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reseau-actu · 6 years

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La professeur de droit public Anne-Marie Le Pourhiet analyse la décision des Sages de mettre fin au délit de solidarité, qu'elle juge irresponsable.

L'on se souvient de la tonalité messianique de la campagne présidentielle de Ségolène Royal en 2007 où la candidate de la gauche scandait le slogan: «Fra-ter-ni-té!» Mais l'on ne s'attendait certainement pas à voir le Conseil constitutionnel, habituellement prudent et mesuré dans le contrôle des prérogatives régaliennes d'une Ve République d'inspiration césariste, se lancer à son tour dans la «bravitude» niaise en torpillant soudainement des dispositions législatives réprimant la complicité d'entrée et de séjour irréguliers sur le territoire français à l'aide d'arguments prêchi-prêcha plus inspirés du pape François que du général de Gaulle.

Le juge constitutionnel a trahi sur au moins trois points la lettre et l'esprit de la Constitution qu'il est chargé d'appliquer: d'une part, la fraternité n'a jamais eu la moindre définition ni donc de contenu normatif ; d'autre part, elle n'a jamais évidemment concerné que les citoyens de la nation française réunis en «fratrie» symbolique ; enfin, l'article 2 de la Constitution distingue soigneusement la «devise» de la République de son «principe» qui n'est pas du tout celui que le Conseil constitutionnel prétend consacrer.

En premier lieu, l'article 2 de la Constitution dispose simplement que la devise de la République est «Liberté, Égalité, Fraternité». À l'inverse de la liberté et de l'égalité qui font l'objet de nombreuses autres dispositions constitutionnelles essentielles, la fraternité ne figure que dans cette devise seulement répétée à l'article 72-3 dans une formule néocoloniale désuète indiquant que «la République reconnaît, au sein du peuple français, les populations d'outre-mer, dans un idéal commun de liberté, d'égalité et de fraternité».

C'est à Robespierre que l'on doit la première formulation de la trilogie qu'il proposait, dans son discours du 5 décembre 1790, d'inscrire sur la poitrine des gardes nationales. On retrouve la formule badigeonnée et «enrichie» en 1793 sur les murs de Paris: «Unité et indivisibilité de la République. Liberté, Égalité, Fraternité ou la mort». Elle réapparaît encore durant la révolution de 1830 mais c'est en 1848 qu'elle devient officielle.

La définition et la nature exacte de la fraternité ont toujours posé problème et en font incontestablement le «maillon faible» de la trilogie.

La définition et la nature exacte de la fraternité ont toujours posé problème et en font incontestablement le «maillon faible» de la trilogie. L'usage révolutionnaire du terme était de nature familiale, axé sur l'appartenance nationale et la commune ascendance. La Constitution de 1791 indiquait ainsi dans son titre 1er: «Il sera établi des fêtes nationales pour conserver le souvenir de la Révolution française, entretenir la fraternité entre les citoyens et les attacher à la Constitution, à la patrie et aux lois.» L'article 301 de la Constitution de l'an III reprend la même disposition. La vocation civique initiale du mot est donc évidente, il s'agit d'exalter une vertu citoyenne par une mémoire partagée. La fraternité est précisément ce qui distingue les citoyens des étrangers dans le cadre du nationalisme révolutionnaire.

Rapprochement des forces républicaines et du christianisme social

C'est dans la Constitution de 1848 que le terme entre officiellement dans la trilogie avec, cette fois, une inspiration issue du rapprochement des forces républicaines et du christianisme social (les «curés rouges») plus axée vers la charité et le solidarisme. La fraternité devait suppléer le «droit au travail» que l'on avait retiré du projet de Constitution et qui fit l'objet de discussions longues et passionnées. L'entraide et l'assistance «fraternelles» sont mentionnées à deux reprises dans le préambule de la Constitution de 1848 et se confondent en réalité avec la solidarité nationale. Sous la IIIe République, il avait d'ailleurs été question de remplacer effectivement la fraternité, jugée trop sentimentale et chrétienne, par la solidarité.

L'on ne saurait nier que la fraternité a toujours «juré» un peu à côté de la liberté et de l'égalité.

