazyku systémem práva rozumí uspořádání prvků určitého právního řádu. V tomto smyslu se o systému práva mluví v této kapitole.

Prvním předpokladem systému práva je jeho souladnost, tj. bezrozpornost jeho prvků. Rozpor právních norem vnáší do právního řádu zmatek a činí rozporné právní normy nesplnitelnými a tudíž i zcela neefektivními. Není možno splnit normu přikazující chování „p“ a zároveň normu přikazující v téže věci týmž subjektům chování p“, resp. chování „q“s chováním „p“ neslučitelné. Adresát právní normy by v takovém případě nevěděl, jak se má po právu zachovat a státní orgán by nevěděl, k jakému chování má adresáta právní normy donucovat.

V praxi jsou takové případy ojedinělé, ale vyskytují se. Vyskytly se i v našem právu. Jejich definitivní odstranění je možné jen legislativní úpravou, tj. změnou té či oné právní normy nebo popř. obou.

2. Právo hmotné a právo procesní    166

2.1. Právní normy určitého právního řádu lze třídit do dvou subsystémů, které se nazývají právem hmotným a právem procesním.95 Tyto dva subsystémy sice nejsou koplementární, tj. nevyčerpávají beze zbytku všechny normy určitého právního systému, ale pro třídění práva mají elementární význam.

Hmotněprávní normy stanoví, zjednodušeně řečeno, jaká práva a povinnosti mají jejich adresáti. Procesněprávní normy stanoví, jakým formálním způsobem, tj. jakým procesem, mohou být práva uplatněna, jak se mohou a jak se mají chovat

Normativní regulace

Část čtvrtá

v právním procesu, resp. jakým formálním způsobem může být vynuceno splnění povinností. Těmto normám se též říká procedurální pravidla.

167    2.2. Procesní normy bývají někdy obsaženy v stejném právním předpisu jako normy hmotněprávní. Tak např. Ústava ČR obsahuje kromě hmotněprávních ustanovení i některé normy procesní. Dále bývají procesní pravidla obsažena v jednacích řádech, které mají charakter právního předpisu, jako je tomu u jednacích řádů zastupitelských sborů, konkrétně parlamentu, resp. ve vícekomorovém parlamentu u jeho jednotlivých komor. Jednací řády mohou ovšem být i tzv. interními normami (stanovami apod.) a pak nemají charakter právního předpisu, nýbrž jen vnitřních pravidel jednání organizace, která šije pro sebe vydala jako normu autonomní.

Dále pak bývají procesní normy kodifikovány v zákonech, z nichž některé se u nás tradičně nazývají řády.

Jsou to zejména

-    občanský soudní řád,

-    trestní řád,

-    správní řád,

-    zákon o konkursu a vyrovnání, jenž se někdy po vzoru dřívějšího práva v hovorové řeči označuje jako konkursní řád, atd.

3. Právní odvětví

168    3.1. Právo veřejné a právo soukromé. Kontinentální právo se často třídí na dva velké podsystémy (proto se někdy v tomto smyslu mluví o právním dualismu), a to na právo veřejné a právo soukromé.96Historické kořeny má tento dualismus v právu římském, kde se rozlišovalo iuspublicum a ius privatum.97

Toto rozlišování má jen velmi omezený praktický význam a vždy bylo a je nejasné. Teorií o kritériu rozlišování práva veřejného a práva soukromého je několik. Nejvýstižnější, i když ani ona není úplně spolehlivá, je teorie rozlišující veřejné a soukromé právo podle toho, že v soukromém mají právní subjekty rovné postavení (platí tu tzv. princip ekvivalence), kdežto v právu veřejném je jeden subjekt práva podřízen druhému, který v právním vztahu vystupuje jako silnější, tj. jako potentiorpersona (platí tu tzv. princip subordinace).

Základem práva veřejného je právo ústavní a dále se k němu zpravidla počítají právo správní, právo finanční, právo sociálního zabezpečení, právo trestní atd., jakož i právo procesní.

Základem práva soukromého je právo občanské a počítají se k němu dále zejména právo obchodní, právo pracovní a právo rodinné.

Existují ovšem i právní odvětví smíšená, jako je např. právo živnostenské aj.

169    3.2 Třídění práva na právní odvětví. Jak vyplývá z výkladu předchozího, třídí

Normativní regulace

se právo na řadu právních odvětví, z nichž některá patří do subsystému práva veřejného a některá do subsystému práva soukromého a některá jsou hybridního charakteru.

O kritérion takovéhoto třídění a o toto třídění samo se vedly, zejména v literatuře býv. socialistických států, dlouholeté, celkem zbytečné a co do svého výsledku marné teoretické spory. Přesné, jednotné a obecně přijímané kritérion takovéhoto třídění neexistuje. V současné době většinou přijímané třídění je spíš tradiční a empirické, než opřené o vědecky určené kritérion.

Tímto způsobem se český právní řád zpravidla třídí na tato základní odvětví 170 hmotného práva:

-    právo ústavní,

-    právo správní,

-    právo finanční,

-    právo trestní,

-    právo občanské,

-    právo obchodní,

-    právo živnostenské,

-    právo rodinné,

-    mezinárodní právo soukromé.

Existují však i právní odvětví smíšená, resp. komplexní, která v sobě zahrnují prvky různých právních odvětví základních a která mohou být vytvářena ad hoc, jako je např. právo ochrany životního prostředí, právo dopravní, právo zdravotnické atd. Existují i subsystémy subsystémů (subsystémy 2. stupně) jako je právo autorské a právo patentní, která jsou subsystémy práva občanského, právo známkové (tj. právo ochranných známek atd.) či právo směnečné a šekové, která jsou subsystémy práva obchodního, z většího počtu subsystémů se skládá typicky právo správní atd

4. Právo vnitrostátní, právo mezinárodní, právo evropské

4.1    Dosavadní výklad se týkal třídění práva vnitrostátního, tj. práva vytvá- 171 řeného určitým státem a platného, s výjimkami stanovenými tzv. kolizními normami, na území tohoto státu a pro jeho obyvatele.

4.2    Kromě práva vnitrostátního existuje právo mezinárodní (roz. mezinárodní právo veřejné, ius gentium), které vzniká především dohodou více států, tj. mezinárodními smlouvami dvoustrannými (bilaterálními) nebo vícestrannými, popř. mnohostrannými (multilaterálními). Subjekty mezinárodního práva jsou státy a jiné veřejné (veřejnoprávní) subjekty mezinárodních vztahů. Normy mezinárodního práva platí v některých významných věcech (např. ve věcech ochrany základních občanských práv a svobod) i přímo jako vnitrostátní právo státu, který tak ve svém zákonodárství stanovil, popř. mají přednost před právními normami vnitrostátními. (Srov. čl. 10 Ústavy.)

4.3. Vznik Evropských společenství a posléze Evropské unie sebou postupně 172 přinesl vytváření specifického práva těchto společenství (franc.: droit commu-nautaire, angl.: EC law/, resp. dnes práva Evropské unie /evropského práva, droit 98

Normativní regulace

Část čtvrtá

européen/, jemuž členské státy přizpůsobují své právo vnitrostátní. (Viz výše III.

3.1.5.) Evropské právo je výrazným prostředkem sjednocení /unifikace/ práva, resp. některých právních odvětví, v Evropě.

VI. Subjekty práva

1.    Subjekty právních norem

173    Subjekty práva jsou subjekty právních norem. Jsou jimi jednak subjekt právotvorný a jednak subjekty, jimž je právo určeno, tj. adresáti právjíích norem, resp. jejich recipienti.

Adresátem právní normy rozumíme subjekt, jemuž jsou adresovány příkazy, zákazy resp. dovolení daná právní normou. Recipientem je skutečný příjemce příkazu, zákazu či dovolení daného právní normou, tj. její příjemce pozorovaný z hlediska sociologického, resp. psychologického.

2.    Subjekt právotvorný

174    O subjektu právotvorném už byla stručná zmínka dřív v části čtvrté, III. 1.1.6. Zde o něm bude pojednáno podrobněji.

Subjekt právotvorný lze chápat z různých hledisek, a to zejména z hlediska pozitivistického, z hlediska přirozenoprávního, z hlediska sociologického atd. K otázce subjektu práva lze přistoupit i z hlediska práva heteronomního a práva autonomního (viz výše), z hlediska práva psaného a nepsaného atd.

V literatuře je pravidlem, že se otázka subjektu právotvorného klade výlučně z hlediska práva heteronomn��ho, a to zpravidla pozitivisticky. Takto položená otázka zní, kdo je tvůrcem tj. autorem daného, tj. v určité zemi v určitém času platného práva (právního řádu). Na tuto otázku dávají odpověcf zpravidla ústavy jednotlivých států.

175    V zemích psaného práva (a zčásti ovšem i v zemích práva nepsaného) je jím zákonodárce jakožto abstraktní subjekt vytvářející psané právo. Pojem zákonodárce lze chápat v dvojím smyslu. V kontinentálních zemích, včetně naší, se zákonodárcem (ve smyslu tvůrce zákonů) rozumí výlučně stát. Vztáhne-li se, což se někdy stává, pojem zákonodárství na tvorbu veškerých právních předpisů, jsou zákonodárcem stát a vedle něho - v teoreticky zcela zanedbatelné míře - i územněsprávní celky, resp. jejich zastupitelstva (čl. 104 odst. 3 Ústavy).

Zákonodárcem se někdy též rozumí (zejména v anglické literatuře, viz dále) zákonodárný orgán, který zákon vydal, tj. státní orgán zákonodárné moci, jímž je parlament, anebo popř. v minulosti panovník.

3.    Subjekty, jímž je právo určeno

3.1. Adresáti a recipienti práva

176    3.1.1. Z výkladu podaného výše vyplynulo, že právo samo vytváří své adresáty. Jeho recipientem, tj. tím, k jehož vůli a vědomí se právní norma obrací, resp. na jehož vůli a vědomí působí, je člověk a nemůže jím být nikdo jiný než Člověk. Právo upravuje vztahy mezi lidmi a působí na jejich vědomé a volní chování.

Normativní regulace

Část čtvrtá

Podle práva a proti právu se mohou chovat jen lidé. Zřítí-li se stavba nebo poraní-li někoho zvíře, může to být právně relevantní, tzn. může to mít právní následky, není to však chováni podle práva ani proti právu. Právo nemůže stavbě přikázat, aby se nezřítila, může jen lidem přikázat, aby učinili opatření zabezpečující stavbu proti zřícení a zvířeti znemožňující, aby někoho poranilo.

3.1.2.    Na rozdíl od svých recipientů, kterými jsou, jak právě vyloženo, vždy 177 lidé (všichni nebo někteří), své adresáty si právo vytváří, resp. definuje, samo

a vymezuje jejich právní subjektivitu (právní osobnost), tj. jejich způsobilost k právům (způsobilost být subjektem práv a povinností) a popř. i jejich způsobilost k právním úkonům, tj. způsobilost vlastními úkony nabývat práva a povinnosti.

Právní subjektivitu přitom propůjčuje nejen člověku jednotlivci, kterého nazývá fyzickou osobou, ale někdy personifikuje i sdružení lidí, resp. organizace lidí, a popř. i účelově vymezený majetek, a tím finguje právní osobnost subjektů od člověka jednotlivce odlišných, které nazývá osobami právnickými.

Právnické osoby se stávají adresáty právní normy z hlediska právního. Jim jsou adresovány příkazy, zákazy a dovolení daná právní normou. Z hlediska sociologického však i v tomto případě jsou recipienty právní normy lidé, a to ti, kteří jsou oprávněni a popř. povinni jednat jménem právnické osoby, tj. ti, jejichž chování se přičítá právnické osobě.

Lidé se tedy právně releventně chovají jednak jako jedinci (individua) a jednak jako představitelé právnických osob.

3.1.3.    Adresáty práva jsou    178

a)    subjekty, které jsou podle zákona oprávněny právo aplikovat, tj. zejména rozhodovat podle práva,

b)    subjekty, které jsou povinny právem se řídit při svém chování (jiném než je aplikační činnost uvedená sub a).

O tom, které orgány jsou v České republice oprávněny aplikovat právo, resp. rozhodovat podle práva, se pojednává v právu ústavním.

3.2. Osoby    179

V dalším výkladu se omezíme na subjekty uvedené výše sub b), které se - zejména v právu soukromém - nazývají osoby. Nejde ovšem o osobu v obvyklém smyslu toho slova, ale - jak poznamenává Weyr - spíš o abstraktní osobnost, která je dána způsobilostí k právům, resp. je totožná se způsobilostí k právám (tj. způsobilostí mít práva a povinnosti). Jinak to lze vyjádřit tak, že způsobilost k právům je vlastnost (atribut) subjektu práva, jenž je ve své abstraktní podobě právem vytvářen. V tomto smyslu je tedy subjekt práva nikoli apriorní ale aposte-riorní pojmový znak práva.

Jako své subjekty právo určuje    180

a)    lidi,

b)    plod v lůně mateřském (nascitura),

c)    organizovaná sdružení lidí (organizace lidí), včetně státu,

d)    majetek, tj. věci. 99

Normativní regulace

Část čtvrtá

Právo samo ve své obvyklé kontinentální nomenklatuře rozeznává jako subjekty práva:

a)    osoby fyzické (přirozené),

b)    osoby právnické, jimiž ovšem mohou být i orgány, pokud nevystupují jako veřejnoprávní subjekty právo aplikující, ale jako subjekty práva soukromého,

c)    stát, jehož právní subjektivita se rozdvojuje, resp. který se jako subjekt práva hypostazuje, a vystupuje nikoli jen jako subjekt právotvorný, ale i jako subjekt, jemuž je právo adresováno, tj. jako recipient právních norem, který je povinen jimi se řídit.

181    3.2.1. Osoby fyzické

a) Osobou fyzickou (přirozenou) je člověk. Je subjektem práva od svého narození do své smrti. Tuto jeho právní vlastnost (kvalifikaci) mu jako základní občanské právo zabezpečuje čl. 5 Listiny základních práv a svobod, v němž se praví, že „každý je způsobilý mít práva".7 Tato formulace je sice dost nejasná (a také trochu matoucí, ve vztahu k „způsobilosti mít práva a povinnosti" ve smyslu § 7 ObčZ), vyplývá však z ní bez pochybností, že podle našeho práva nikdo nemůže být své právní subjektivity zbaven, a to ani zákonem, a ani v ní omezen víc, než dovoluje zákon. To znamená, že podle našeho práva není přípustné žádné opatření, které by mělo charakter, jako měla capitis deminutio v římském právu (a to jakékoli, tj. maxima, media a minima) či obdobná opatření feudálních práv.

182    b) Člověk se subjektem práva stává již tím samým, že se narodí, za předpokladu, že se narodí živý.

Tato obecná právní subjektivita, které se nabývá při narození, garantovaná cit. článkem 5 Listiny základních práv a svobod, ovšem neznamená, že od narození člověk může nabývat všechna práva. Některé zákony odkládají vznik právní subjektivity na dobu pozdější, tak např. zákoník práce, zákon volební atd. Naproti tomu již samým zrozením nabývá člověk práva na ochranu života, zdraví, práva vůči svým rodičům, práva nabývat vlastnictví atd.

