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article ludovic Vitcheff :Les mesures de police caractérisées par un critère objectif théorique de maintien de l’ordre public

Le principal critère permettant de différencier une mesure de police et une sanction administrative est la finalité attribuée à chacune. Ainsi, la première est d’ordre préventif alors que la seconde est d’ordre répressif.

Cependant, en réalité, la limite n’est pas évidente, puisque la même décision contient souvent les deux dimensions à la fois, même si les mesures de police ont pour but premier le maintien de l’ordre public (1). Cette difficulté de distinguer clairement ces deux notions peut être illustrée par l’ambivalence de la nature juridique des mesures de retrait de titres administratifs (2).

1. Les mesures de police caractérisées par un critère objectif théorique de maintien de l’ordre public

Jean-Louis de Corail identifie trois critères permettant de différencier les sanctions et les mesures de police administrative : l’intention de l’administration, la notion de gravité de la mesure et les motifs de la décision640. Un autre critère apparaît souvent dans la jurisprudence et la doctrine : celui de la finalité de la mesure – préventive ou répressive641.

Tout d’abord, selon le Conseil d’État, « les sanctions administratives sont d’une nature essentiellement répressive. Elles procèdent d’une intention de punir un manquement à une obligation. Elles se fondent sur un comportement personnel considéré comme fautif. Au contraire, les mesures de police ont une finalité essentiellement préventive. Elles sont prises dans l’intérêt de l’ordre public, de la santé ou de la sécurité publique »642.

Dans le même ordre d’idées, Braibant considère que « les mesures de police sont prises dans l’intérêt de l’ordre, de la santé ou de la sécurité publics ; elles visent à mettre fin à un désordre ou à un danger, et à l’empêcher de se reproduire ou de se reproduire à l’avenir [...]. Les sanctions au contraire procèdent d’une intention de punir des infractions soit à une réglementation précise, soit à des principes de morale professionnelle. Elles sont fondées sur des griefs, sur des fautes reprochées. Elles revêtent, en principe, un caractère personnel »643.

Dans le cadre d’une suspension de permis de conduire, le Conseil d’État a estimé que celle-ci est une mesure de police puisque sa finalité est d’éviter d’autres infractions644. Dans un autre domaine, à savoir la fermeture d’un débit de boissons par le préfet, en vertu de l’article L. 3332-15-1 du Code de la santé publique, le Conseil a précisé que « les mesures de fermeture de débits de boissons ordonnées par le préfet sur le fondement de ces dispositions ont toujours pour objet de prévenir la continuation ou le retour de désordres liés au fonctionnement de l’établissement, indépendamment de toute responsabilité de l’exploitant, [et elles doivent] être regardées non comme des sanctions présentant le caractère de punitions mais comme des mesures de police »645.

640 J.-L. DE CORAIL, « La distinction entre mesure disciplinaire et mesure hiérarchique dans le droit de la fonction publique », AJDA, 1967, p. 3.

641 M. GUYOMAR, P. COLLIN, « La frontière entre le retrait d’agrément prononcé par la Commission des opérations de bourse au titre de ses pouvoirs de police et celui prononcé au titre de son pouvoir de sanction est précisée », chron. sous CE, 22 juin 2001, n° 193392, Sté Athis, JurisData, 2001-062536, AJDA 2001, p. 634.

642 Conseil d’État, « Les pouvoirs de l’administration dans le domaine des sanctions », 1995, p. 38. Dans le même sens, v. J. WALLINE, Droit administratif, 23e éd., Paris, Dalloz, Collection « Précis », 2010, p. 415 et s. ; A. BACQUET, concl. sur CE, ass., 6 févr. 1981, n° 14910, Sté Varoise de transports et autres, Rec. CE, 1981, p. 52, AJDA, 1981, p. 599.

643 Concl. sur CE, sect., 8 janv. 1960, Ministre de l’Intérieur c/Rohmer et Faist, Rec. CE, 1960, p. 12, RDP, 1960, p. 333.

644 CE, 3 nov. 1989, n° 88408, Blanquie, JurisData, 1989-645180, JCPG, n° 50, 1989, IV, p. 416.

645 CE, avis, 6 févr. 2013, n° 363532, JurisData, 2013-001738.

La position de la Cour de cassation est similaire s’agissant de l’interdiction d’exploiter un débit de boissons proposant des consommations sur place646, car il s’agit d’une réglementation de l’accès à une profession.