L'on ne saurait nier que la fraternité a toujours «juré» un peu à côté de la liberté et de l'égalité. Celles-ci sont considérées par les révolutionnaires comme consubstantielles à l'humanité puisque les hommes «naissent» libres et égaux en droits. Ce sont des principes, des postulats premiers, des droits plus naturels que positifs. La fraternité, conçue comme l'amour indistinct de ses concitoyens, relève au contraire de l'affectif, donc du vœu pieux purement moral. On comprend donc que l'inspiration chrétienne de la fraternité de 1848 ait agacé certains républicains authentiques et il faut bien admettre que les discours sur ce thème ont toujours peiné à s'extraire du prêchi-prêcha compassionnel et moralisateur et à fournir des arguments consistants et convaincants.

En second lieu, que ce soit dans la période révolutionnaire, dans la Constitution de 1848 ou à l'article 72-3 de la Constitution actuelle relatif à l'outre-mer, la fraternité n'a jamais expressément uni que les citoyens français appartenant à la «famille» nationale et ne s'étend certainement pas aux étrangers, a fortiori en situation irrégulière, c'est-à-dire entrés ou demeurés sur le territoire français au mépris des lois républicaines. C'est une falsification des principes républicains que de prétendre appliquer la fraternité à l'ensemble du «genre humain» à la façon de l'Internationale socialiste ou de la chrétienté et de décider, comme le fait le Conseil constitutionnel qu'il «découle» de la fraternité la «liberté» d'aider des étrangers illégaux dans un but humanitaire.

Le Conseil feint d'ignorer que c'est la souveraineté populaire qui est le principe normatif fondateur de la République et que ce principe lui interdit précisément de faire prévaloir ses interprétations idéologiques subjectives [...]

En troisième lieu, si le préambule de la Constitution de 1848 consacrait la fameuse trilogie «Liberté, Égalité, Fraternité» en la qualifiant de «principe», les constituants de 1946 et de 1958 ont, en revanche, délibérément changé la donne en spécifiant formellement, dans leurs articles 2 respectifs, que la trilogie n'est plus que la «devise» de la République tandis que son «principe» est désormais «Gouvernement du peuple, pour le peuple et par le peuple». Le Conseil constitutionnel a donc délibérément triché avec le texte constitutionnel en affirmant qu'il «découle» de la devise que la fraternité est un «principe» à valeur constitutionnelle. C'est de l'inversion terminologique pure et simple. Le Conseil feint d'ignorer que c'est la souveraineté populaire qui est le principe normatif fondateur de la République et que ce principe lui interdit précisément de faire prévaloir ses interprétations idéologiques subjectives sur la volonté générale exprimée par le peuple français ou ses représentants.

À ce degré de déformation du texte qu'il est censé faire respecter, le Conseil s'assoit sur l'État de droit démocratique au lieu de le défendre. Hubert Védrine pointait récemment à juste titre la responsabilité des juges nationaux et européens dans l'impuissance nationale à maîtriser l'immigration, visant essentiellement le Conseil d'État et les Cours de justice de Luxembourg et de Strasbourg. Voilà maintenant que le Conseil constitutionnel se met aussi à dérailler, dans une incompréhensible surenchère, vers l'activisme judiciaire «abbé-pierriste», au moment même où l'exaspération monte de toutes parts à l'égard du «gouvernement des juges». Il ne faut dès lors pas s'étonner de voir fleurir les propositions de réforme de l'institution.

Anne-Marie Le Pourhiet est professeur de droit public à l'université Rennes-I. Vice-président de l'Association française de droit constitutionnel.

#hubert védrine #anne-marie le pourhiet #délit de solidarité #constitution #démocratie

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complexite · 6 years

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Juges partout, démocratie nulle part !, par Anne-Marie Le Pourhiet

Des cours européennes aux tribunaux de base, en passant par le Conseil constitutionnel, la Cour de cassation ou le Conseil d'Etat, des juges chargés de dire le droit finissent par inventer celui qui leur plaît. A la place des représentants du peuple. La France a toujours manifesté une réticence certaine à l'égard du pouvoir des juges, comme en témoigne encore notre Constitution, qui préfère le terme d' "autorité judiciaire" à celui de "pouvoir judiciaire". Toutefois, les choses ont beaucoup évolué depuis la présidence gaullienne.