Z právněfilosofického hlediska je právní subjektivita člověka spojena s otázkou života a smrti. Život počíná narozením, právo však bere zřetel i k plodu v lůně mateřském. Činí tak, velmi nevýrazně a rozpačitě čl. 6 odst. 1 Listiny základních práv a svobod, který ve své nenormativní proklamaci praví, že „lidský život je hoden ochrany již před narozením". Normativní ustanovení o nenarozeném lidském plodu (nasciturovi) má § 7 ObčZ, který mu dává podmíněnou způsobilost k právům.

Způsobilost k právům zaniká smrtí. (Pro obor soukromého práva to výslovně stanoví § 7 odst. 2 ObčZ.) Prohlášením za mrtvého způsobilost k právům nezaniká.

183    c) Zákonná terminologie, zejména v právu soukromém, označuje člověka zpravidla výšeuvedeným názvem osoba fyzická, tj. osoba přirozená. V ústavním právu se výrazu „osoba fyzická" nepoužívá. Subjekty veřejného práva se zpravidla označují výrazem „občan‘(srov. čl. 42 Listiny základních práv a svobod), čímž se zpravidla míní občan České republiky, nebo „každý", čímž se míní každý člověk,

d 100

Normativní regulace

Část čtvrtá

tj. nezávisle na tom, zda je či není občanem České republiky. Výrazu občan se někdy v právní řeči používá i metonymicky pro označení fyzické osoby. Výrazu „člověk" k označení subjektu práva právní normy nepoužívají. Výjimečně ústavní zákony používají množného čísla „lidé“.

3.2.2. Osoby právnické    184

a)    Pojem osoby právnické je velmi nejasný a nemá ani příliš dlouhou historii.

U nás se sice už obecný občanský zákoník z r. 1811 v § 26 letmo zmiňoval o společnostech jakožto o „morálních osobách," které „naproti jiným osobám požívají...zpravidla stejných práv jako jednotlivé osoby", předmětem teoretického zájmu se však právnické osoby staly teprve později v souvislosti se vznikem obchodního práva.98 V literatuře pak bylo vytvořeno mnoho teorií pokoušejících se vysvětlit podstatu právnické osoby, dosud žádné se to však uspokojivě nepodařilo. Nepochybné je, a z toho vychází tzv. teorie fiktivní, že na rozdíl od osoby přirozené je právnická osoba právní subjekt vytvořený uměle zákonem, resp. na základě zákona. Tato teorie tedy neusiluje o to, vysvětlit podstatu právnické osoby, nýbrž vymezuje právnickou osobu jejím popisem. Podle toho je právnická osoba subjekt od člověka odlišný, který podle platného práva má právní subjektivitu, tzn. který jedná svým jménem, může pro sebe nabývat práva a povinnosti a sám je odpověden svým majetkem.

b)    Právnické osoby se zpravidla (a dost nepřesně) rozlišují na soukromoprávní 185 a veřejnoprávní.

Soukromoprávní právnické osoby se dále rozdělují na

-    korporace, tj. právnické osoby s tzv. osobním substrátem; svou podstatou je korporace sdružením osob fyzických nebo popř. i právnických, které je samo právnickou osobou odlišnou od osob, které ji tvoří; korporacemi jsou např. obchodní společnosti a družstva,

-    nadace a fondy, které jsou tvořeny tzv. hmotným substrátem; je jimi vydělený a účelově vázaný majetek, kterému je propůjčena právní subjektivita.

Za veřejnoprávní právnické osoby se považují korporace, které vyvíjejí svou působnost v oblasti veřejného práva. Příkladem jsou územní samosprávné celky, které jako veřejnoprávní korporace výslovně označuje čl. 101 odst. 3 Ústavy ČR. Veřejnoprávní korporace mohou vystupovat i jako právnické osoby soukromého práva, a to tehdy, jestliže vstupují do soukromoprávních vztahů. Tak např. obec je právnická osoba veřejného práva, jestliže však něco kupuje nebo prodává, jestliže něco dědí apod., vystupuje jako právnická osoba soukromého práva.

c)    Stát je svou podstatou subjekt veřejného práva. (Nebývá ovšem považován za právnickou osobu veřejného práva.) Jako takový je subjekt právotvorný. Může však vstupovat i do soukromoprávních vztahů. Do těch může vstupovat i stát cizí.

8 Největší teoretická pozornost byla pojmu právnické osoby věnována v Německu a zčásti i ve Francii v druhé polovině 19 stol Tehdy snad nebylo slavného jména, aby se neobjevilo v této souvislosti, a názory na podstatu právnické osoby oscilovaly od jejího chápání jako fikce přes její antropomorfní koncepce, personifikaci majetku, ztotožňování s účelem až po úplné popírání možnosti existence právnických osob jako subjektů práva Velmi instruktivní a pečlivý přehled těchto koncepcí v Německu podává celkem neznámy německý autor Ernst Zitelmann v práci Begnff und Wesen der sogenannten Junstischen Personen

Normativní regulace

Část čtvrtá

V takových případech je stát subjektem soukromého práva a někdy je v této své pozici považován za právnickou osobu soukromého práva (srov. § 21 ObčZ).

186    Své veřejnoprávní působení stát uskutečňuje svými orgány.

3.3. Kvantitativní aspekt adresátů práva. Otázku adresátů práva, která zde byla zatím probírána z hlediska druhů, tj. typologie subjektů práva, lze položit i kvantitativně. Z tohoto hlediska je adresátem právní normy každý, tj. každý člověk, každá právnická osoba i stát sám. Charakteristické pro právní normu je právě to, že je obecná. Pojem obecnosti právní normy je ovšem v literatuře velmi kontroverzní. Zde ji budeme zjednodušeně spatřovat v tom, že každý je povinen ji respektovat, a to i tehdy, kdy mu neukládá žádnou specifickou povinnost. (Podrobněji o obecnosti právní normy viz dále v části deváté, I. 2.2.3.) To konkrétně znamená, že každý je povinen chovat se tak, aby neporušil zákon a aby neporušil subjektivní práva, která zákon poskytuje druhému (zásada „neminem laedere", tj. nikomu nepůsobit újmu).

Kromě toho je právní norma často obecně adresována jen určité skupině subjektů, např. podnikatelům, živnostníkům, lékařům, vojákům, důchodcům atd., a upravuje jejich právní postavení, nebo je adresována komukoli, ale jen za určitých podmínek, resp. v určité situaci apod. Tak např. zákon upravuje právní postavení kohokoli za předpokladu, že je veřitelem či dlužníkem, dědicem, nájemníkem, stavebníkem atd. Podobně zákon dává závazná pravidla pro určitou činnost, např. pro vedení a rozhodování soudního sporu, ale i pro železniční či jinou dopravu, pro rybářství, pro vydávání novin atd.

Právo tedy působí vždy absolutně (tj. vůči každému, erga omneš) a někdy zároveň relativně, tj. vůči určitým obecně vymezeným skupinám osob.

187

4. Komunikace mezi subjekty práva

4.1.    Nezbytným předpokladem působení právní normy je komunikace mezi jejími subjekty. (Viz výše sub III. 1.1.6.) Je to komunikace jazyková, která se uskutečňuje převážně právním jazykem, o němž se podrobněji pojednává dále, v části sedmé, VI. Pro právo má tedy základní význam nejen sémantická stránka jazyka, tj. - velmi zjednodušeně řečeno- jazykové označení tzv. skutkové podstaty a práv a povinností jí se týkajících, ale i jeho pragmatická stránka zabezpečující komunikaci mezi „mluvčím", tj. autorem jazykového projevu, a jeho recipientem.

4.2.    Základní jazykovou komunikací v oblasti právaje komunikace mezizáko-nodárcem a adresáty, resp. recipienty právní normy. Tato komunikace je striktně formalizována a de iure se uskutečňuje výlučně oficiálním publikovaným textem právní normy. Pokud jde o zákony je touto komunikací promulgace ve Sbírce zákonů.

Komunikace právní normy je ovšem ve skutečnosti složitý interpretační proces, v němž je designát právní normy de facto dotvářen soudní (a zčásti i jinou) aplikační činností, právní vědou, komentační literaturou atd.

188    4.3. Náležitou publikací právní normy je proces její komunikace adresátům normy ukončen. Platí zmíněná už zásada (nikde ovšem nepsaná, ale obecně uznávaná), že neznalost práva neomlouvá(ignorantia iuris non excusat), která

Normativní regulace    Část    čtvrtá

znamená, že nikdo nemůže omlouvat porušení práva tím, že je neznal, resp. že neznalost práva nikoho nezbavuje odpovědnosti za jeho porušení.

Tato zásada bývá někdy chápána jako právní fikce obecné znalosti náležitě publikované právní normy. Tato koncepce však vyvolává četné pochybnosti. Spíš jde nikoli o fingovanou znalost právní normy, ale o požadavek její obecné sezna-telnosti, tj. obecné přístupnosti, a o odpovědnost za její neznalost, resp. - přesněji - riziko z její neznalosti.

4.4.    Formou jazykové komunikace se uskutečňuje i soudní a jakékoli jiné právní řízení, které je trojstrannou, popř. vícestrannou jazykovou komunikací mezi účastníky řízení a rozhodujícím orgánem, např. a zejména mezi soudem, tj. soudcem, resp. soudci, a stranami řízení, jejich právními zástupci, svědky atd.

Tu nabývá jazyková komunikace zpravidla podoby rétoriky, o které byl výklad podán v části první II. 3.

4.5.    V jazykové formě se vytváří i autonomní právo Na Dl. 2.2./ a i jeho tvorba tedy předpokládá jazykovou komunikaci atd.

VII. Obsah, forma a předmět práva

1. Obsah práva

Pojem obsahu je různý ve filozofii, v matematice, v logice atd. I obsah práva 189 lze chápat různě. Vzhledem k tomu, že právo je jazykový výraz, budeme zde obsahu práva rozumět ve smyslu sémantickém, resp. logickém. Obsahem práva tedy rozumíme intenzi jazykového výrazu právních norem tvořících daný právní řád, tj. soubor obecných znaků designujících extenzi, tj. v daném případě předmětu práva.

Toto chápání obsahu práva odpovídá i charakteru práva, které je per defi-nitionem obecné a vždy je per definitionem aplikováno na jedinečné, tj. na zvláštní.

Specifické pro právo jako normativní systém je ovšem i to, že obecně designuje nejen skutečnost, tedy to, co jest, ale i to, co býti má, tj. práva (subjektivní) a povinnosti.

Specifické pro právo je dále to, že jeho obecná designace je sama závazná, tj. vytváří právo a povinnost akceptovat, resp. respektovat designaci právem provedenou.

To znamená, že právo např. designuje, co je Parlament, co je Ústavní soud, ale designuje i to, co je akciová společnost, co je vražda, kdo je zletilý, co je nemovitost, určuje jednotlivé druhy pojmenovaných smluv atd. a zároveň každého zavazuje, aby v konkrétním případě designovanému předmětu rozuměl tak, jak byl obecně vymezen právem. 101

Normativní regulace

Část čtvrtá

Zároveň právo stanoví, jaká práva a povinnosti jednotlivé subjekty práva v určité situaci, zejména např. na základě určitých právních skutečností, mají.

2.    Forma práva

190    Právo jako normativní systém musí být sdělné. Je to, jak bylo řečeno, jeden z jeho definičních znaků. Stanoví závazná pravidla chování a musí tedy nezbytně svým adresátům umožnit, aby se seznámili s tím, jak se mají chovat či nechovat, ale i s tím, jak se jiní mají chovat či nechovat vůči nim a vůči každému. I tato obecná poznatelnost právaje předpokladem udržování nízké úrovně společenské entropie

Proto je právo vždy nezbytně vyjadřováno v nějaké sdělné formě, která se nazývá pramenem práva. Tato forma je různá a podle ní se rozlišuje

a)    právo psané či také právo zákonné (lex scripta, ius scriptum), které je vytvářeno formou psaných právních předpisů, zpravidla publikovaných v oficiálních sbírkách zákonů apod.,

b)    právo nepsané (lex non scripta, ius non scriptum), jako je zejména právo vytvářené soudním rozhodováním, právo obyčejové (zvykové) atd., které je vytvářeno jinak, než formou právních předpisů.

I právo nepsané je však prakticky vždy adresátům práva komunikováno řečí, tj. textem právotvorného soudního rozhodnutí, popř. publikovanou sbírkou právotvorných soudních rozhodnutí, jazykovým vyjádřením právního obyčeje (v soudním rozsudku, ve sbírce obyčejů) atd.

3.    Předmět práva

191    3.1. Právní norma působí na lidskou vůli a jejím prostřednictvím na lidské chování. Tak např. právní norma upravující vztahy z kupní smlouvy obecně stanoví, jak se vůči sobě mají chovat její strany, tj. prodávající a kupující.

Pojem lidského chování jako předmětu práva vyžaduje zpřesnění, resp. vysvětlení Míní se jím totiž lidské chování jako abstraktum. To znamená, že in concreto nemusí jít o chování toho, o jehož právo se jedná. Existují subjekty, které nejsou způsobilé k volnímu chování, a to pro poruchu vědomí a vůle anebo proto, že žádnou psychickou vůli nemají (osoby úplně zbavené svéprávnosti) anebo nejsou pojmově způsobilé k chování, jako např. osoby právnické anebo nasci-turus Poněvadž ale právo per definitionem nemůže působit jinak než na lidské chování, finguje volní chování některých subjektů samo, a to tak, že jim přičítá chování subjektů jiných, tj. jejich zákonných, popř. statutárních zástupců.

192    3.2. Lidské chování, které je předmětem práva, je jednak konání (facere), tj. aktivní chování, a jednak nekonání (non facere), tj. chování pasivní. Nekonání je ovšem právně významné jen ve vztahu k nějakému předpokládanému konání, které dotyčný subjekt uskutečnit měl, anebo uskutečnit mohl, chtěl-li způsobit nějaké právní následky.

Konáním je např. uzavření smlouvy, zaplacení dluhu, vykonání volby atd. Nekonáním je např. nezaplacení dluhu v době jeho splatnosti (dlužník v této době dluh zaplatit měl), nepodání odvolání (roz. v odvolací lhůtě; strana řízení odvolání

Normativní regulace

Část čtvrtá

podat mohla a tím, že je nepodala, se zbavila opravného prostředku), neúčast na volbách resp. na hlasování atd. Naproti tomu není nekonáním ve smyslu práva nečinné odpočívání, spaní, neúčast na výletu atd.

V rámci konání a nekonání se na základě římskoprávní tradice dále rozlišuje

-    dání něčeho, např. splnění závazku dodáním věci, darování věci atd.,

-jiné konání, např. doprava věci či osoby, oprava věci atd.,

-    opomenutí něčeho, tj. nekonání něčeho, co dotyčný subjekt měl nebo mohl s právními účinky vykonat, např. zmíněné nezaplacení splatného dluhu,

-    strpění něčeho, co dotyčný subjekt nemusel strpět, tj. čemu se podle práva mohl bránit, např. toho, aby někdo bez jeho dovolení vstoupil na jeho pozemek apod.

Tyto různé druhy chování se často, v tom pořadí, jak zde bylo uvedeny, označují 193 tradičními latinskými názvy: dare, facere, omittere a pati.