Concernant l’expulsion d’un ressortissant étranger, la Cour a également qualifié cette décision de « mesure de police à objet préventif, exclusivement destinée à protéger l’ordre et la sécurité publics »647.

Dans les faits, il est difficile de tracer une limite claire entre ces différentes mesures648. Pour Braibant, cette différenciation est d’autant plus difficile qu’une décision peut contenir des objectifs à la fois répressifs et préventifs.

Dans le cas de certaines AAIRE, la même décision peut être qualifiée de mesure de police et de sanction administrative. Le risque de ce double pouvoir préventif et répressif est que l’autorité pourrait assimiler sa décision à une mesure de police pour éviter de suivre la procédure applicable au système de sanction, notamment concernant la protection des droits de la défense. Telle est la situation de l’ACPR, qui peut prendre des décisions eu égard parfois à son pouvoir de police administrative, parfois à son pouvoir de sanction. Dans le premier cas, elle peut « suspendre un ou plusieurs dirigeants de la personne contrôlée »649 et « limiter ou interdire temporairement l’exercice de certaines opérations »650. Dans le second cas, elle peut décréter « l’interdiction d’effectuer certaines opérations et toutes autres limitations dans l’exercice de l’activité »651 ainsi que « la suspension temporaire d’un ou plusieurs dirigeants »652. Il apparaît que ce sont bien les mêmes décisions qui constituent soit une sanction, soit une mesure de police, ce qui entretient une ambiguïté car il est difficile de savoir à quelle catégorie appartient la mesure prononcée.

Selon le législateur, les restrictions, interdictions ou suspensions citées ci-dessus peuvent être considérées comme des mesures de police, en particulier si, selon l’ACPR, « les intérêts [des] clients, assurés, adhérents ou bénéficiaires [de la personne soumise à son contrôle] sont compromis ou susceptibles de l’être »653. A contrario, elles sont qualifiées de sanctions

646 Cass. civ. 3e, 23 nov. 2011, n° 10-24.180, 1375, M. Contofan, JurisData, 2011-025922. 647 Cass. crim., 1er févr. 1995, n° 94-81.089, inédit, JurisData, 1995-000631.

648 F. LAMY, concl. sur CE, 22 juin 2001, n° 193392, Sté Athis, RFDA, 2002, p. 509.

649 Art. L. 612-33 du CMF.

650 Ibid.

651 Art. L. 612-39, L. 612-40 et L. 612-41, I du CMF. 652 Ibid.

653 Art. L. 612-30 et L. 612-33 du CMF.

notamment lorsque l’entité contrôlée « a enfreint une disposition législative ou réglementaire au respect de laquelle l’Autorité a pour mission de veiller ou des codes de conduite homologués applicables à sa profession [...], n’a pas remis à l’Autorité le programme de rétablissement demandé [...], n’a pas respecté les conditions particulières posées ou les engagements pris à l’occasion d’une demande d’agrément, d’autorisation ou de dérogation prévue par les dispositions législatives ou réglementaires applicables »654. Ces explications ne sont pas, selon nous, de nature à lever totalement l’ambiguïté autour de ces mesures.

La question est encore plus floue concernant la procédure de retrait d’un titre administratif tel qu’un agrément ou une autorisation.

2. L’ambivalence de la qualification juridique du retrait d’un titre administratif

En principe, une sanction est soit administrative, soit disciplinaire, mais dans certaines circonstances, elle devient une mesure de police à caractère préventif. Ce type de mesure est moins stigmatisant pour la personne qui en fait l’objet, car son comportement n’est pas un facteur déterminant.

La même mesure peut avoir un caractère de « pouvoirs de police »655 ou de « pouvoirs de sanction stricto sensu »656. À titre d’illustration, le retrait d’un agrément à une société spécialisée dans la gestion de portefeuille repose sur deux articles du CMF. Tout d’abord, si ladite société ne satisfait plus aux conditions d’obtention de cet agrément, ou si elle ne l’a pas utilisé depuis un an, ou encore si elle a mis un terme à son activité depuis au moins six mois, c’est l’article L. 532-10 du CMF qui s’applique. Dans ce cas, le retrait d’agrément est considéré comme une mesure de police. Ensuite, si c’est l’AMF qui lui retire son agrément à titre de sanction, le fondement de cet acte relève de l’article L. 532-12 du CMF, et il est alors considéré comme une sanction stricto sensu.