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Tag dans une rue aux abords du Parlement européen à Bruxelles

Causeur n°3, 3 juin 2013, p.45-46

Déjà, la fin de l'Ancien Régime, les rois de France s'efforcèrent d'éviter la sanction judiciaire de leurs actes. En 1641, dans son énergique édit de Saint-Germain-en-Laye, Louis XIII "défend aux parlements et autres cours de justice de prendre à l'avenir connaissance des affaires d'Etat et d'administration". Les révolutionnaires, méfiants à l'égard de cours composées d'aristocrates suspectés de constituer une force réactionnaire d'opposition aux réformes, ont ensuite confirmé, dans la loi des 16 et 24 août 1790, l'interdiction faite aux tribunaux de connaître du contentieux administratif. Ce principe devait donner naissance, en l'an VIII, à notre juridiction administrative, coiffée par le Conseil d'Etat initialement placé "sous la direction des consuls" et dont les membres étaient nommés et révoqués "à volonté" par le premier d'entre eux.

La révolution et l'empire limitent le pouvoir des juges

Dans le même esprit, l'idée d'un contrôle de la loi par les tribunaux a toujours été considérée comme iconoclaste dans un pays pétri à l'idée de rousseauiste selon laquelle "la loi est l'expression de la volonté générale". La loi des 16 et 24 août, confirmée par la Constitution de 1791, ajoute donc: "Les tribunaux ne pourront, ni directement ni indirectement, prendre part à l'exercice du pouvoir législatif, ni empêcher ou suspendre l'exécution des décrets du corps législatif sanctionnés par le Roi, à peine de forfaiture." Le Code pénal de 1810 punira de dégradation civique les magistrats coupables d'une telle lèse-majesté démocratique. Cette même loi de 1790 avait aussi prévu l'élection de tous les juges pour "véritablement purifier le passé".

Dans une conception révolutionnaire qui révoque la tradition et la coutume pour consacrer des individus doués de conscience et de raison, libres de toute appartenance, seule la loi, expression de la volonté du peuple ou de ses représentants, peut être source de droit. Les juges doivent donc se borner, dans les litiges qui leur sont soumis, à être les bouches de la loi, c'est-à-dire à appliquer servilement la volonté de la nation. En conséquence, chaque fois qu'un contrôle de constitutionnalité de la loi a cependant été envisagé, il a été confié à un organe politique et non pas aux tribunaux.

Après de Gaulle, les juges contre-attaquent

C'est sous l'influence anglo-saxonne et celle d'un droit européen d'inspiration germanique que la méfiance à l'égard des juges s'est progressivement estompée après la Seconde Guerre mondiale. Toutefois, la personnalité du général de Gaulle et les circonstances de la naissance de la Vème République ont encore perpétué, au début du régime, une forte prégnance de la raison d'Etat et une hiérarchie des valeurs que le Général exprimait en ces termes: "Souvenez-vous de ceci: il y a d'abord la France, ensuite l'Etat, enfin, autant que les intérêts majeurs des deux sont sauvegardés, le droit". C'est donc après la disparition du Général que les juridictions de tous niveaux ont progressivement réinvesti l'espace.

Dès 1964, la Cour de justice des communautés européennes (CJCE), ancêtre de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE), émet une série d'oukases affirmant la primauté inconditionnelle du droit européen (traités, règlements, directives, décisions...) sur le droit interne, y compris constitutionnel, des Etats-membres. L'audace et l'obsession uniformisatrice des juges de Luxembourg, qui ne se sont guère démenties depuis, seront complétées par celles des juges de Strasbourg - qui commencent d'ailleurs à agacer beaucoup de monde.