Lze tedy shrnout tak, že lidské chování, které je předmětem práva, se podle tohoto starého schématu třídí na -'konání (facere), které spočívá v dání něčeho (dare),

jiném konání (facere v užším smyslu),

-    nekonání (non facere), které spočívá v opomenutí (omittere),

strpění něčeho (pati).

3.3 Kromě lidského chování je dále předmětem práva určení    194

subjektů tohoto chování, vymezení jejich způsobilosti k právním úkonům, vymezení jejich právních vlastností jako např. osob zletilých, státních občanů, vojáků atd., ale i jako obchodní společnosti, státního orgánu a jeho kompetence atd,

skutečností, tj. obecné určení, resp. kvalifikace skutečností jako skutečností právních, určení jejich náležitostí atd., tak např. určení vzniku smlouvy, zápisu do obchodního rejstříku atd., předmětu lidského chování právem upravovaného (tzv. sekundárního předmětu), jako např. vymezení pojmu věci v právním smyslu.

Jazykový uzus je ten, že se jako předmět práva uvádí pro stručnost vyjadřování jen lidské chování. Tak se bude dít i zde. Míní se tím však předmět v jeho úplnosti, jak byl právě vylíčen. 102

[knihyonline-blog]

Viktor Knapp - Teorie práva: Část druhá: Právo a člověk /Právní antropologie/

Literatura: Carbonnier, J„ Flexible droit, Paris 1969; HartH.LA., Hayek, F.A., Právo, zákonodárství, svoboda, Praha 1991; Hegel, G.W.F., Základy filozofie práva, Praha 1992; Huber, E., Recht und Rechtsverwirklichung, Basel 1921 \Jellinek, G„ System der subjektiven8ffentlichenRechte,Tiibingen 1905 /Darmstadt 1963/; Knapp, V., Člověk, občan a právo, Právník 1992; Knapp, V., Co je dovoleno a co je zakázáno. Právník 1990; Krapiec, M.A., Czlowiek i prawo naturálně, Lublin 1975; Maritain, /.,L’homme et l’Etat, Paris 1965; Pelloux, R„ Le citoyen devant 1’Etat, Paris 1955; Svoboda, E., Vybrané spisy, Praha 1939; Šamalík, F„Člověk a instituce, Praha 1967; Weyr, Teorie práva, Brno, Praha 1936; Zippelius, R„ Rechtsphilosophie, Munchen 1982.

I. Člověk a občan

1.    Člověk se rodí ve společnosti, v níž existuje právo, a v ní i umírá. V ní prožívá 25 celý svůj individuální (ontogenetický) vývoj. (Viz dále III.)

Právo z člověka dělá občana a tím vlastně rozdvojuje jeho osobnost. Zároveň se ale právo na celém světě a odedávna vyhýbá pojmu člověk. Tak např. i naše Listina základních práv a svobod sice v preambuli mluví o přirozených právech člověka a odlišuje je tam od práv občana a v čl. 1 používá termínu lidé, ale pak se z ní „člověk" ztrácí a je zahalen výrazem „každý", „všichni“atd. Podobně je tomu i v právu jiných států.

Je těžko vysvětlitelné, proč tomu tak je. Vždyť přece právo na nikoho jiného, než na člověka, působit nemůže a pro nikoho jiného, než pro člověka, nemůže platit.17 Už ale v římském právu slovo „homo", tj. člověk, znamenalo spíš objekt práva než jeho subjekt. Tak např. v mancipační formuli „Hune ego hominem meum esse aio ...“(Prohlašuji, že tento člověk je můj) označovalo slovo „horno" otroka, který byl předmětem mancipace, tj. koupě. Pojem „člověk" nezdomácněl v právním pojmosloví ani později a vstoupil do něho s vlajícími prapory revoluce až roku 1789 v pařížské Deklaraci práv člověka a občana. Tu také došlo k zřetelnému a cílevědomému odlišení přirozenoprávního pojmu „člověk" a státoprávního pojmu „občan".

2.    Dlouho však „člověk" v právu nepobyl. Soukromé právo z něho udělalo „osobu fyzickou". Socialistické právo, které u nás platilo čtyři desetiletí, pojem „člověk" (včetně „osoby fyzické") zcela mylně zaměnilo s pojmem „občan". Pojmu „člověk" jen zcela výjimečně používá trestní právo (a když, pak zpravidla nikoli ve smyslu subjektu práva, viz např. § 179 TrZ) a nehýří jím ani Listina základních práv a svobod. Ta dokonce, asi z rozpaků, zda jde o základní práva a svobody člověka či občana, raději o tom neříká nic a jen to nepřímo naznačuje v zmíněné již preambuli.

Právo a člověk (Právní antropologie)

26    3. Ani pojem „občan"není jednoznačný a též ten se v historii měnil. Římský pojem civis, tj. občan, a to zejména ve spojení „civis Romanus“(občan římský), znamenal něco docela jiného, než tomu odpovídající pojem současný. Zřetelnějšího významu se pojmu „občan11 dostalo v zmíněné Deklaraci práv člověka a občana, i tak ovšem je pojem „občan“ v dnešním právním pojmosloví dvojznačný. V obou případech je sice spojen s pojmem „stát", jednou však označuje vlastnost člověka jako obyvatele státu, tj. člověka, který je podřízen státní moci (roz. nějaké státní moci)18 a je státní mocí chráněn (v tomto smyslu je „občanem" i bezdomovec) a podruhé označuje vlastnost člověka jako příslušníka určitého státu (např. České republiky apod.).

Mluví-li se tedy o základních právech občana a člověka, popř. o základních právech občanských a lidských (anebo o základních svobodách občana a člověka, i to jsou nakonec práva), rozumějí se tím v prvním případě práva, která člověk má od státu, která mu stát poskytuje, kdežto v případě druhém práva, která má člověk nezávisle na jakémkoli státu, tj. v tomto smyslu jako práva přirozená. Příkladem práva lidského je právo na život (čl. 6 odst. 1 Listiny), příkladem práva občanského je právo petiční (čl. 18 Listiny).

Tento obecný rozdíl mezi pojmy „člověk" a „občan" se pak promítá i do pojmů „lidská svoboda"a „svoboda občanská", „rovnost lidí" a „rovnost občanská"atd., jakož i do následujících výkladů o ontogenezi člověka ve společnosti.

II. Postavení člověka v právu

1. Svoboda a rovnost

27    Základní kategorie, jimiž je určeno postavení člověka v právu jakožto společenském systému, a které zároveň jako základní principy tohoto systému (nikoli ovšem jediné) vedou k pochopení práva a jeho společenského poslání, jsou kategorie svobody a rovnosti (roz. rovnosti lidí, dále jen „rovnost").

Kategorie svobody a rovnosti nejsou ovšem ani univerzální ani specificky právní. Jsou to především kategorie filozofické a sociologické a zároveň právní (a také politologické a popř. jiné). Ve všech těchto oblastech lidského myšlení a poznání mají něco stejného, společného, ale i specifického. Zde tedy bude řeč o svobodě a rovnosti z hlediska práva a tím i zároveň právní vědy.

Kategorie svobody a rovnosti nejsou logicky dokazatelné. V jednotlivých systémech se kladou axiomaticky. Nejsou to ani kategorie apriorní, nýbrž v společenských systémech vznikají historicky (a to nepochybně i tehdy, chápou-li se prirozenoprávně) a v oblasti poznám, resp. vědomí, vznikají složitou abstrakcí.

28    Tak je tomu i v právu. Lidé se ve skutečnosti nerodí ani svobodní ani rovní. Do vztahu svobody a rovnosti jsou uváděni. To ovšem platí už od pradávna. V prvním velkém právním systému, který ovlivnil i právo současné, tj. v antickém právu římském, se uznávalo, že svoboda (libertas) je „přirozená možnost činit, co je komu libo, nebrání-li mu v tom násilí nebo právo1*20 a pojem rovnosti (aequitas)

Právo a člověk (Právní antropologie)

Část druhá

byl v samém základu římského chápání spravedlnosti. Přesto však oba pojmy tehdy znamenaly něco jiného než dnes. Jejich současný význam se zrodil teprve v osvícenském myšlení druhé poloviny 18. století a zejména ve francouzské revoluci, která si vytkla politické heslo: Svoboda, rovnost, bratrství (Liberté, égalité, fraternité).

V našem současném právu svobodu a rovnost vyhlašuje a garantuje Listina základních práv a svobod již v první větě svého článku 1, kde se praví: „Lidé jsou svobodní a rovní v důstojnosti i v právech“.

2, Svoboda a její antinomie

2.1.    Definovat svobodu není snadné a ani ji, z důvodů vyložených výše, nelze 29 definovat obecně.19 Není totiž jednoznačné'ani samo definiendum, tj. předmět definice. O svobodě se totiž mluví obecně jako o určitém postavení člověka ve společnosti, mluví se ale i o specifických projevech svobody, které se často nazývají i autonomií vůle či autonomií chování, jako je např. svoboda smluvní, svoboda testovací, tj. svoboda pořizovat o svém majetku závětí, a mluví se konečně i o svobodách v množném čísle /viz např. naši Listinu základních práv

a svobod/.

2.2. Toto naposled uvedené rozlišování má historii mnohem mladší než obecný pojem svobody. Pochází patrně od Georga Jellineka,20 jenž postavení člověka ve vztahu ke státu rozlišil na status negativus /Abwehrrechte/, jímž rozuměl sféru chování člověka chráněnou i proti státu, tj. takovou, do které ani stát nesmí zasahovat, a status positivus, jímž rozuměl jednotlivá oprávnění člověka proti státu.

Domyšleno do konce jsou ovšem i svobody v tomto smyslu právy, tj. subjektivními veřejnými právy. /I sám autor tohoto rozlišení je, jak uvedeno, nazval Abwehrrechte./ Rozlišování obojího v zákonné a zejména v ústavní terminologii je tedy spise tradiční a spolehlivé teoretické odůvodnění nemá. Není ostatně ani jednotné. Listina základních práv a svobod používá podstatného jména „svoboda“ v dosti různých významech /srov. např. její čl. 1 a čl. 10 a četné jiné/ a někdy je ve svém vyjadřování nedůsledná. Příkladem toho je čl. 17, kde svobodu projevu definuje tím, že je to právo vyjadřovat své názory atd. Navíc svoboda projevu je v Listině základních práv a svobod zařazena pod rubrikou Politická práva. /Podrobněji o tom viz v části dvanácté, II./

2.3.    Pro naše účely se v dalším výkladu budeme zabývat svobodou v jejím 30 obecném chápání, jehož základem, resp. společným rysem, který se vyskytoval

už ve výše uvedené definici pandektní, je možnost chovat se podle své vůle, což implikuje i vědomí svého vlastního chování i způsobilost ovládat své chování, tj.

Právo a člověk (Právní antropologie)

Část druhá

- jak se v právním jazyku říká - způsobilost rozpoznávací a způsobilost určovací. (Svobodně se nechová ten, kdo se tak chová nevědomě, resp. mimovolně.)

Svobodou se rozumí jak chování v oblasti materiální, tak i v oblasti duchovní (intelektuální). V tomto smyslu je třeba rozumět i obecnému pojmu svobody v obecném ustanovení či. 1 Listiny.

V právu je při chápání pojmu svobody velmi zdůrazněno její negativní vymezení, tj. nedostatek donucení. Svobodně se chová tedy ten, kdo ke svému chování není nijak donucen. (Srov. výšecitovanou definici z Digest a také čl. 2 odst. 3 Listiny základních práv a svobod, o kterém ještě bude řeč a v němž se praví, že „nikdo nesmí být nucen činit, co zákon mu neukládá".) Donucení vylučující svobodu chování může být nejen donucení fyzické, ale zejména i donucení psychické, které může nastat přímou hrozbou, ale i tísní, krajní nouzí atd.

I

M

Mu

r«

u*»,

$

31    2.4. Pojmu „svoboda" je imanentní antinomie nesvobody. Neexistuje totiž neomezená, absolutní svoboda. Každá svoboda je nutně omezena, implikuje své vlastní omezení, takže pojem neomezená (absolutní) svoboda je vnitřně rozporný, je to protimluv (contradictio in adiecto). Princip svobody je totiž nutně spojen s principem rovnosti (srov. lit. čl. 1 Listiny), což znamená, že všichni lidé ve společnosti mají rovnou svobodu, tj. jsou si ve své svobodě rovni. Ze samého pojmu svobody tedy vyplývá, že je omezena stejnou svobodou každého jiného, že tedy nikdo se nesmí chovat tak, aby omezoval svobodu druhého.

Svoboda jedince je omezena nejen svobodou, tj. koneckonců zájmem jiného jedince, ale nezbytně i zájmem obecným.

iHj

a

5|/

•f*

IM

K

ř'<*

m

a

Z toho pak vyplývá, že svoboda člověka je omezena i právní normou, která chrání zájem jiného jedince a vždy též zájem obecný. (Tím je dáno to, že úkolem práva je chránit svobodu člověka a zároveň omezovat ji.)

2.5. Svoboda lidského chování je ovšem nutně omezena i kauzalitou. Nikdo není svoboden v tom, aby se choval způsobem, který je kauzálně nemožný, a nikdo přirozeně nemůže být k takovému chování nucen, resp. povinen. (To vyjadřuje dávné pořekadlo Ultra posse nemo tenetur.)

32    2.6. Omezení svobody je tedy dvojí: kauzální a společenské. Kauzální omezení je objektivní, je dáno nezávisle na lidské vůli a je mimo dosah působnosti práva. Lidský důmysl a vynalézavost lidské mysli dovolují, aby lidé využívali kauzality ve svůj prospěch, nemohou ji však změnit. Tak např. lidé vynalezli způsob, který umožňuje, aby tělesa těžší než vzduch se vznášela ve vzduchu a byla přitom lidmi ovládána. K tomuto vynálezu ale došlo nikoli zrušením nebo změnou zemské tíže, ale právě naopak jejím využitím. Zrušit ani změnit ji lidé nemohou.

vuj

*r |

ralB

Sociální omezení individuální svobody je naproti tomu subjektivní. Jeho míra a způsob záleží na lidské /společenské/ vůli, je výsledkem kolize zájmů a jejich společenského hodnocení. Narozdíl od omezení kauzálního, jehož míra a způsob jsou dány objektivně, je třeba u sociálního omezení svobody jednotlivce hledat míru takového omezení, která se snáší se svobodou jedince, která tedy v antinomii svobody vytváří vyrovnaný stav /homeostázi/.

Ve vztahu individuální svobody různých jedinců je tato vyrovnanost dána zmíněnou již rovností svobody, z níž vyplývá i požadavek rovnosti jejího omezení 21

Právo a člověk (Právní antropologie)

Část druhá

ve prospěch svobody každého jiného. Ve vztahu ke společnosti jako celku lze podle našeho názoru hledat řešeni v hodnocení společenských potřeb a jimi podmíněných společenských zájmu.Vycházejíce z toho, považujeme za rovnovážné takové omezení svobody jedince, k němuž dojde tehdy, jestliže, především, rozpor mezi společenským zájmem na ochraně svobody jedince a jiným společenským zájmem není v dané historické situaci možno řešit jinak než právě omezením svobody jedince, a dále, jestliže společenská újma, která by hrozila, kdyby svoboda jedince nebyla omezena, by byla větší než společenská újma, která by vznikla omezením svobody jedince.