Dans ce genre de situation, la nature juridique de la mesure de sanction peut être appréciée en analysant les conditions, les raisons et les objectifs qui ont conduit à son prononcé, ce qui n’est pas chose aisée. Toutefois, il est possible de constater, en cas de doute, que les mesures

654 Art. L. 612-39 du CMF.

655 M. GUYOMAR, P. COLLIN, note sous CE, 22 juin 2001, AJDA, 2001, p. 635. 656 Ibid.

prises à titre de sanctions stricto sensu sont généralement assorties d’autres types de sanctions ; dès lors, elles apparaissent comme des sanctions accessoires.

La distinction entre les retraits d’agréments ou d’autorisations à caractère répressif (sanction) ou préventif (mesure de police) a occupé les débats pendant de nombreuses années. Le Conseil d’État657 a apporté une réponse à cette question en identifiant non pas deux mais trois catégories de retraits : le retrait préventif (mesure de police administrative), le retrait sanction (répression d’un manquement à des obligations conduisant au retrait d’un agrément ou d’une autorisation) et le retrait symétrique ou automatique, qui ne renvoie à aucune des deux autres catégories mais qui constitue «une mesure symétrique dans ses motifs à l’octroi de l’agrément »658.

En résumé, le retrait préventif/mesure de police a pour objet la protection de l’ordre public ; l’autorité habilitée à le prononcer n’a donc aucune volonté de sanction. Le retrait sanction, quant à lui, est un acte destiné à punir, sur la base d’un comportement personnel, tout manquement à une obligation « attachée à la loi ou à l’autorisation »659. Enfin, concernant le retrait symétrique/automatique660, l’administration constate simplement que le bénéficiaire de l’agrément ou de l’autorisation ne satisfait plus aux critères d’obtention, sans analyser son comportement. Cependant, là encore, la distinction entre ces trois catégories de retraits n’est pas facile, à tel point que les juges eux-mêmes ont parfois du mal à les qualifier. En effet, les mesures prononcées peuvent se situer entre ces trois catégories d’actes.

Le juge administratif, quant à lui, retient deux critères pour distinguer le retrait préventif et le retrait sanction : la présence de manquements à la réglementation d’une particulière gravité ainsi que la volonté de les sanctionner. Dans une décision de 2012 concernant un centre de contrôle automobile, le Conseil d’État a d’ailleurs affirmé qu’« en prononçant à l’encontre

657 CE, ass., 7 juill. 2004, n° 255136, Ministre de l’Intérieur, de la Sécurité intérieure et des Libertés locales c/Benkerrou, Rec. CE, 2004, p. 298, JurisData, 2004-067191 ; CE, 14 nov. 2012, n° 345607, Sté Auto Bilan France c/ Ministre de l’Écologie, du Développement durable et de l’Énergie, JurisData, 2012-025760.

658 M. GENTOT, concl. sur CE, sect., 6 mars 1970, n° 71983, Ministre de l’Intérieur c/Sieurs Sydein et Desonneville, AJDA, 1970, p. 564 ; CE, 22 mars 1996, n° 131861, SA NRJ, Rec. CE, 1996, p. 91, JurisData, 1996-050226 ; CE, 12 mars 1999, n° 180498, S.A. Jacqueline du Roure, JurisData, 1999-050353 ; CE, 2 juill. 2010, n° 325521, inédit, Ministre de l’Intérieur, de l’Outre-mer et des Collectivités territoriales c/Le Flohic, JurisData, 2010-012133.

659 Cons. const., n° 88-248 DC du 17 janv. 1989, préc., 32e consid.

660 CE, 5 avr. 1993, n° 109706, Ministre de l’Intérieur c/Sté Groupe Darsant, JurisData, 1993-043928. « Si l’exigence d’un agrément comporte nécessairement pour l’autorité qui le donne le pouvoir de le retirer lorsque le titulaire cesse de remplir les conditions mises à son octroi », en revanche, elle ne peut « légalement instituer un retrait prononcé en cas d’infraction aux dispositions [qu’elle a édictées] et qui présente ainsi le caractère d’une sanction ».

d’une société, à raison des graves manquements à la réglementation du contrôle technique des véhicules qui lui étaient reprochés et alors même que la société aurait pris les mesures correctrices appropriées, une mesure de suspension d’agrément, le préfet n’a pas pris une mesure de police mais a infligé à la société, dans un but répressif, une sanction administrative »661.