L'Europe recadre la France

La France est alors accusée d'être en retard et désignée comme le pays à la traîne, le mauvais élève qui lambine sur la voie du progrès inéluctable. On répètes que "c'est seulement en 1974" qu'elle a ratifié la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales signée en 1950, comme si ces vingt-cinq années avaient été "perdues" pour cause de honteuse indifférence aux droits de l'homme. Ce ne sont évidemment pas les libertés mentionnées dans ce texte qui gênaient nos dirigeants, mais le fait que le contrôle de son application soit confié à une Cour européenne siégeant à Strasbourg, dont la jurisprudence allait s'imposer aux Etats signataires. Jean Foyer avait mis le général de Gaulle en garde contre le risque qu'il y avait à placer ainsi la France sous tutelle de juges européens. Au conseil des ministres suivant, après que Couve de Murville eut exposé l'intérêt de ratifier la Convention, le Général conclut, en s'adressant à son garde des Sceaux: "J'ai lu votre note. Vous m'avez convaincu. La Convention ne sera pas ratifiée. La séance est levée." La France a fini par rejoindre ensuite docilement le troupeau. Mais nous vérifions depuis lors combien de Gaulle et Foyer avaient vu juste, puisque 99% du droit dit "de la Convention" est purement jurisprudentiel et intégralement composé des interprétations fort subjectives de la Cour, souvent fondées sur des méthodes aussi fantaisistes qu'imprévisibles. Les protestations étatiques se multiplient et la Cour fait l'objet de critiques récurrentes et vives. A la suite du tollé provoqué par la condamnation de l'Italie pour la présence de crucifix dans les salles de classe et celle de la Grande-Bretagne pour la privation du droit de vote des détenus, les Anglais ont même voulu profiter de leur présidence du Conseil de l'Europe pour organiser à Brighton, en avril 2012, une conférence dont le but explicite était de réduire les pouvoirs de la Cour en exigeant qu'elle respecte davantage la subsidiarité et la marge nationale d'appréciation des Etats dans l'interprétation de la Convention.

Encerclés par les juges européens, nous le sommes aussi par les juges nationaux qui se sont considérablement enhardis depuis les débuts de la Vème République, d'autant que la construction européenne, très inspirée du modèle allemand, a inoculé en France le culte germanique de l'Etat de droit (Rechtsstaat). La "prééminence du droit", sans cesse rappelée dans les traités et la jurisprudence européens, a fini par triompher de la gaullienne et souverainiste raison d'Etat - et peut-être de la démocratie qui allait avec.

Le 16 juillet 1971, quelques mois après la mort du général de Gaulle, le Conseil constitutionnel, initialement conçu pour défendre les prérogatives de l'exécutif, commet un "coup d'Etat de droit". En censurant une disposition législative qu'il juge contraire à la liberté d'association, il se reconnaît en effet soudain compétent pour contrôler, non plus seulement les règles de compétence et procédure parlementaires mais aussi la conformité du contenu des lois au préambule de la Constitution où sont mentionnés les principaux droits et libertés des citoyens. Il s'arroge ainsi le droit de contrôler les choix politiques du législateur. Puis Valéry Giscard d'Estaing étend la saisine du Conseil à 60 députés ou 60 sénateurs, c'est-à-dire à l'opposition parlementaire qui ne va pas se priver de cette nouvelle arme. Enfin, la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008, initiée par Nicolas Sarkozy, boucle la boucle en créant la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) - le rêve de Robert Badinter est réalisé. Celle-ci permet à tout justiciable qui soutient que la loi applicable à son procès contient une disposition contraire aux droits et libertés garantis par la Constitution de demander le renvoi de cette question au Conseil constitutionnel après un filtrage par le Conseil d'Etat ou la Cour de cassation. Si le Conseil estime qu'il y a bien une violation, il abroge purement et simplement la disposition de loi en cause. Autrement dit, il "corrige" a posteriori le travail du Parlement.

Pour compléter le tableau, peu de temps après la fameuse décision de 1971 et sur invitation du Conseil constitutionnel, la Cour de cassation (1975), puis le Conseil d'Etat (1989) se sont lancés dans le contrôle de conformité des lois au droit international et européen. En clair: n'importe quel juge judiciaire ou administratif de base peut désormais écarter, dans un litige qui lui est soumis, l'application d'une loi française qu'il juge contraire au droit international ou au droit européen, c'est-à-dire, en réalité, à la jurisprudence de juges européens parfaitement inconnus des Français, qui n'ont de compte à rendre à personne et dont on ne s'inquiète peut-être pas assez de la "traçabilité".