Tento závěr lze formulovat jako postulát společensky nezbytného omezení svobody jedince.

3. Vše je dovoleno, co není zakázáno

3.1.    Projevem svobody jakožto přirozeného základu právního postavení člově- 33 ka ve společnosti je zásada, u nás nyní výslovně vyjádřená v čl. 2 odst. 3 Listiny,

že „Každý může činit, co není zákonem zakázáno, a nikdo nemůže být nucen činit, co zákon neukládá"

Tato zásada je v Listině formulována aforisticky, a tudíž zjednodušeně, a tak bývá tradována i v literatuře a v ústním podání. Podrobnějšího výkladu se jí dostává v ústavním právu.

3.2.    První část zásady uvedené v čl. 2 odst. 3 Listiny je jedním z pilířů právního státu. Zároveň je to jedna ze základních zásad právněfilozofických, která má dalekosáhlý dosah a implikuje některé velmi složité otázky.

Čl. 2 odst. 3 Listiny formuluje zásadu tak, že každý může činit, co není zakázáno. Obvykle bývá tato zásada formulována tak, že /zákonem/ dovoleno je všechno, co není zákonem zakázáno. Není známo, proč se Listina odchýlila od této obvyklé formulace. Není to však důležité. Obě formulace jsou naprosto synonymické. Může-li někdo podle zákona něco činit, pak je mu to zákonem dovoleno. Věta, že někdo může /po právu, resp. v souladu se zákonem/činit něco, co mu zákon nedovoluje, by byla contradictio in adiecto. Čí, 2 odst. 3 Listiny vyjadřuje tedy kontravalenci „dovoleno nebo nedovoleno", přičemž v obojím případě se samozřejmě dovolením a nedovolením rozumí jak zákonné dovolení či nedovolení explicitní /výslovné dovolení či výslovný zákaz/ tak i implicitní.

Formálně logický význam uvedené zásady je v tom, že dává ne sice výslovnou, 34 ale zcela jasnou odpověď na otázku, zda z hlediska právní kvalifikace existuje lidské chování indiferentní, tj. takové, které není ani dovolené, ani nedovolené /zakázané/. Kontravalentní vztah hlavní a vedlejší věty v první části zásady vyjádřené v čl. 2 odst. 3 Listiny dává jednoznačnou odpověď, že takováto indi-ference v právu /a ani v deontické právní logice/ není. Zároveň toto ustanovení normativně stanoví /co z kontravalence samé logicky nevyplývá/, že nedostatek zákazu se rovná dovolení, tj. dovolení mlčky, neplatí však opak, neplatí tedy zásada, že zákázáno je to, co není dovoleno.23

23 Takto je věc vyjádřena, jak je obvyklé, právněpoliticky Z hlediska logického je problém podstatně složitější

Část druhá

Další a hlavní právněfilozofický význam zásady, že dovoleno je, co není zakázáno, spočívá v tom, že veškeré lidské chování, tj. jakékoli lidské chování, je právem /roz. podle práva/ hodnoceno, a to buď jako dovolené, nebo jako nedovolené. Výšeuvedená logická kontravalence, která vylučuje právní indiferentnost lidského chování, vede - promítnuta do oblasti právní filozofie - k závěru, že právo je univerzální společenský hodnotící systém lidského chování, tzn. že není myslitelné takové lidské chování, které by právem takto nebylo hodnoceno.

35    Tento nepochybný závěr ovšem vede k dalším otázkám, zejména k otázkám, zda to znamená, že veškeré lidské chování je právem upraveno /jako nedovolené nebo nedovolené/, a zda každé dovolené chování, tj. každé chování podle práva, je výkonem práva.

Pojmy „právní úprava“ani „výkon práva“nemají vyhraněný implicitní význam, takže je nelze vymezit tím, že se jejich implicitní význam učiní explicitním. Tak např. řekne-li se „čtverec", má toto slovo zcela jasný designát a znamená, jako geometrický útvar, pravoúhlý rovnostranný čtyřúhelník. Toto jsou tedy jeho implicitní znaky, jimiž může být jednoznačně definován. U pojmů „právní úprava" a „výkon práva" žádné takové znaky nejsou dány, takže tyto pojmy nemohou být definovány analyticky, nýbrž jen synteticky, tj. nikoli tak, že by byly vymezeny svými imanentními znaky, ale tím, že se k nim nějaké znaky přiřadí „zvenčí", takže mohou být chápány různě.

36    Tento postup vymezení, nebo alespoň vysvětlení /explikace/, je obzvlášť obtížný u pojmu „výkon práva". Ten je možno chápat velmi široce, což dovede k absurditě, že veškerý lidský život je vykonáváním práva /nebo jeho porušováním/, o čemž bude podrobněji řeč dále, anebo k opačné absurditě, že člověk, který je nečinný /aniž měl povinnost nějaké činnosti/je vyňat z působení práva. V té souvislosti není nezajímavý výklad významného francouzského sociologa

J. Carbonniera o působení, resp. spíše nepůsobení, práva na spícího člověka. /Není ovšem jasné, což u tohoto autora není nic mimořádného, zda Carbonnier svůj zmíněný výklad myslel vážně anebo si dělal legraci./22

Podrobný výklad o výkonu právaje podán dále v části jedenácté, kde je pojem „výkonu práva"odlišen od pojmu „chovánípodle práva", resp. „chovánídovoleného

37    S otázkou právě položenou souvisí otázka, zda veškeré lidské chování je upraveno právem. Připustí-li se /což je nepochybné a už o tom byla zmínka/, že právo může lidské chování upravit nejen výslovně /explicitně/, ale též implicitně a výjimečně i mlčky, a vychází-li se ze známé skutečnosti, že právo může lidské chování upravit specificky /nikoli ovšem individuálně/, ale též zcela generálně, pak závěr, že právem je upraveno každé lidské chování, se nezdá být absurdním. Věc je ovšem složitější. Podrobněji je o této problematice vyloženo dále v části čtvrté, IV. 1.

38    3.3. Pro teorii práva je zajímavá otázka, zda zásada, že vše je zákonem dovoleno, co není zákonem zakázáno, je logicky dokazatelná. Není to nesporné. Vycházíme-li ovšem axiomaticky z primátu lidské svobody, který ovšem sám

Právo a člověk (Právní antropologie)    Část    druhá

dokazatelný není /viz výše/, zásada vyjádřená v čl. 2 odst. 3 Listiny dokazatelná je, což bude zde demonstrováno.23

Při důkazu vycházíme z toho, že veškeré lidské chování je bucf dovolené (třeba mlčky), nebo nedovolené a třetí možnosti není. Tomuto spojení se v logice říká exkluze a vyplývá z něho, že je-li pravdivá jedna jeho část, je tím bez dalšího dokázána nepravdivost druhé jeho části, a naopak. Jestliže tedy je např. pravda, že určité lidské chování je dovolené, je tím samým dokázáno (resp. je dokázána pravdivost věty, tj. výroku), že není nedovolené. Je-li naopak pravda, že je nedovolené, je tím zároveň dokázáno, že není dovolené, tj. že je zakázané.

3.4.    Tato dedukce platí, jak vidno, oboustranně. Je tedy třeba uvážit, zda je 39 dokazatelné též to, že v demokratické společnosti platí právněpolitický postulát,

že dovoleno je to, co není zákonem zakázáno, a nikoli postulát, že zakázáno je to, co není zákonem dovoleno.

Z uvedené ekvivalence deduktivní logikou to přirozeně dokazatelné není. Je to však dokazatelné, zavedeme-li mezi premisy i lidskou svobodu. Pak je důkaz jednoduchý. Vychází z premis, že - předně - lidské chování je buď dovolené nebo nedovolené, a dále, že člověk je svobodný, což znamená, že jeho chování je obecně dovolené. Z toho pak vyplývá nejen závěr, že není obecně nedovolené, ale i ten, že člověku nikdo (tj. ani stát) nic nemusí dovolovat, poněvadž dovolenost jeho chování vyplývá z jeho svobody. Stát ovšem může svobodu člověka omezit, tj. může mu zákonem určité chování zakázat.

Z toho pak vyplývá, že k dovolenosti lidského chování není zapotřebí zákonného dovolení; je naopak třeba zákonného zákazu k tomu, aby nějaké chování dovoleno nebylo, tj. k tomu, aby bylo zakázáno. Tím je logický důkaz podán. /Ve skutečnosti je ovšem věc složitější, pro naše účely však tento důkaz postačí./

3.5.    Zásada, že vše je dovoleno, co není zákonem zakázáno, je v Listině 40 proklamována, jak z rozsahu Listiny vyplývá, jen pro jednotlivce, tj. pro osoby fyzické. Právě provedený logický důkaz této zásady je však obecný a je nepochybné, že tato zásada platí i pro osoby právnické. I těm je tedy dovoleno vše, co není zákonem zakázáno. U těch však věc bývá někdy, ovšem jen zdánlivě, komplikována omezením jejich způsobilosti k právům a povinnostem, tzn. zákazem jednání ultra vires. Toto omezení spočívá v tom, že pro právnické osoby zákon někdy stanoví závazný předmět jejich podnikání a omezuje jejich činnosst

jen na tento předmět. Tím samým /anebo popř. výslovně/ jim zakazuje jednat mimo meze dané tímto předmětem. Tak např. § 20b ObčZ stanoví, že nadace se zřizují „k obecně prospěšným cílům'1, které pak příkladmo vyjmenovává.

V takovýchto případech tedy ve skutečnosti nejde o výjimku ze zásady, že vše je dovoleno, co není zákonem zakázáno. Způsobilost takovýchto právnických osob k právům a povinnostem, tj. jejich způsobilost mít práva a povinnosti, je zákonem a principio omezena, takže jejich jednání mimo takto zákonem stanovené meze je zákonem zakázáno a nemůže tedy spadat pod obecnou dovolenost ve smyslu zásady, že vše je dovoleno, co není zákonem zakázáno.

Část druhá

Právo a člověk (Právní antropologie)

i

■

■

7®

t

■

9Cf

e

LI

ipí*

y

ny

fť

41    3.6. Uvedenou zásadu nelze aplikovat ani na veřejnoprávní konání státních či územně samosprávných orgánů. Ty jednají v mezích své pravomoci a popř. příslušnosti /kompetence/. Jak pravomoc, tak příslušnost /věcná, prostorová, osobní i funkční/ státních i územně samosprávných orgánů je ovšem vymezena zákonem a žádný orgán ji nesmí překročit. Podrobnější argumentace tu pak je obdobná jako při omezení právnických osob zákazem jednání ultra vires, jak o tom byla řeč výše.

42    3.7. Ve své druhé části čl. 2 odst. 3 Listina vyhlašuje zásadu, že nikdo nesmí být nucen činit, co zákon neukládá. Smysl této zásady je především v tom, že právní povinnost může člověku být uložena jen zákonem anebo na základě zákona a v jeho mezích. To platí přirozeně i pro státní orgány. Znamená to mimo jiné, že prováděcí předpis vlády nebo ministerstva nemůže člověku uložit víc povinností ani Jiné povinnosti, než mu uložil zákon sám.

Člověk může na sebe vzít povinnost i autonomně, smlouvou. I tehdy ovšem, zavazuje-li se sám k něčemu, musí se tak dít v mezích zákona. Aby uzavřená smlouva byla platná, nesmí být v rozporu se zákonem. /Podle § 39 ObčZ nesmí odporovat ani dobrým mravům a nesmí ani zákon obcházet. I toto jsou zákonné podmínky platnosti smlouvy./

Čl. 2 odst. 3 Listiny mluví jen o tom, že člověk nesmí být nucen činit, co zákon neukládá. Je ovšem mimo jakoukoliv pochybnost, že se tento zákaz týká nejen konání /facere/, ale i nekonání/non facere/, a to jak zdržení se něčeho, tak strpění něčeho.

43    Interpretací lze, podobně jako zásadu, že dovoleno je, co není zakázáno, i zákaz nutit někoho, aby činil, co zákon neukládá, vztáhnout nejen na osoby fyzické, ale i na osoby právnické. Ani právnické osobě tedy zajisté nikdo nesmí uložit povinnost, ani ji jinak nutit, aby činila něco, k čemu nemá zákonnou povinnost.

Tato zásada má dále velký význam tím, že je pojmově spjata se zásadou, že je dovoleno vše, co není zákonem zakázáno. Je tak říkajíc jejím rubem. Je všeobecným zákonným omezením dovolenosti zákonem nezakázaného chování a tímto svým charakterem je blízká obecné zásadě neminem laedere /neporušovat právo/.

4. Ochrana proti sobě samému

44    4.1. V právní filozofii i v praxi se klade otázka, zda a popř. v jaké míře svoboda člověka implikuje i jeho svobodu zříci se své svobody, anebo ji závazně omezit ve prospěch někoho jiného, včetně společnosti, jinými slovy, zda a v jaké míře právo chrání člověka proti němu samému.

Tato otázka má význam nejen teoretický, ale i praktický. Dnes ovšem už nejde o případy, kdy by se někdo prodal do otroctví či do nevolnictví, z praktického života však nezmizelo nebezpečí nátlaku spočívajícího zejména ve využívání ekonomické či jiné tísně, závislosti na jiném, nezkušenosti, nedostatku psychické odolnosti druhého atd. Praktické to může být v souvislosti s problematikou dispozice s vlastním tělem, živým nebo mrtvým, resp. s jeho částmi, ale i např. se zástavním právem, s pracovní smlouvou atd. Myslitelné jsou i případy vzdání se

20

ri

Právo a člověk (Právní antropologie)

Část druhá

způsobilosti k právům (čl. 5 Listiny), uzavření nikdy nezrušitelné smlouvy, zřeknutí se svobody projevu (čl. 17 odst. 1 Listiny), zřeknutí se obhájce tím, kdo ho podle zákona musí mít (čl. 40 odst. 2 Listiny) atd.

Právo tuto otázku obecně neřeší a neřeší ji ani Listina základních práv a svobod. 45 V té však přece jen najdeme výslovné řešení obecné, a to v čl. 1, ve kterém se základní práva a svobody prohlašují za nezadatelné a nezcizitelné. Z toho vyplývá, že jsou vyňaty i z dispozice svého subjektu samého, takže jakýkoli úkon, kterým by se jich vzdal, anebo se sám v nich ve prospěch jiného nebo ve prospěch společnosti nad míru zákonem dopuštěnou omezil, byl by toliko právním úkonem zdánlivým (non negotium) a nezpůsobil by žádné právní následky.

De lege lata lze tedy ochranu svobody člověka proti němu Samému vyčíst z čl. 1 Listiny.

4.2.    Teoreticky lze tuto ochranu „proti sobě samému“ odvodit z postavení 46 člověka ve společnosti, která uznává svobodu člověka a občana za jeden z politických pilířů, o něž se opírá (viz výše sub II. 1.). Omezení svobody člověka nakládat s vlastní svobodou je ochranou jeho svobody.

4.3.    Tato jeho ochrana ovšem koliduje s jeho dispoziční volností, která je součástí osobní svobody člověka. Řešení této kolize je v tom, že dispoziční volnost je primární, nikoli však neomezená: je omezena tam, kde ji omezuje zákon, anebo tam, kde by se někdo sám zbavoval svých nezadatelných a nezcizitelných práv.