Cette distinction entre sanctions administratives et mesures de police est d’autant plus essentielle qu’elles ne répondent pas aux mêmes impératifs procéduraux662.

B. La nature procédurale des mesures de police

Aujourd’hui, toutes les mesures administratives nécessitant d’être motivées doivent respecter le principe du contradictoire, ce qui n’était pas le cas auparavant (1). Pour ce qui est des autres garanties de procédure et de fond, la distinction entre mesure de police et sanction administrative est toujours importante car le choix de la première ou de la seconde a des implications différentes (2).

1. L’exigence du contradictoire de la procédure

En droit administratif, le principe du contradictoire permet à la personne visée par l’administration de donner son point de vue pour défendre ses intérêts. Cette dernière doit donc notifier ses griefs à la personne et lui laisser l’accès à son dossier pour qu’elle puisse exercer ses droits. Ce processus devait être respecté par l’administration pour toutes mesures de sanction, mais pas pour celles de police.

Le décret n° 83-1025 du 28 novembre 1983 a enlevé la portée de cette distinction. En effet, aux termes de l’article 8, alinéa 1 dudit décret: «Sauf urgence ou circonstances exceptionnelles, sous réserve des nécessités de l’ordre public et de la conduite des relations internationales, et exception faite du cas où il est statué sur une demande présentée par l’intéressé lui-même, les décisions qui doivent être motivées en vertu de la loi du 11 juillet 1979 susvisée ne peuvent légalement intervenir qu’après que l’intéressé a été mis à même de présenter des observations écrites. »

Ce texte a ensuite été abrogé. Aujourd’hui, l’obligation de respecter la procédure contradictoire incombant à l’administration, sauf quelques rares exceptions, découle de

661 CE, 6 déc. 2012, n° 348922, Pfeiffer c/ AMF, JurisData, 2012-028215.

662 AJDA, 2001, p. 634, chron. M. GUYOMAR, P. COLLIN ; RFDA, 2002, p. 509, concl. F. LAMY.

l’article 1er de la loi n° 79-587 du 12 juillet 1979663 et de l’article 24 de la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, qui stipulent que les décisions « n’interviennent qu’après que la personne intéressée a été mise à même de présenter des observations écrites, et le cas échéant, sur sa demande, des observations orales ». Cette exigence concerne également les AAIRE dans le cadre des mesures de police.

À titre d’exemple, le Conseil d’État a estimé, dans une décision de 2012, que « les responsables d’une entreprise ayant fait l’objet d’une décision de mise sous administration provisoire [doivent être] entendus avant que cette décision puisse, dans un délai maximal de trois mois, être levée ou confirmée ; que le respect du principe des droits de la défense suppose que cette audition soit précédée de la communication de l’ensemble des motifs de la décision envisagée et qu’un délai de préparation suffisant soit laissé aux personnes concernées ; [les décisions présentant le caractère de mesures de police] doivent être précédées d’une information du propriétaire destinée à lui permettre de présenter des observations sur les mesures que l’administration envisage de prendre »664.

La quasi-totalité des textes instituant les AAIRE énoncent clairement cette obligation d’appliquer le principe du contradictoire s’agissant des mesures de police administrative. Cette exigence s’applique, sauf en cas d’urgence, à l’ACPR tant dans son pouvoir de sanction que dans le cadre des mesures de police : « L’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution décide des mesures prévues aux articles de la présente section [réservée aux “Mesures de police administrative”] au terme d’une procédure contradictoire, sauf en cas d’urgence où elle peut, à titre provisoire, ordonner sans procédure contradictoire des mesures conservatoires [...]. Une procédure contradictoire est alors immédiatement engagée aux fins de lever, adapter ou confirmer ces mesures conservatoires commandées par l’urgence. »665

La situation est cependant différente s’agissant des garanties de procédure et de fond.