Le triomphe de la subjectivité

Autant dire qu'à l'absolutisme démocratique de Rousseau selon lequel la loi est "toujours droite et ne peut errer" s'est substituée une méfiance généralisée à l'égard du législateur qui conduit à l'enserrer dans un filet de normes posées par des juges non élus et politiquement irresponsables. Les normes de référence dont se servent ces juges pour censurer la loi (ou la valider, selon leur bon plaisir du jour) sont extrêmement vagues et floues (liberté, égalité, dignité, nécessité, ordre public, etc.) et leur confèrent un pouvoir d'appréciation absolument discrétionnaire. La Cour européenne des droits de l'homme "invente" le droit qui lui plaît à longueur d'arrêts. Sauf dans les très rares cas où la Constitution est précise, il en va de même du Conseil constitutionnel qui extrait les principes qu'il veut (ou ignore ceux dont il ne veut pas) du préambule de la Constitution. Lors de l'inauguration de la QPC, le 1er mars 2010, le président Sarkozy a prononcé devant le Conseil un discours parfaitement schizophrène vantant les mérites de l'Etat de droit et du contrôle des lois tout en mettant aussitôt en garde contre le "gouvernement des juges"... qu'il venait pourtant officiellement d'aggraver!

Quant aux magistrats qui rendent la justice au quotidien, il convient de replacer leur pouvoir dans le contexte sociologique et juridique existant, indépendamment de la "politisation" et des excès de zèle de certaines individualités légèrement sectaires.

Des lois mal écrites, dont certaines votées sur ordre de lobbies vindicatifs mus par le ressentiment et l'"envie du pénal" et confondant le juge et le psychothérapeute, abandonnent chaque jour aux tribunaux le soin de procéder à l'application de notions parfaitement subjectives qu'ils manipulent avec plus ou moins de maladresse. Les juges n'ont jamais que les pouvoirs qu'on leur donne, et il est certain que plus les textes qu'ils doivent appliquer sont flous, contradictoires, lacunaires, confus, incohérents voire inintelligibles, plus ils sont livrés à leur subjectivité et parfois contraints de "gouverner". Ceci est vrai à tous les niveaux et dans toutes les juridictions. Quand le législateur ne règles pas convenablement la question du port des insignes religieux dans le secteur privé et que le Conseil constitutionnel lui-même donne une définition obscure de la laïcité, le juge ordinaire fait ce qu'il peut pour trouver un critère et les politiciens ont ensuite beau jeu de condamner son choix. Quand la loi pénale abandonne discrétionnairement l'application des peines à des magistrats qui peuvent les réduite à volonté de telle sorte que la peine exécutée n'a plus rien à voir avec la peine prononcée et que le sentiment d'incohérence judiciaire grandit, la responsabilité en incombe sans doute autant à ceux qui votent la loi qu'à ceux qui l'appliquent.

Retour à l'ancien régime?

Pour autant, la lecture des rapports annuels de la Cour de cassation ne trompe pas sur la revendication des magistrats contemporains d'initier et de créer le droit en concurrence avec le législateur, voire même parfois contre la volonté de celui-ci. L'activisme judiciaire à tous les niveaux rappelle les comportements judiciaires corporatistes de l'Ancien Régime.

Il est, à cet égard, parfaitement symptomatique que chaque fois qu'est remise au goût du jour l'idée d'une démocratisation de la désignation des juges par un système électif approprié, les magistrats poussent immédiatement des cris d'orfraie en invoquant la "technicité" de la fonction et donc le nécessaire de maintien du mode de recrutement actuels. Ceux qui ont l'audace de suggérer une forme d'électivité des juges, pourtant empruntée à l'idéologie de gauche, font l'objet des sarcasmes et se trouvent épinglés sur le "mur des cons" du Syndicat de la magistrature! Touche pas à mon corps!

Tout démocrate devrait conserver à l'esprit la formule de Roederer à la Constituante: "Le pouvoir judiciaire, le pouvoir d'appliquer les lois est le plus voisin du pouvoir de les faire: il y touche de si près qu'il ne peut jamais être aliéné par le peuple." C'est pourtant cette aliénation que consacre la post-démocratie contemporaine.

Anne-Marie Le Pourhiet est professeur de droit public à l’Université de Rennes

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thierrylidolff · 3 years

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"DÉMOCRATIE CONTRE SUPRANATIONALITÉ : LA GUERRE DES JUGES AURA BIEN LIEU" ( ET RAPPEL DU CONFLIT FRANCO FRANÇAIS ).