Není tedy v rozporu s lidskou svobodou ani s právem, dá-li někdo za svůj dluh do zástavy svůj dům, ale bylo by s nimi v rozporu, kdyby - ad absurdum vyjádřeno - dal do zástavy svou svobodu, tzn. bylo-li by např. zavedeno vězení dlužníků atd.

4.4.    Obdobné platí o zásadě volenti non fit iniuria, tzn., že škoda nevzniká tomu, 47 kdo s jejím způsobením sám souhlasil, resp. že v takovém případě nemá nárok na její náhradu. (Obecně se tato zásada vykládá tak, že bezpráví nelze spáchat tomu, kdo s tím souhlasil.) Tato zásada v našem právu není nikde formulována obecně,

je ale jako obecná zásada uznávána, byť ne bezvýjimečně. Z hlediska právně-fílozofického platí o této zásadě mutatis mutandis to, co bylo výše řečeno o dispozici s vlastní svobodou, resp. s ochranou proti sobě samému.

5. Rovnost a její antinomie

Na rozdíl od svobody, která je výlučně vlastností lidí, je rovnost vztah mezi 48 čímkoli. Pro právo je ovšem i rovnost zajímavá jen jako vztah mezi lidmi, a ani to ne obecně, nikoli tedy každá rovnost lidí.

Lidé jsou si totiž od přírody nerovní, rodí se nerovní.24 Tato přirozená nerovnost má pro právo význam jen nepřímý, a to tím, že seji právo snaží v různých směrech vyrovnat, resp. kompenzovat: právní nerovnost někdy vyrovnává nerovnost faktickou (přirozenou). Tak např. Listina v čl. 29 odst. 1 zaručuje zvýšenou ochranu ženám, mladistvým a osobám tělesně postiženým, v čl. 32 odst. 2 zaru-

Právo a člověk (Právní antropologie)

Část druhá

čuje zvláštní péči ženám v těhotenství, v odst. 5 téhož článku slibuje státní pomoc rodičům, kteří pečují o děti atd.

49 Rovností se však v politickém i v právním významu nerozumí rovnost fyzická, nýbrž rovnost sociální, zpravidla chápaná jako rovnost „před právem" vyjádřená zásadou, že po právu se má s každým v stejné situaci nakládat stejně.25 Tato zásada je zpravidla považována i za filozofický základ spravedlnosti (viz dále v Části páté, V.) a patří k ní zejména nepřípustnost privilegií a diskriminace. Ani právo však sociální nerovnost odstranit nemůže. Přeceňování možností práva v této věci ironizuje významný právní vědec R. v. Jhering26 poznámkou, že „rovnost může být i rovností bídy". Vzájemné vztahy lidí ve společnosti jsou totiž tak složité a mnohotvárné, že obecná sociální rovnost každého s každým je nemyslitelná a také nežádoucí.27

Rovností jako jedním ze základních principů uspořádání společnosti a jedním ze základních axiomatických principů práva se tedy nerozumí obecná rovnost každého s každým, nýbrž rovnost základního právního postavení, tj. požadavek, aby právo bylo pro každého stejné,28 resp. jinými slovy, aby právo bezdůvodně nezvýhodňovalo a ani neznevýhodňoválo jedny před druhými.

Listina to v čl. 1 vyjadřuje tím, že každému zaručuje rovnost „v právech", k čemuž dodává, že lidé jsou si rovni i „v důstojnosti".

I toto vyjádření ovšem je (a v právní normě ani nemůže být jiné) velmi schématické.

III. Člověk ve společnosti

1. Ontogeneze člověka jako subjektu práva

50    1.1.    Člověk    se rodí ve společnosti, v níž existuje právo, a v ní i umírá.29 Po celý

svůj život je obklopen právem jako jednou z forem společenských vztahů, v nichž žije. A po celý život je obklopen i nějakým společenským právním vědomím. Právo i právní vědomí jsou od počátku jedním z prostředků společenského působení na formaci jeho individuálního vědomí i na jeho každodenní chování. Tím pak právo a právní vědomí jsou zároveň prostředky působení na každodenní život společnosti. Přitom se, tu má obzvláštní důležitost to připomenout, oba tyto systémy (i další, zejména politika, morálka atd.) ve svém praktickém působení prolínají. Od raného dětství je v člověku pěstováno vědomí hodnot, rozlišování správného a nesprávného, dovoleného a nedovoleného, společenská morálka usiluje o to, člověku vtisknout jeho morálku individuální a zúčastní se zajisté i formování jeho právního vědomí.

Právo a člověk (Právní antropologie)

Část druhá

Člověk tedy, dříve než si ve svém duševním vývoji počne uvědomovat existenci 51 platného práva, má ve svém vědomí již jisté zárodky právního vědomí, které zprvu mají charakter především morálních norem, ale empiricky jsou spojovány s představou existence nějaké moci, která je s to plnění těchto norem vynucovat, resp. jejich neplnění sankcionovat, a postupně i s představou nezbytnosti takové moci. Psychologicky je věc jistě složitější. To však pro naše úvahy nemá význam (nejde tu o úvahy psychologické). Důležité je, že člověk od dětství žije v určitém normativním systému, subjektivně vnímá tento normativní systém, akceptuje jej (či popř. neakceptuje) a, i když jej neakceptuje, zvyká si na něj. V jistém stupni svého dospívání nabývá člověk vědomí existence normativního systému právního, jenž nezávisle na něm kvalifikuje jeho chování jako dovolené a nedovolené.

V době, kdy člověk již má vědomí platného práva, působí právo na jeho každodenní život přímo, zároveň tu však dochází k určité diferenciaci či, možno snad říci, specializaci působení práva. Ne každý dospělý člověk je například přesvědčen o tom, že krádež je nenormální, resp. nespravedlivá; jsou a budou vědomé či nevědomé excesy ve vztahu jedince k cizímu majetku. Není však jistě člověka, který by si nebyl vědom toho, že krádež, ať jakákoli, je protiprávní (protizákonná) a trestná. Toto vědomí platného právaje tedy bezpochyby obecné. Člověk, který nepracuje v železniční dopravě, si však zpravidla není vědom toho, co vše je zákonné a nezákonné v železniční dopravě; ten, kdo není rybář či nemá co dělat s rybařením, se zpravidla nevyzná příliš v „zákonnosti** rybaření atd. Každý je si ale jistě vědom toho, že v železniční dopravě, v rybářství atd. nějaké právo platí.

Poněvadž společnost i pomocí práva usiluje o formování společenského chování jedince „k obrazu svému**, je cílem práva, možno-li tak říci, standardizace společenského chování jedinců a tím je právo jedním z prostředků regulace rytmu společenského života.

1.2. U nikoho (ani u toho, kdo má právnické vzdělání) nelze předpokládat 52 úplnou znalost právního řádu. Přesto se ale lidé v naprosté většině ve svém každodenním životě chovají podle práva. Nečiní tak ale, protože by se podřizovali nějaké autonomní normě, která nahodile koinciduje s heteronomní normou platného práva. Podřizují se v prvé řadě daným společenským vztahům. Jestliže norma odpovídá těmto vztahům, je-li v souladu s potřebami, resp. zájmy jedinců, pak tito jedinci zachovávají právo řídíce se svým zájmem, jsouce k tomu vedeni společenskými poměry samými. Tento prvek dobrovolnosti zachovávání práva nelze podceňovat, ale nelze jej ani přeceňovat. Specifické pro právo jako regulátoru lidského chování je právě to, že řeší konfliktní zájmové situace. Individuální zájem může tedy někdy jedince spíš stavět proti právu, než ho nabádat k jeho zachovávání. V takovém případě se aktivizuje právní sankce, jejíž zákonná hrozba má ovšem sama působit na to, aby lidé právo dodržovali dobrovolně, a jejíž dopadnutí má působit především preventivně.

Sledujme však dál počínání člověka, který právo nezná. Jeho chování secundum 53 legem se může stát právní skutečností. To znamená, že platné právo může s jeho chováním spojovat právní následky bez zřetele na to, zda si jich je či není vědom, zda je chce či nechce. 30

Právo a člověk (Právní antropologie)

Část druhá

Člověk, který - byť neznal právní normu - náležitě vychovává své děti, jezdí po pravé straně, nekrade a nevraždí, se chová podle práva, ale nepůsobí žádné další právní následky. Člověk, který včas a řádně - byť bez pomyšlení na právní normu a třeba i bez její znalosti - splatí svůj dluh, se rovněž zachoval secundum legem, navíc však způsobil právní následek, totiž zánik závazku, a to nezávisle na tom, zda si toho byl či nebyl vědom, a nezávisle na tom, zda tento následek chtěl či nechtěl způsobit.

54    Člověk jednající bez znalosti práva však svým chováním může nevědomky i právo porušit, může porušit právní normu, kterou nezná, a tím vytvořit právní skutečnost, se kterou platné právo spojuje sankci.

Situace, které tu byly vylíčeny, daly vznik problému, zda a v jaké míře platné právo zavazuje i toho, kdo je nezná; problému, na nějž zpravidla bývá odpověď podávána regulí, že „neznalost práva neomlouvá'4.31Tato regule bývá obvykle chápána toliko z hlediska trestní sankce. Ve skutečnosti však v sobě skrývá problematiku mnohem širší i hlubší a stýká se bezprostředně s tím, o čem byla řeč výše.

55    1.3.    Podaný výklad nás vrací k tomu, co bylo řečeno jako úvod do problematiky

ontogeneze člověka jako subjektu práva. Dotvrzuje, zdá se, názor, že působení práva na život jedince nelze chápat výlučně jako působení skrze individuální znalost právní normy každým jedincem, nýbrž jako složitý společenský proces, v němž se působení práva prolíná s působením právního vědomí, morálky, slušnosti atd., jako společenský proces, na němž nic nemění to, že se lidé velmi často chovají secundum legem dobrovolně (třeba i bez subjektivního vědomí právní normy), ani to, že jim vznikají práva a povinnosti a že je stihne sankce za porušení právní normy, i když ji neznali.

56    Nejde totiž o podíl individuálního vědomí konkrétní právní normy na určitém chování člověka, ale o podíl práva a právního vědomí jako součástí společenského vědomí na formování člověka ve společnosti. Z tohoto hlediska pak jistě není přehnáno, řekne-li se, jak se stalo na počátku, že po generace a po staletí právo působí (přímo i nepřímo) na formování každodenního života jednotlivce od samého jeho mládí a tímto působením na jedince působí i na utváření života společnosti. Rytmus každodenního života člověka je (mimo jiné) určován i právním řádem společnosti, ve které žije. Jeho denní starosti nabývají po generace a po staletí nesčetněkrát podoby „právních motivů“jeho chování (koupit si jídlo či šaty, koupit si jízdenku na vlak, najmout si byt atd.). Jeho každodenní chtění, přání či toužení se střetává vědomě či nevědomě s právem, které mu ukazuje (jde-li o vztahy právem regulované) formy uskutečnění jeho přání, či ho od uskutečnění jeho přání odrazuje, anebo ho vede k chování (dnes velmi dobře známému z teorie her, ale v právu zatím prakticky neprozkoumanému), jímž usiluje o to, uskutečnit své přání a zároveň se vyhnout sankci, která mu v důsledku toho hrozí.

Piávo a člověk (Právní antropologie)

Část druhá

V tomto dlouhodobém procesu svého působení právo působí i na právní vědomí 57 a zajisté i na morálku (viz dále v části páté) a přenechává jim část svého společenského působení na formování každodenního života společnosti, pospolitostí lidí i jedinců. Lidé si zvykají na jednání podle práva, v jejich chování vznikají různé společenské automatismy, takže právní norma (a v ní implikovaná hrozba státním donucením) jako přímý motiv lidského chování v mnoha případech ustupuje do pozadí.

Tento proces ovšem v historickém vývoji není tak přímočarý, jak byl vylíčen. Nelze jej chápat tak, že kdysi na počátku bylo právo všeobsáhlým motivem lidského chování a v chodu dějin jeho působení na společenský život ubývá ve prospěch právního vědomí, morálky atd., až se nakonec právo stane zbytečným. Tento proces je přirozeně též rozporný a i vztah dobrovolnosti (zvykání) a donucení, resp. vědomí hrozby donucení, je v něm rozporný a historický.

2. Ontogeneze člověka jako občana

Člověk se rodí ve společnosti, která je určitým způsobem uspořádána, vstupuje 58 do určitých společenských vztahů a vstupuje též do společnosti, jejíž vědomí je již historicky zformováno. Svým zrozením člověk zároveň vstupuje do společnosti, která je řízena státní mocí. Zkrátka, v současné společnosti se člověk nerodí jen jako člověk, ale i jako občan.

To má dvojí právní význam. Jednak to znamená, že se člověk svým zrozením stává subjektem základních občanských práv a svobod a zůstává jejich subjektem po celý život Ontogeneze člověka jako občana v této koncepci je ve své podstatě specifickou variantou jeho ontogeneze jako subjektu práv. Zrození člověka jako občana může mít ovšem i druhý význam, tj. zrození člověka jako občana určitého státu. Tu je situace jiná. Člověk se může narodit jako občan více států, ale nemusí se narodit jako občan žádného státu. Může se narodit jako bezdomovec a může se bezdomovcem stát, i když se narodil jako občan nějakého státu. Mezi oběma aspekty občanství, resp. občanských práv, je výrazný rozdíl. Z hlediska ontogeneze člověka jako občana však mezi obojím velký rozdíl není. I bezdomovec žije prakticky vždy v nějakém státě a tento stát, ač apatridovi nepřiznává své občanství, respektuje a chrání jeho základní práva i svobody. I ten, kdo není občan žádného státu, je tedy občan a jakožto občan je od svého narození do své smrti ve vztahu k nějakému státu.

Osud člověka ovšem velmi záleží na tom, jaký je to stát. I demokratický stát je 59 vždy odlišný od množiny svých obyvatel i od množiny svých občanů. Je užší nebo širší organizací lidu, ale nikoli lidem samým, a vůči občanovi, tj. vůči jedinci, vystupuje jako nositel moci, tedy jako silnější subjekt, jako stará známá potentior persona. Jeden ze základních problémů vztahu státu a občana se tedy týká mezí státní moci ve vztahu k občanovi i míry možnosti občana účastnit se aktivně tvorby státního rozhodování a výkonu státní moci, jakož i míry jeho možnosti bránit se neoprávněným zásahům státu do jeho zájmů, do jeho života.

Tato problematika souvisí s problematikou základních práv a svobod člověka 60 jako občana. Jde však dál. V historickém vývoji společnosti se vytvořily určité 32

Právo a člověk (Právní antropologie)

globální, na státní moci nezávislé zásady lidského spolužití ve státě, které i stát, chce-li být právním státem, má respektovat. Tyto zásady ovšem nelze exaktně a úplně vypočíst a definovat. Nebylo by možné a ani by nebylo rozumné snažit se vytvořit „úplný" katalog takových zásad. To však neznamená, že neexistují a že člověk každé své základní právo dostává tak říkajíc darem od státu, že státu vděčí za to, že může žít, že nikdo nemá poškozovat jeho tělesnou integritu a zdraví, že se může, aniž tím omezoval jiné (včetně společnosti) svobodně rozhodovat, že může říkat, co si myslí atd. I takové názory se vyskytly. To by ale znamenalo totální odcizení státu od člověka, totální podřízení člověka státní moci a bylo by to taky hodně pesimistické. K této otázce je třeba přistupovat nikoli apriorně, tj. v daném případě v podstatě dogmaticky, ale pragmaticky. Globální zásady, které má stát respektovat, vznikají v mezinárodním společenství, podobně jako vznikají „obecné zásady právní uznávané civilizovanými národy" (čl. 38 odst. 1. písm. c) Statutu Mezinárodního soudního dvora v Haagu). Vznikají tedy nikoli jako obecné zásady filozofické, ale jako zásady právní, tj. právně závazné, a jako takové vznikají konvencí, a to nezávisle na politické či sociálně ekonomické struktuře zemí, které jsou jejich účastníky.