2. Applicabilité des garanties de procédure et de fond

La distinction entre sanction administrative et mesure de police administrative reste importante concernant les autres garanties de fond et de procédure. Il se trouve que le régime

663 JORF, 12 juill. 1979, rectificatif JORF, 13 juill. 1979.

664 CE, 12 avr. 2012, n° 335442 et 337229, Sté Alsass c/ Autorité de contrôle prudentiel, JurisData, 2012- 006976.

665 Art L. 612-35 du Code monétaire et financier.

relatif aux sanctions administratives est globalement plus respectueux des principes procéduraux : contradictoire, droits de la défense, légalité, proportionnalité, impartialité, etc.

Le juge administratif a adopté une position sans équivoque : « Le principe constitutionnel du respect des droits de la défense, qui résulte de l’article 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, ne s’applique pas aux décisions émanant des autorités administratives, sauf lorsqu’elles prononcent une sanction ayant le caractère d’une punition. »666 Le juge administratif et son homologue judiciaire ont ainsi estimé que l’article 6 de la CESDH ne vise pas les mesures de police administrative, puisque les AAIRE qui les prononcent ne déterminent pas le « bien-fondé d’accusations en matière pénale »667. Dès lors, la jurisprudence Didier668, selon laquelle cette disposition concerne aussi les sanctions énoncées par les AAIRE – qui ne sont pas des juridictions – n’est en l’occurrence pas applicable.

Même si les mesures de police ne relèvent pas de la matière pénale, elles ont des effets sur les droits patrimoniaux des personnes concernées. Partant, elles relèvent de la matière civile au sens de la CESDH et par conséquent, elles sont concernées par les dispositions de l’article 6, ainsi que le souligne la jurisprudence de la CEDH669. Cependant, pour le juge administratif, leur domaine d’application ne peut être élargi à des procédures civiles et non contentieuses670. Mais, ce « raisonnement du juge administratif, qui continue dans certains domaines relevant de la matière civile à revendiquer une conception nationale de la notion de “tribunal”, contrevient à la jurisprudence européenne. De ce point de vue, l’insécurité juridique demeure grande dans l’hypothèse où il n’existerait pas de recours de pleine juridiction ou dans le cas où la Cour européenne estimerait que le recours ouvert contre cette décision ne correspond pas à sa conception de la pleine juridiction, qui demeure incertaine »671.

Pour Lamy, «certaines des règles qui découlent de l’article 6 sont fondamentalement inadaptées aux impératifs de l’action administrative, [et il est] très opportun de laisser les mesures administratives, notamment les mesures de police, en dehors de ce champ »672.

666 CE, 25 juill. 2013, n° 369390, inédit, Sarret c/Préfet des Bouches-du-Rhône, JurisData, 2013-018232.

667 CE, 20 févr. 2013, n° 364081, Theron c/ Ministère de la Justice, JurisData, 2013-002796 ; CE, 12 avr. 2012, n° 335442 et 337229, Sté Alsass c/ Autorité de contrôle prudentiel, JurisData, 2012-006976.

668 CE, ass., 3 déc. 1999, n° 207434, Didier, Rec. CE, 1999, p. 399, D., 2000, p. 62, obs. M. BOIZARD ; AJDA, 2000, p. 126, chron. M. GUYOMAR, P. COLLIN, JCPE, 2000, 509, note F. SUDRE.

669 CEDH, Association Ekin c. France, n° 39288/98.

670 CE, 22 nov. 2000, n° 211285 et 211286, Mutuelle Inter-jeunes et Abed, JurisData, 2000-061570.

671 CE, 22 juin 2001, n° 193392, Sté Athis.

672 F. LAMY, concl. sur CE, 22 juin 2001, n° 193392, Sté Athis, préc., RFDA, 2002, p. 509.

Guyomar va dans ce sens également en affirmant que le raisonnement du juge administratif tend à préserver « les autorités administratives indépendantes d’un excès de formalisme qui serait de nature à diminuer l’efficacité de leur activité de régulation »673. Cet argument rejoint celui du juge administratif dans ses tentatives de justifier les dérogations et les prérogatives octroyées aux AAIRE pour accroître leur efficacité et leur réactivité674 .

Outre l’encadrement des mesures de police, la sécurité des marchés financiers passe aussi par la régulation des acteurs de premier rang qui y exercent leurs activités. C’est pourquoi, ces derniers doivent s’organiser afin de limiter, dans toute la mesure du possible, les risques de non-conformité.