“DÉMOCRATIE CONTRE SUPRANATIONALITÉ : LA GUERRE DES JUGES AURA BIEN LIEU” ( ET RAPPEL DU CONFLIT FRANCO FRANÇAIS ).

le respect du droit des peuples à se gouverner eux-mêmes Anne-Marie Le Pourhiet, professeur de droit public à l’Université Rennes 1, et Jean-Éric Schoettl, ancien secrétaire général du Conseil constitutionnel, ont rédigé l’article que nos lecteurs proposent de reproduire.“L’Union européenne est actuellement traversée d’étincelles. Le torchon brûle entre l’Union et les États-membres et entre les…

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thierrylidolff · 3 years

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"POURQUOI VOTER POUR DES REPRÉSENTANTS PUISQUE CE SONT DES JUGES NON ÉLUS QUI GOUVERNENT ?" ANNE-MARIE LE POURHIET

“POURQUOI VOTER POUR DES REPRÉSENTANTS PUISQUE CE SONT DES JUGES NON ÉLUS QUI GOUVERNENT ?” ANNE-MARIE LE POURHIET

ATTEINTE À LA SOUVERAINETÉ ÉTATIQUE ET À LA DÉMOCRATIE BUDGÉTAIRE ? “Des condamnations financières arbitraires d’un tel montant prononcées contre l’État par des juges enivrés de pouvoir et instrumentalisés par des activistes, portent non seulement atteinte à la souveraineté étatique mais à la démocratie budgétaire”, écrit Anne-Marie Le Pourhiet, juriste française spécialiste de droit…

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reseau-actu · 5 years

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FIGAROVOX/TRIBUNE - La discrimination positive, qu'Emmanuel Macron veut promouvoir, provoque un ressentiment légitime et dangereux chez les groupes qu'elle défavorise, explique le professeur de droit constitutionnel.\*

«La vraie rupture, ce que je propose pour les quartiers, c'est une vraie politique assumée de discrimination positive et de mobilité», a déclaré Emmanuel Macron le 8 mars dans un entretien à l'AFP. Il s'agit là d'une annonce de grande portée de la part du candidat à l'Élysée.

La discrimination positive, que les Anglo-Saxons appellent affirmative action («action positive»), consiste à adopter des mesures de faveur (priorités à l'embauche, promotions préférentielles, dispenses de concours, épreuves spéciales dérogatoires, points supplémentaires, emplois, contrats ou marchés réservés, quotas, parité, etc.) pour des catégories de personnes désignées par un critère non social (race, ethnie, religion, langue, sexe, orientation sexuelle, handicap, etc.) et dont on affirme qu'elles ont subi des discriminations passées ou présentes ou qu'elles sont «défavorisées».

«Ces mesures discriminatoires sont contraires aux valeurs et principes républicains inscrits dans notre Constitution mais elles sont aussi inefficaces et engendrent de graves effets pervers»

Il s'agit donc de passe-droits accordés aux membres de certaines catégories pour leur permettre d'échapper aux critères du droit commun. L'adjectif «positif» est destiné à gommer le caractère négatif de la différenciation puisque toute discrimination est en l'espèce évidemment positive pour son bénéficiaire mais négative pour celui qu'elle exclut. Une discrimination «en faveur» des femmes ou des Noirs se fait évidemment «au détriment» des hommes ou des Blancs. Et dès lors que l'on prétend ériger la «lutte contre les discriminations» en politique publique, il est incohérent de prétendre parallèlement les encourager «en faveur» de certaines catégories et donc au préjudice des autres. Il s'agit d'une application bien connue de la théorie multiculturaliste consistant à repérer dans la société des catégories de «dominés» qui auraient le droit de bénéficier de traitements de faveur en compensation des oppressions subies. On y retrouve aussi la rhétorique marxiste selon laquelle il conviendrait d'écarter l'égalité de «droits formels» pour parvenir au forceps à une égalité de fait, dite «égalité réelle», à cette différence près que le socialisme s'intéressait aux classes alors que le culturalisme se préoccupe des races, des religions et des sexes.

Ces mesures discriminatoires qui évacuent le critère méritocratique sont évidemment contraires aux valeurs et principes républicains inscrits dans notre Constitution, mais elles sont aussi inefficaces et engendrent de graves effets pervers.