Neexistuje tedy apriorní (a v tomto smyslu přirozenoprávní) kodex obecných základních zásad soužití států a vztahu států k jejich občanům, ale existují podrobně zpracované mezinárodní „kodexy" takovýchto zásad, které mohou dobře sloužit jako pragmatické východisko dále uvedených úvah.

[knihyonline-blog]

Viktor Knapp - Teorie práva: Část první: Právní věda a právní praxe

Literatura: Cerroni, U., Kant e la fondazione della categoria giuridica, Milano 1962; Conti, A. G., Primi argomenti per una critica del normativismo, Pavia 1968; Kallab, J„ Úvod ve studium metod právnických, Brno 1920; Kelsen, H„ Reine Rechtslehre, Wien 1960; Klabouch, J., Západoevropská právní filosofie ve 2. polovině 20. století, Praha 1989; Klenner, H., Rechtsleere Verurteilung der Reinen Rechtslehre, Berlin 1972; Knapp, V., Problém nacistické právní filozofie, Praha 1947; Knapp, V., La science juridique, in: Tendances princípales de la recherche dans les Sciences sociales et humaines, Paris 1978; Kryštůfek, Z, Historické základy právního pozitivistou, Praha 1967; Kubeš, V., Právní filosofie XX. století, Brno 1992; Lampě. E. J„ Grenzen des Rechtspositivismus, Berlin 1988; Něrsesjanc, V. S„ Istorijapolitičeskich i pravovych učenij, Moskva 1983; Normative Rechtstheorie im Kontext der Rechtswissenschaft, Brno 1991; Phbáň, J., Paradigmatická napětí v tzv. kritické právní vědě a hnutí Critical Legal Studies, Právník 1993; Přibáň, J„ Systémová teorie a sociologie práva. Právník 1994; Tomsa, B„ Idea spravedlnosti a práva v řecké filosofii, Bratislava 1923; Verdross, A., Abendlándische Rechtsphilosophie, Wien 1963; Weinberger, O., Přirozené právo a právnická argumentace, Právník 1993; Weyr, F.. Úvod do studia právnického (Normativní theorie), Brno 1994; Wróblewski, J„ Contemporary Models of the Legal Sciences, Wroclaw 1989\Zippelius, R.. Das Wesen des Rechts, Munchen 1969; Zippehus, R., Geschichte der Staatsideen, Miinchen 1990.

I. Právní věda

1. Historie právní vědy

1.1.    Teorie práva, o níž pojednává tato práce, je součástí právní vědy. Je její, možno říci, součástí obecnou a úvodní. Proto bude výklad o teorii práva zahájen pojednáním o právní vědě.

1.2.    Právní věda je velmi stará. Dobu jejího vzniku je však jako u většiny vědních oborů těžko přesně určit. Přesně nelze ostatně určit ani počátek vědy vůbec, tj. vědy jako uvědomělé, cílevědomé a uspořádané poznávací činnosti lidské.

Veda v tomto smyslu byla ve svých počátcích, které lze v Evropě klást do antického Řecka, vědou univerzální, filozofií, neroztříděnou v jednotlivé vědní obory. Tehdejší vědci byli zpravidla polyhistoři, tj. zabývali se všemi oblastmi lidského poznání včetně státu a práva. Pozoruhodné úvahy o státu a právu se najdou již v předsokratovské řecké filozofii, ale hlavně u Platona a Aristotela (zejména v jeho práci Etika Nikomachova).1 Po dlouhou dobu pak bylo vědecké právní myšlení spojeno s aplikací resp. tvorbou práva (v právu římském). Pro právní myšlení měla velký význam i katolická teologie, zejména díla sv. Augustina a sv. Tomáše Akvinského. I jejich uvažování o právu ovšem bylo součástí jejich uvažování teologického a nevytvořilo samostatnou právní vědu. Počátky právní vědy jako samostatného vědního odvětví (zdaleka ovšem ještě ne v dnešním smyslu) lze patrně klást do doby, kdy se ve společenské dělbě práce vědecké

Právní věda a právní praxe

Část první

zkoumání práva a jeho výuka oddělily od právní praxe, což se stalo počínajíc XI, stoletím n.l. na renesančních italských univerzitách (zejména boloňské a padovské).2 Velkého rozmachu se dostalo právní vědě na počátku XVII. století dílem holandského právníka Hugo Grotia, který se stal zakladatelem novodobé teorie přirozeného práva. /Ve skutečnosti ovšem byl jejím obnovitelem. Přiro-zenoprávní teorie byla známá již v předsokratovské řecké filozofii./3 K plné institucionální organizaci právní vědy ovšem docházelo až od přelomu XVIII. a XIX. století, kdy se zrodil pojem lidských a občanských práv /základních práv a svobod člověka a občana/, kdy ponenáhlutdocházelo k humanizaci trestního práva a kdy - zejména z ekonomických potřeb té doby - vznikaly první kodifikace práva občanského ovlivněné osvícenskou filozofií. Na vývoj potomního vědeckého právního myšlení, které se ve svém vývoji rozrůznilo v desítky směrů a škol, měly rozhodující vliv dva směry vývoje moderní vědy vůbec, totiž kantovství a pozitivismus.

2    1.3. Kantův význam pro chápání problematiky státu a práva spočíval v onto-logickém a gnoseologickém rozlišení toho, co je /„bytí“, „Sein“/, a toho, co má být /„měti“, „Sollen"/. Toto rozlišení, které u Kanta koneckonců spočívalo na rozlišení teoretického a praktického rozumu, dovedli do krajnosti a přizpůsobili své koncepci novokantovci, kteří mezi tyto dva „světy" postavili nepřekročitelnou hráz, z níž vyplynula zásada dosud ve značné míře ovládající právní vědu, že totiž z toho, že něco jest, nelze odvodit, že něco má být. Tato zásada byla dovedena k nebývalé logické dokonalosti „ryzí naukou právní" Hanse Kelsena a na ni navazující brněnskou školou, která byla spojena se jménem Františka Weyra, tvůrce tzv. normativní teorie ovládající mezi oběma světovými válkami brněnskou právnickou fakultu. Jejími protagonisty tam byli František Weyr a Jaromír Sedláček.4

Kelsenova ryzí nauka právní sice po druhé světové válce ztratila své dominantní postavení v právní filozofii, má však své příznivce dosud.5 6

3    1.4. Proti spekulativnímu novokantovství se v 19. stol. postavil právní pozitiv ismus! jehož vznik se klade na začátek tohoto století a spojuje se se jménem Johna Austina. V kontinentální Evropě byl jeho zakladatelem Němec Karl Bergbohm. Právní pozitivismus sice nebyl přímým následovníkem ani součástí filozofického /či spise afilozofického/ pozitivismu A. Comtea, ale značně se mu podobal tím, že veškerou vědeckou pozornost soustředil na jevovou (fenomenální) stránku práva, tj. v oblasti psaného práva, jako je naše, na text zákona. Tímto programovým nezájmem o sociální podmínky a sociální působení práva (a podobně i státu) se nakonec pozitivismus dostával na stejné gnoseologické

Právní věda a právní praxe

Část první

pozice jako extrémní směry novokantovské, zejména zmíněná již ryzí nauka právní. (Tento jev měl i svou absurdní stránku. Přes svou objektivní příbuznost se tyto směry totiž samy pokládaly za antipody a vášnivě se potíraly. Nebylo např. větší rivality i otevřeného nepřátelství než mezi pozitivistickou právnickou fakultou pražskou a normativistickou právnickou fakultou brněnskou v době mezi oběma válkami.)

1.5. Jednostrannost novokantovství i pozitivismu se však záhy stala neudrži- 4 telnou a právní věda začala zaměřovat svou pozornost k sociálnímu působení státu a práva. Tento vývoj se ve vědě o státu a právu projevoval vznikem právní sociologie, na jejíž rozvoj měl velký vliv věhlasný francouzský sociolog E. Durkheim. Za jejího vlastního zakladatele v Evropě bývá považován Eugen Ehrlich, jenž jí otevřel cestu svým dílem Grundlegung der Soziologie des Rechts.7 8 V předmluvě k tomuto dílu charakterizuje Ehrlich sociologii práva tak, že „těžiště vývoje práva...není ani v zákonodárství, ani v právní vědě, ani v judikatuře, ale ve společnosti samé“.K Právní sociologie, která dodnes zůstala jedním z nejvýznamnějších myšlenkových proudů v právní vědě, byla pak reprezentována mnoha slavnými jmény /u nás byla reprezentována zejména Emanuelem Tilschem a Emilem Svobodou/. V současném světě k jejím nejznámějším představitelům patří Francouz J. Carbonnier a Němec N. Luhmann. V USA byl zakladatelem poněkud jinak pojaté právní sociologie Roscoe Pound.9

Sociologický přístup k právu se výrazně projevil i v některých dalších teoriích či školách, jako byl zejména tzv. skandinávský realismus reprezentovaný jmény A. Hágerstrom, V. Lundstedt, A. Ross, K. Olivecrona aj./, a americký právní realismus, jehož čelnými představiteli byli O. W. Holmes a K. Llewellyn.

V podstatě sociologickou byla i tzv. škola volnoprávní/Freirechtschule/, jejímž    5

zakladatelem byl německý právní filozof Gnaeus Flavius /vl. jm. H. U. Kanto-rowicz/, sociologické bylo i účelové pojetí práva, které vytvořil R. v. Jhering ve svém slavném spisu Zweck im Recht (Účel v právu).10O sociologický základ se opírala i tzv. zájmová jurisprudence, kterou zhruba ve stejné době, tj. počátkem tohoto století, založil Němec Ph. Heck a která se ontologickou a gnoseologickou propast mezi „bytím“a „mětím“snažila překlenout zájmy (v zájmech spatřovala spojnici, která od toho, co je, vede k tomu, co má být). Není bez zajímavosti, že zájmová jurisprudence ožila v NSR po druhé světové válce a patřila tam pod názvem kauzální právní myšlení (kausales Rechtsdenken) či genetická zájmová jurisprudence (genetische Interessenjurisprudenz) k nejvlivnějším právně-teoretickým proudům poválečné doby, k nimž se pak přidružila i tzv. právní hermeneutika a další.

Právní věda a právní piaxe

Část první

Stranou tohoto pestrého vývoje právní filozofie se vyvíjelo teoretické právní myšlení ve Francii, kde největšího uznání dosáhl na přelomu 19. a 20. století F. Gény, jenž byl ve svém právně filozofickém díle zřetelně ovlivněn tehdy módní a vlivnou filozofií Henri Bergsona, a dále sociologicky orientovaný právní filozof L. Duguit.

1.6. Podaný přehled právněfilozofických teorií a koncepcí zdaleka není vyčerpávající. Z těch, které jsou i v současné době významné, lze ještě vyjmenovat novopozitivismus /H. L. A. Hart/, teorii právní argumentace /Ch. Perelman, Th. Viehweg, J. Esser aj./, normativní institucionalismus ID. N. MacCormick, O. Weinberger/ a další.

6    1.7. Pro naši vlastní historii je nakonec ještě třeba se zmínit o marxistické koncepci práva. Ta byla vytvořena v Sovětském svazu krátce po jeho vzniku a stala se tam (a posléze i v dalších bývalých socialistických zemích) oficiální doktrínou. Marx ani Engels a ani Lenin sice nevytvořili ucelenou teorii práva, ve svých filozofických, politických i ekonomických dílech se však k právu mnohokrát vyjadřovali. Na základě těchto jejich výroků a s použitím metodologie dialektického a historického materialismu vytvořili sovětští právní vědci marxistickou, popř. marxisticko-leninskou, teorii státu a práva, která se rodila v prudkých a složitých diskusích a ustálila se po drastických vystoupeních A. Vyšinského roku 1938 a podruhé po smrti Stalinově roku 1953. Marxistická teorie práva byla ve své podstatě teorie sociologická (i když v hí ve skutečnosti po dlouhou dobu vlivu A. Vyšinského zřetelně převažoval pozitivismus) a zajímala se nejen o právo jako normativní systém, ale v první řadě o jeho společenský původ a působení. Jejími teoretickými pilíři byla Marxova myšlenka, že právo je na zákon povýšená vůle vládnoucí třídy podmíněná materiálními životními podmínkami společnosti, a dále Leninova koncepce státu jako mocenské organizace vládnoucí třídy. Ze spojení těchto dvou myšlenek vznikla pak i teze o nerozlučném spojení státu a práva. Dalším filozofickým základem marxistické teorie práva byla podmíněnost práva jako nadstavbového normativního systému nad společenskou základnou, tj. ekonomikou společnosti. Z této podmíněnosti vycházel Engelsův výklad vzniku práva ve společnosti jako přetváření „právnických motivů" ve vědomí vládnoucí třídy v závazný normativní systém.

Historie vyvrátila Marxovo chápání pojmu společenské třídy, takže někteří marxističtí právníci se v posledních letech snažili hledat jiná teoretická východiska. Po pádu komunistických režimů byla marxistická teorie práva, která i u nás byla po dobu více než čtyřiceti let zcela dominantní, opuštěna.

2. Předmět právní vědy a její společenské poslání

7    2.1. Specializace věd, o níž byla zmínka na začátku, se vyvíjela postupně a většinou v závislosti na různosti předmětu poznání. Tento předmět však nelze stanovit apriorně, nýbrž v procesu svého vývoje si jej každá věda vymezuje sama. Proto u každé vědy trvají nejasnosti i diskuse o tom, co je jejím předmětem, čím je vymezen, kde jsou jeho hranice odlišující jej od předmětu jiných věd atd.

Vymezení předmětu právní vědy záleží na koncepci právní vědy samé, tj. na

Právní věda a právní praxe    Část-první

teoretickém, resp. gnoseologickém přístupu k právu jako základnímu předmětu jejího poznání. O tom bude ještě zmínka dále.

2.2.    Tu lze zatím obecně konstatovat, ře předmětem právní vědy jsou právní jevy, z nichž základním a determinujícím je právo samo jako normativní systém, tj. jako množina právních norem. Kromě toho k právním jevům náleží i právní vztahy a subjektivní práva a subjektivní povinnosti jakožto jejich prvky, resp. součásti.

K právním jevům náleží dále, v závislosti na koncepci právní vědy i vznik práva ve společnosti, tvorba práva jako normativního systému, společenské působení práva, chování člověka podle práva (secundum legem) nebo proti právu (contra legem), z jiného konce pak i právní jazyk, právní informace atd.

2.3. Specifickou otázkou je, zda předmětem právní vědy je i stát. Marxistická    8 teorie, jak už bylo řečeno, stát s právem nerozlučně spojovala, považovala jej za jediného tvůrce práva, za jediný zdroj práva ve společnosti, a v důsledku toho nerozlučně spojovala i poznání práva a státu. Na základě tohoto gnoseologického východiska pak marxistická teorie ve své většině vůbec opustila pojem „právní věda“a vytvořila pojem „věda o státu a právu", který byl po roce 1948 přijat i u nás

a s jistou setrvačností tu někdy přetrvává.

Ze zcela jiného zorného úhlu spojila nerozlučně stát a právo ryzí nauka právní, resp. brněnská normativní teorie, která stát v podstatě ztotožnila se systémem právních norem a jeho zkoumání jako společenského subjektu programově přenechala sociologii.

Jinak jsou v této věci názory ve světové vědě různé, zřetelně však převažuje názor, který stát k předmětu poznání vědy právní nepočítá a rozlišuje mezi vědou právní a státovědou jakožto vědou, jejímž předmětem poznání je stát. Není ovšem pochyby, že obě tyto vědy jsou si blízké a zčásti se překrývají.

2.4.    Předmětem poznání právní vědy je dáno i její společenské poslání, jímž je vysvětlení vzniku práva ve společnosti, jeho justifikace, tj. vysvětlení nejen toho, proč právo ve společnosti nezbytně vzniká a trvá, vysvětlení působení práva ve společnosti, zdokonalení tvorby práva atd.

3. Teoretický přístup k poznání práva

Ve více než tisícileté historii právní vědy vzniklo poměrně mnoho teoretických,    9

resp. gnoseologických, přístupů k právnímu poznání a k právu samému. Mnohé z nich byly za čas opuštěny či upadly v zapomenutí. Pro účely našeho výkladu stačí upozornit na tři, které pevně zakotvily v právní vědě a jsou i dnes živé.

První z nich je přístup přirozenoprávní, který pochází již z antické řecké filozofie a který, často v právní vědě opouštěn a odmítán, stále přetrvává nebo se vrací. (Hovořívá se o „věčném návratu" přirozeného práva.) ' Přirozenoprávní přístup je přístup dualistický v tom smyslu, že rozlišuje právo dané, tj. vytvořené

uSrov H A Rommen, In Defense ofNaturalLaw, kde se praví, že teorie přirozeného právaje součástí „philosophiae perennis“, takže právem je možno mluvit o jeho věčném návratu (S Hook, red, Law and Philosophy, s 105)

Právní věda a právní praxe

Část první

lidmi, zejména zákonodárstvím, a právo přirozené, které je na daném právu nezávislé. Ve své dlouhé historii mělo přirozené právo různé varianty, které se navzájem lišily zejména vysvětlováním původu přirozených práv. Tak např. existovala teologická koncepce přirozeného práva jako práva daného lidské společnosti bohem, naturalistická koncepce považující přirozené právo za produkt přírody, racionalistická koncepce spatřující zdroj přirozených práv v rozumovém poznání (srov. § 16 rakouského občanského zákoníku, jenž byl r. 1918 převzat i do našeho práva a platil do konce roku 1950, a v němž se praví, že „každý má přirozená, již samým rozumem seznatelná práva...") atd. Přímým opakem přiro-zenoprávního přístupu je přístup pozitivistický, jenž jako programově gnoseo-logický přístup k právu vznikl kolem poloviny XIX. stol. (O tom již byla zmínka na začátku.) Pozitivistický přístup je veskrze monistický a omezuje předmět právní vědy na poznání obsahu právních norem. Zkoumání vzniku práva ve společnosti a jeho působení nepovažuje za úkol právní vědy, ale za úkol sociologie.

10    Posledním přístupem, o kterém se tu zmíníme, je přístup sociologický, který pochází zhruba ze stejné doby jako právní pozitivismus a který zkoumá právo nejen jako normativní systém, ale především jako společenský jev, jako společenské agens. Tyto přístupy v právní vědě mohou existovat a i v současné době existují paralelně. Lze ovšem říci, že v současné době ve vědeckém poznání práva převažuje přístup sociologický.

4. Systém právní vědy

11    4.1. Právní filozofie a teorie práva. Právní věda není jednolitá. V závislosti na svém předmětu a na vědeckém zájmu daného výzkumu se třídí na různé podobory. Toto třídění však není jednotné a ani jeho kritéria nejsou stejná. Obecnými otázkami práva se zabývá právní filozofie, která usiluje o poznání podstaty práva, o problémy jeho poznání, zejména o metodologii poznání práva, o jeho justi-fikaci, o hodnotovou stránku práva (právní axiologie) atd. Do oblasti právní filozofie se zpravidla řadí i historiografie teoretického právního (a někdy i politického) myšlení.

S právní filozofií se někdy ztotožňuje a někdy překrývá teorie práva (obecná teorie práva), která Se podobně jako právní filozofie, zabývá obecnými teoretickými otázkami práva, tj. takovými, které překračují rámec jednotlivých právních odvětví.

Vztah teorie práva a právní filozofie ovšem nikdy nebyl jednoznačně vyřešen. Bylo tomu tak asi proto, že pojem teorie práva byl dříve v literatuře vzácný (a vzácný je i dnes) a marxistická právní literatura, ve které tento pojem zdomácněl, se nikdy o jeho vymezení a v důsledku toho ani o vymezení jeho vztahu k právní filozofii nepokusila.

12    V předválečné literatuře u nás jedinou větší práci pod názvem „Teorie práva"

12 U nás se kdysi o vědecký systém právní vědy pokusil B Tomsa, Nauka o právních vědách Základy právní metodologie

Právní věda a právní praxe

Část první

publikoval roku 1936 František Weyr. V tomto případě ovšem nešlo o konstituování oboru právní vědy, ale prostě o název knihy, ve které autor více méně nesystematicky shromáždil řadu svých, někdy dost málo souvisících, právně-filozofických úvah. V nedávné době výrazu „teorie práva“použil O. Weinberger v podtitulu ke své práci „Norm und Institution“, kterou označil jako „Einfuhrung in die Theorie des Rechts“(Úvod do teorie práva).

Marxistická koncepce, která po roce 1948 postupně ovládla naši právní lite- 13 raturu, vytvořila - v mylném přesvědčení o pojmové nerozlučnosti státu a práva - učební i vědní obor obecné teorie státu a práva, jenž vytlačil právní filozofii na periferii právní vědy (pokud ji vůbec nepopíral) a zcela zlikvidoval všeobecnou státovědu. Zároveň se obecné teorii práva jako součásti obecné teorie státu a práva dostalo standardního obsahu, který se ustálil počátkem let čtyřicátých v býv. Sovětském svazu a pak se s nevelkými obměnami opakoval do nedávné doby.

V současnosti dochází k renesanci právní filozofie i všeobecné státovědy 14 a obecná teorie státu a práva, která obojí nepřípustně směšovala, zmizela ze scény. Přesto však nebyla opuštěna teorie práva, které se vyučuje na všech právnických fakultách, a ani nemyslím, že by měla být opouštěna. Její tradice nebyla, jak patrno z cit. díla Weyrova i jiných, založena právní vědou sovětskou a také její obsah je dnes podstatně jiný a jiná je i její koncepce. V této své nové koncepci má své opodstatnění jako vědní disciplína, ve vztahu k filozofii práva, s níž se překrývá, encyklopedická a především zaměřená směrem k výuce právu. Je to tedy vědní i učební obor, který čerpá z právní filozofie, neusiluje však o to, jít do hloubky v řešení jednotlivých právněfilozofických problémů, nýbrž spíš se zaměřuje do šíře. Při svém encyklopedickém charakteru zahrnuje i některé obecné otázky, které přesahují zorné pole právní filozofie jako jsou otázky tvorby práva, otázky právního jazyka, otázky právní informatiky aj„ jakož i otázky pojmoslovné. Teorii práva tu tedy chápu jako nauku zkoumající a podávající problémy obecné všemu právu a podávající poučení o nich.

4.2. Další obory právní vědy. Kromě právní filozofie a teorie práva se právní 15 věda člení na následující další obory, které jsou tu uvedeny příkladmo:

a)    Právní dogmatika, která omezuje předmět svého poznání na právo jako normativní systém a neklade si za cíl víc, než poznat jeho obsah. Jednou z metod právní dogmatiky je exegeze, tj. analýza právních textů. Z tohoto cíle právní dogmatiky vyplývá, že se vlastně svým předmětem poznání a cílem svého poznání ztotožňuje s právním pozitivismem. Přes své omezené cíle je právní dogmatika nezbytná a užitečná, zdaleka ovšem nepokrývá poznání právních jevů.

b)    Právní sociologie, jejíž předmět vyplývá dostatečně z toho, co již bylo řečeno.

c)    Právní psychologie, která zkoumá především psychologický mechanismus působení práva, a to jak z hlediska individuální, tak z hlediska sociální psychologie.

d)    Právnípolitika, která se zabývá právními jevy de legeferenda, tzn. z hlediska potřeby budoucích právních norem pro ovlivňování společenského vývoje.

e)    Teorie tvorby práva (teorie legislativy), která zkoumá proces tvorby právních

Právní věda a právní praxe

norem od vzniku legislativního záměru až po vstoupení právní normy v účinnost. Součástí teorie legislativy je legislativní technika chápaná jako specifické vědecké poznání.

f)    Výzkum právního jazyka, který se zaměřuje především na sémantiku právních norem jako jazykového výrazu (tj. na zkoumání jejich pojmosloví, jejich významu ve vztahu k jejich výrazu atd.) a na pragmatiku právních norem, tj. na zkoumání jazykové komunikace právní normou mezi jejím tvůrcem (,,zákonodárcem“) a jejím recipientem (adresátem). S právní lingvistikou souvisí právní, a zejména soudní (forensní) rétorika jako nauka o přesvědčování jazykovým projevem.

g)    Právní logika, která se zabývá specifickými problémy právního myšlení, a právní informatika, které je specificky věnována závěrečná část této práce.

h)    Právní etnografie zkoumající právo jako součást a produkt národních kultur.

ch) Právní historie (historiografie), v níž zvláštní místo má právní romanistika

(výzkum práva římského) a právní kanonistika, jejímž předmětem jsou dějiny (a ovšem i přítomnost) kanonického práva církve katolické.

16    Kromě těchto podoborů právní vědy existují i jiné, nejednou vytvořené ad hoc ze záliby autora a nevyvolávající větší ohlas. Tak např. se vyskytly pokusy

0    konstituování právní archeologie, právní etologie (výzkumu lidského chování ve vztahu k právu), dokonce i právní biologie, usilující o zkoumání biologických prvků v právu (zejména např. v právu rodinném), atd.

4.3. Horizontální třídění právní vědy. Právní věda se třídí v podobory i horizontálně, tj. podle systému práva. Tak se rozlišuje např. věda práva ústavního, práva správního, práva občanského, práva trestního atd. Ad hoc se vytvářejí

1    obory komplexní, resp. smíšené, jako je např. výzkum práva tvorby a ochrany životního prostředí, práva leteckého či námořního, práva lékařského atd.

5. Postavení právní vědy v systému věd

17    5.1. Vědy se u nás běžně třídí na vědy přírodní, technické a společenské. Toto třídění je vysloveně pragmatické a v podrobnostech nepřesné. Jako vědecká klasifikace věd je neudržitelné. Tak např. řadí filozofii mezi vědy společenské, ačkoli ta se zabývá nejen obecnými problémy společnosti, ale stejně i přírody. Podobně je do společenských věd řazena i logika a naopak do přírodních věd matematika, ačkoli logika se v přírodovědeckém myšlení uplatňuje úplně stejně jako ve společenskovědním a naopak matematika dochází stále většího uplatnění ve vědách společenských, zejména v politické ekonomii a v sociologii.

5.2. Vědecký systém věd v současné době neexistuje. V histori lidského myšlení jich bylo vytvořeno několik, většinou však neměly dlouhého trvání. Jedinou výjimkou bylo třídění věd vypracované ke konci 19. stol. německým novo-kantovcem W. Windelbandem, které je někdy používáno i dnes. I ono však ztratilo svůj někdejší význam. Windelband vycházel z rozlišení toho, co se v přírodě zákonitě opakuje, a toho, co se vyskytuje jako individuální, neopakující se a neopakovatelné události. Metody poznání obojího se liší aprávě podle odlišnosti těchto metod se podle Windelbandova učení vědy rozlišují na vědy nomotetické, které zkoumají objektivní zákonitosti (zejména vědy přírodní a matematické)

8

Pravili věda a právní praxe    Část první

a vědy idiografické, které zkoumají jednotlivé události a jejich sled (zejména vědy historické).

5.3.    Právní věda ve Windelbandově klasifikaci náležela do věd ideografických. 18 V dnešní nomenklatuře je řazena mezi vědy společenské. Problém je však v tom,

že nejen celé současné třídění je, jak bylo řečeno, nejasné, ale nejasný a nepřesný je i obsah a rozsah samotného pojmu věd společenských. Nejen že, jak bylo řečeno, je mezi ně řazena filozofie a logika, které společenskými vědami očividně nejsou, ale setkávají se mezi nimi vědy, které mají tak málo společného jako třeba politická ekonomie a muzikologie, psychologie a archeologie či právní věda a estetika.

Pragmatické třídění věd se tedy někdy vrací k dřívějšímu třídění věd, dnes běžně nazývaných společenskými, na vědy o společnosti a vědy duchovní anebo humanitní (vědy o člověku). V tomto třídění má právní věda své jasné místo mezi vědami a společnosti.

5.4.    Jednotlivé vědy nebývají od sebe striktně odděleny, a to ani svým předmě- 19 tem, ani svými metodami. Existují tedy vědy navzájem hraničící, vědy, které jsou

si blízké, a též vědy, které se - alespoň při určité koncepci té které vědy - překrývají.

Právní věda v pojetí, které je tu zastáváno, se stýká, resp. překrývá s

-    filozofií (právní filozofie a teorie práva jsou součástí vědy právní a zároveň jsou disciplínami filozofickými),

-    logikou (existuje specializace právní vědy zvaná právní logikou, která zkoumá logickou problematiku právního myšlení),

-    sociologií (nepozitivistická právní věda zkoumá právo jako společenský regulativní systém a zčásti přitom používá sociologické metody),

-    historií (právní historie je součástí právní vědy a zároveň vědy historické).

S právní vědou se, zejména pokud jde o právo soukromé, stýká politická ekonomie a, pokud se týká práva veřejného, politologie (politická věda), a dále jazykověda, sémiotika, psychologie, ale i informatika atd.

II. Právní praxe

1. Pojem právní praxe

1.1. Pojem „praxe“ má význam filozofický a zejména i gnozeologický. Její 20 chápání je různé. Vždy se jí však koneckonců rozumí nějaké aktivní působení člověka v přírodě a ve společnosti, resp. na přírodu a na společnost.11 12

V běžném výrazu „právní praxe" se však pojmu „praxe" nepoužívá ve smyslu filozofickém, ani ve smyslu gnozeologickém, nýbrž sejí zhruba rozumí činnost právníků a popř. i jiných osob (např. úředníků, kteří nejsou právníky) spočívající v aplikaci, resp. v profesionálním používání práva. V tomto smyslu se právní

Právní věda a právní praxe

praxe klade do protikladu s právní vědou jako činností poznávací, tj. s poznáváním práva.