Notre Constitution, dans la plus pure tradition républicaine issue de la Révolution française, consacre une stricte égalité de droits entre les citoyens: «Les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits (…). La loi (…) doit être la même pour tous (…). Tous les citoyens étant égaux à ses yeux sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents (…)». «La loi garantit à la femme dans tous les domaines des droits égaux à ceux de l'homme (…). La France (…) assure l'égalité de tous les citoyens devant la loi sans distinction d'origine, de race ou de religion.» C'est sur le fondement de ces principes que le Conseil constitutionnel a jugé que la Constitution «s'oppose à toute division par catégories des électeurs et des éligibles (…) et à ce que soient reconnus des droits collectifs à quelque groupe que ce soit, défini par une communauté d'origine, de culture, de langue ou de croyance». Il a ainsi censuré la notion de «peuple corse», les quotas ou la parité sexuels, la charte européenne des langues régionales ou les statistiques ethno-raciales. Il a donc fallu réviser la Constitution pour permettre au législateur d'imposer la parité ou la priorité autochtone dans l'accès aux emplois et professions de certaines collectivités d'Outre-mer.

Beaucoup de discriminations positives ethno-raciales échappent cependant au contrôle du juge constitutionnel parce qu'elles n'empruntent pas la voie législative ou réglementaire ou que les autorités compétentes camouflent les critères interdits en utilisant des euphémismes sociologiques ou géographiques. Par exemple: «modalités particulières d'admission destinées à assurer un recrutement diversifié des étudiants». Ou encore:«à aptitude égale la commission de sélection donne la priorité aux candidats qui résident dans un quartier prioritaire de la politique de la ville». Ou bien encore : «favoriser l'émergence d'une fonction publique plus représentative du bassin de vie qu'elle administre».

«Au lieu de créer les conditions permettant à tous de concourir à égalité, elle consiste à dispenser de concours ceux que l'on juge incapables de passer les épreuves communes»

De surcroît, cette politique de discrimination positive se révèle également inefficace et engendre des effets pervers que les États-Unis ont éprouvés. Au lieu de créer les conditions permettant à tous de concourir à égalité, elle consiste à dispenser de concours ceux que l'on juge incapables de passer les épreuves communes. Il s'agit donc d'un système de «triche» exactement comme le dopage dans les épreuves sportives. Mais celui qui n'avait pas les compétences requises pour entrer dans l'école ou la fonction ne les aura pas par miracle au lendemain de son admission préférentielle et va donc traîner ses insuffisances par la suite, ce qui ne fait qu'accroître le ressentiment. De tels procédés, d'ailleurs, ne sont pas admis dans le domaine des sciences dures (mathématiques, physique). Et ils sont strictement déconseillés lorsqu'il s'agit de former et de recruter, notamment, des chirurgiens ou des pilotes de ligne. Ça serait trop dangereux.

Écartant la méritocratie, ces passe-droits ne peuvent, en tout état de cause, concerner qu'une faible minorité d'individus, car leur généralisation conduirait à baisser gravement le niveau de performance d'une école, d'une entreprise, d'une administration (ou d'un festival de cinéma) et à couler sa réputation.

«Une société qui instaure un système où les catégories ethno-raciales et sexuelles se ‘partagent le gâteau' se met en péril et menace gravement la paix civile»

Enfin et surtout, ce type de mesures préférentielles a un coût social, moral et politique très lourd. Il renforce d'abord le communautarisme dont il est issu en incitant les individus à s'inscrire dans un groupe pour pouvoir bénéficier des avantages accordés et en perpétuant ainsi les assignations à identité. Une société qui remplace la méritocratie républicaine par la médiocratie sociétale et instaure un système où les catégories ethno-raciales et sexuelles se «partagent le gâteau» se met en péril et menace gravement la paix civile. Qu'est-ce qui arrive fatalement lorsque, à un concours de recrutement de pompiers de Los Angeles, un Noir est reçu avec 9/20 et un Blanc collé avec 15/20? Que ressent le citoyen qui lit dans un quotidien ces propos du président d'un grand groupe français: «Lorsque nous rencontrons un candidat qui a un prénom d'origine étrangère, il a plus de chances d'être recruté que celui qui porte un prénom français de souche»? Inutile de jouer les tartuffes devant la «montée des extrêmes» lorsqu'à longueur d'actes et de discours démagogiques et clientélistes certaines élites dirigeantes ne font que semer les ferments de l'amertume sociale.

* Anne-Marie Le Pourhiet est vice-présidente de l'Association française de droit constitutionnel et professeur à l'université de Rennes-I.

Cet article est publié dans l'édition du Figaro du 16/03/2017. Accédez à sa version PDF en cliquant ici

Anne-Marie Le Pourhiet Source: premium.lefigaro.fr

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