Přitom ovšem mezi právní vědou a právní praxí je nezbytný vzájemný vztah. Jedním z úkolů právní vědy je přinášet poznatky pro právní praxi. Naopak právní praxe ověřuje poznatky právní vědy a obohacuje právní vědu svými empirickými poznatky a podněty, které z nich vyplývají.

1.2.    Právníci v praxi nalézají uplatnění jako soudcové, notáři, správní úředníci, státní zástupci atd., jakož i advokáti, soukromí zaměstnanci používající k plnění svých úkolů právo, atd.

Podle tohoto uplatnění právníků v praxi lze právní praxi zhruba rozdělit na praxi

a) oficiální (veřejnoprávní), zejména rozhodovací, a b) poradní, resp. zástupci (soukromoprávní).

1.3.    Kromě toho právníci své uplatnění nalézají i jako vysokoškolští učitelé práva, v jejichž činnosti se spojuje činnost vědecká i praktická, tj. pedagogická, a jako profesionální právní vědci.

2.    Právnická etika

Ve své výšeuvedené činnosti se právníci řídí nejen zákonem, ale i profesionální právnickou etikou, jejímiž základními zásadami jsou nestrannost rozhodování, rovné nakládání se spornými stranami, nepřípustnost poskytovat právní poradu či jinou právní pomoc zároveň subjektům, jejichž zájmy navzájem kolidují (preva-rikace), atd. Do oblasti právnické etiky náleží i neslučitelnost některých právnických povolání s jinými, resp. s určitými funkcemi, resp. s výkonem určitých povolání.

Profesionální právnická etika má i své specifické normy tvořící např. soudcovskou etiku, advokátskou etiku atd. Některé z těchto specifických právnických etik jsou formálně normovány v zákonech (např. v zákonu o soudech a soudcích č. 335/1991 Sb„ ve znění novel) a v zákonu o advokacii č. 128/1990 Sb.) a v interních stavovských řádech.

3.    Právní rétorika

3.1. Rétorika vznikla ve starověku jako nauka o přesvědčování13 jazykovým projevem. V současně době v hovorové řeči nabyla významu řečnického umění /rhetorica docens/, resp. řečnictví, a často též, a čím dál častěji, pejorativního významu planého řečnění.

V oblasti právní teorie i právní praxe má rétorika, i když se toho výrazu používá zřídka, význam původní, tzn. nauka o přesvědčování resp. přesvědčování samo. /V právní filozofii se mluví též o „nové rétorice1*./14 V tomto svém významu zahrnuje rétorika i argumentaci15 a souvisí tak s logikou.

Právní věda a právní praxe

Část první

3.2.    V právní praxi má rétorika velký význam. V té jde často nejen o uplatnění 23 vlastního práva, ale i o přesvědčení druhého o svém právu. V tomto směru je

nej významnější přesvědčení soudu, tj. konkrétně soudce, o svém právu, tedy rétorika soudní (forensní).16 Demonstrovat to lze na sporném soudním řízení (obdobné však platí pro jakékoli jiné sporné řízení a často i pro řízení nesporné, včetně řízení správního).

Soudce (a totéž platí o kterémkoli rozhodujícím orgánu) rozhoduje na základě pravdivého poznání skutkového stavu, nebo alespoň na základě jeho poznání k pravděpodobnosti konvergující k pravdě, a na základě jeho správné subsumpce pod právní normu. Soudcovo poznání skutkového a právního stavu není ovšem automatické zrcadlení objektu v lidské mysli a není to ani jen poznání. Je to i subjektivní přesvědčení o pravdě. Pravda je nezávislá na subjektu poznání, je nezávislá na tom, zdaje poznána či nikoli. Soudce tedy, ač má rozhodnout podle poznané pravdy, rozhoduje podle svého přesvědčení o pravdě, které může pravdě odpovídat, ale nemusí.

K přesvědčení o pravdě vedou soudce jazykové projevy (tvrzení) stran a důkazy, tj. skutečnosti, kterými strany pravdivost svých tvrzení dokládají, popř. se kterými se k tomu účelu soudce seznamuje sám z vlastní iniciativy. Z tohoto hlediska se sporné soudní řízení jeví jako přesvědčování soudce spornými stranami.

Přesvědčovací sílu má mít i rozhodnutí samo. To nejen právo nalézá (a výjimečně tvoří), ale má i účastníky řízení, a kohokoli, přesvědčit o své správnosti. Často se hovoří o tom, že v kontinentálním právním systému rozsudky vyšších soudů nepůsobí sice formálně precendenčně, ale na příští soudní rozhodování nicméně de facto působí svou přesvědčovací silou.

3.3.    V právním řízení je ovšem třeba přesně odlišovat subjekty, kterým z jejich 24 procesního postavení náleží, aby usilovaly o přesvědčení druhých, jimiž jsou, jak řečeno, účastníci (strany) řízení, jakož i rozhodující orgán sám, a jiné v řízení vystupující osoby, kterým z jejich procesního postavení nenáleží přesvědčovat, nýbrž informovat. Takovýmito osobami jsou především svědkové a znalci. I jejich jazykové projevy slouží k přesvědčení soudce, ne ovšem jako projevy přímo směřující k jeho přesvědčení ale jako důkazy, tj. jako projevy informující o faktech.

Demonstrovat to lze na obhajobě v trestní věci. Svědkové vypovídají o tom, co se stalo, i znalci vypovídají o skutečnostech, na které byli dotázáni. Obhajoba zjištěné skutečnosti hodnotí, uvádí další skutečnosti týkající se osoby pachatele a zpravidla i chování obžalovaného právně hodnotí, a to vše, aby soud přesvědčila. Obdobné ze své strany Činí státní zástupce.

O právním sporu a o dokazování bude podrobnější výklad podán dále v části desáté, II.

[knihyonline-blog]

Viktor Knapp - Teorie práva: PRIMUM VIVERE (Předmluva)

1.  Tato učebnice je určena v první řadě pedagogickým účelům. Ale nejen jim. Teorie práva se od praktického života izolovat nedá, nebo spíš nemá. A tak se v této učebnici mluví o lecčem, co s praxí přímo souvisí, o zákonodárství, o právním (hlavně soudním) sporu, o aplikaci a výkladu práva atd. Bez teorie práva se nedá hlouběji proniknout do práva ústavního, správního, občanského a trestního atd., a naopak ani teorii práva nelze dělat bez přihlédnutí k poznatkům a ke zkušenostem těchto oborů.

Zkrátka, říkávalo se primům vivere, deinde philosophari, nejprv žít a potom filozofovat, tj. život je přednější než filozofie. Tento aforismus ovšem bývá vykládán i jinak. Předně tak, že si člověk má s filozofováním počkat a začít s ním až k stáru. Také však, a hlavně, tím způsobem, že než člověk o životě začne filozofovat, má jej poznat. Obdobně by se dalo říci, že, než někdo začne filozofovat o právu, máje znát.

Myslím, že tyto aforistické kvalifikace mám obě. Vyučil jsem se kdysi dávno soukromému právu u profesorů Jana Krčmáře a Arnošta Weniga a právní filozofii u profesora Bohuše Tomsy. Pak jsem dlouho učil a psal v oboru soukromého, zejména občanského práva a pak teprve jsem se odhodlal na právní filozofii.

Tato posloupnost je vhodná nejen pro toho, kdo o právní filozofii píše, ale v jistém smyslu i pro toho, kdo o ní čte. Nemíním polemizovat s tím, že se na právnických fakultách právní filozofie vyučuje na samém začátku studia, kdy posluchači o právu, jehož filozofie se jim vykládá, ještě moc neslyšeli. Mám spíš na mysli to, že dnešní způsob výuky umožňuje, aby se na výuku právní filozofie kladl důraz zejména i ve výuce doktorské.

2.            Můj názor na význam právní filozofie vyplynul už implicite z toho, co bylo řečeno výše. Vím ovšem, že nad ní v praxi leckdo ohrnuje nos. Je to spíš jeho chyba, než chyba té právní filozofie. Její význam ovšem nepřeceňuji. Vím, že se bez ní v právní praxi dá žít, a nepochybuji ani o tom, že dobře žít. Vím ovšem i to, že se mnohé praktické právní problémy bez pomoci právní filozofie úspěšně vyřešit nedají.

A ještě jedno. Slovo filozofie etymologicky vzniklo z dvou řeckých slov, jejichž spojení se dá přeložit jako láska k moudrosti nebo potěšení z moudrosti. Jsou i dnes lidé, kteří toto potěšení mají a kteří šije dopřávají. I těm je tato kniha určena.

3.Právní filozofie je, na rozdíl od pozitivněprávních oborů, zejména těch se starou tradicí, vědní obor bez pevných kontur a bez pevně daného systému. Proto při psaní knihy, jako je tato, si autor sám musí provést výběr z bezbřehé látky a sám vytvořit svůj systém. Pokud se této knihy týče, pozná čtenář obojí z ní samé. Tak

budiž jen dodáno, zeje to výběr a systém podstatně se odlišující od učebnic teorie práva (resp. státu a práva), které u nás vyšly po druhé světové válce, ale např. i od předválečných prací Františka Weyra, Bohuše Tomsy aj.

4. Z obecného pedagogického zaměření knihy vyplývá, že je pro jejího čtenáře důležitější seznámit se s problémy, pochopit je a přemýšlet o nich, než naučit se jejich předkládanému řešení. To je v daném případě tím potřebnější, že v právním pojmosloví je řada pojmů neostrých, takže je nelze vykládat analyticky z jejich implicitního obsahu, nýbrž je spíše třeba je synteticky dotvářet. Podobně je v otázkách právněteoretických a právněfilozofických mnoho sporného. V mnoha otázkách, a to i otázkách základního významu, jako je např. vymezení samého pojmu práva, právní normy a jejich definičních znaků, pojmu spravedlnosti, subjektivního práva a povinnosti, i v jiných se v literatuře nalézají koncepce navzájem velmi odlišné a nejednou protichůdné. Vzhledem k poslání i možnému rozsahu učebnice není možné ani účelné různé koncepce (až na ojedinělé výjimky) uvádět, ani vysvětlovat. Proto dále podávaná řešení vyplývají z autorovy volby jednoho řešení z mnohých, anebo jsou vlastním řešením autorovým, mnohdy se lišícím od jiných.

Plně tu tedy platí pravidlo univerzitního studia: Non iurare in verba magistři, které znamená „nepřísahat na slova učitelova44. Smyslem podávaného výkladu je uvést čtenáře do základních problémů práva a zároveň ho vést k tomu, aby se sám s těmi problémy seznamoval dál, uvažoval o nich a učinil si o nich vlastní názor, ať shodný s tím, co zde bude číst, nebo odlišný.

5.Nedovedu si představit vysokoškolskou učebnici, hodnou toho nazvání, která by nebyla zároveň vědeckým dílem. Autor se přece neomezuje na to, aby své čtenáře informoval o tom, co o věci vymysleli jiní, ale píše též, co o tom vymyslel sám. Zbytečné je jistě dodávat, že ovšem psaní učebnice má svá specifická pravidla, která dávají mez vědeckému výzkumu, jehož výsledky jsou v ní obsaženy, a také vyžadují jiný způsob podání.

6. Učebnice má své požadavky i na poznámkový aparát. V souladu s nimi je poznámkový aparát v této práci úsporný. (Myslím ostatně, že jeho střídmost je předností každé vědecké práce.)

Bibliografie je v knize podávána natřikrát. Předně je uvedena na začátku každé části. Krom toho je její stručný přehled pro orientaci čtenáře uveden na začátku knihy. Na konci knihy je pak uveden soupis pramenů, v němž jsou uvedena i bibliografická data, která pro úspornost práce a tisku nejsou uváděna v poznámkách pod čarou.

Světová literatura k tématu knihy je ovšem tak obrovská, nepřehledná a nejednou u nás nedostupná, že i seznam pramenů, přes svou poměrnou rozsáhlost, z ní mohl zachytit jen zlomek.

7.               Práce je výsledkem dlouholetých učitelských zkušeností i vědecké činnosti svého autora. Některých svých dřívějších literárních prací při psaní učebnice použil. Ta tedy je, svým způsobem, syntézou autorovy práce dřívější. Tím se vysvětluje i poměrně značný počet vlastních prací, které autor uvádí v závěrečném seznamu literatury. Není to z neskromnosti a dokonce už ne z toho, že by se autor chtěl stavět před jiné, ale proto, aby informoval své čtenáře o vlastních pracích dřívějších, k nimž při psaní učebnice přihlížel a popř. z nichž čerpal.

Skicou k této učebnici byla autorova učebnice téhož názvu, která byla jako skriptum vydána právnickou fakultou Západočeské univerzity v Plzni r. 1994. Nynější učebnice se ovšem od plzeňské liší nejen rozsahem, který je víc než dvaapůlkrát větší, ale i koncepcí, uspořádáním látky, hloubkou výkladu atd.

8.  Předmluvu rád uzavírám dvojím poděkováním.

Při přípravě učebnice mi byl velmi nápomocen kolega, přítel a z dřívějška osvědčený spoluautor Dr. Pavel Hollander, DrSc., profesor Palackého univerzity v Olomouci a soudce Ústavního soudu, který mi dal k dispozici některé své rukopisy se svolením, abych z nich čerpal. Učinil jsem tak zejména při výkladu o právních normách (část devátá) a o právních pramenech (část osmá). Pavel Hollander je dále sám autorem výkladu o reprodukci života společnosti jako generátoru práva (v části třetí, II. 2.), který jsem s jeho souhlasem zařadil do své práce. Velmi mi byl nápomocen i při výběru literatury a poznámek pod čarou. Za to vše mu náleží můj srdečný přátelský dík.

Můj přátelský dík patří i kolegovi Doc. Dr. Karlu V. Malému, CSc., který s mimořádnou pečlivostí provedl nakladatelskou redakci tohoto díla a s velkým porozuměním odstranil nejeden nedostatek v rukopisu.

Autor

 O      autorovi:

Prof. JUDr. PhDr. Dr.h.c. Viktor Knapp, Dr.Sc. (1913),

čestný doktor Univerzity v Montpellier, profesor Univerzity Karlovy v Praze a Západočeské univerzity v Plzni, profesor Mezinárodní fakulty srovnávacího práva /Faculté internationale de droit comparé/ v Štrasburku, býv. hostující profesor na univerzitách Paříž 1 /Sorbonne-Panthéon/, v Řezně a v Lipsku, vědecký pracovník a býv. ředitel Ústavu státu a práva AV ČR; člen Académie internationale de droit comparé v Paříži, člen Academia Europaea v Londýně, člen Deutsche Gesellschaft flir Rechtsvergleichung v Gottingen, člen Deutsche Gesellschaft fiir Gesetzgebung v Hamburku atd.

Autor/popř. v spoluatorství/ více než 10 knih z oboru právní filozofie, právní informatiky a logiky a z oboru občanského práva a srovnávací právní vědy, z nichž některé vydány ve Francii, v Itálii, v Rusku a v Maďarsku. Autor více než 350 vědeckých článků vydaných téměř ve všech evropských zemích, v USA, v Kanadě, v Mexiku atd.